Sentencia Civil 64/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1220/2020 de 31 de enero del 2024

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la entidad demandada "Unicaja Banco", como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, previos los trámites pertinentes, desestimase íntegramente la demanda interpuesta y, todo ello con expresa condena a la parte actora del abono de las costas causadas en la instancia. Alegó cambio de la causa de pedir en el procedimiento, la llamada "Mutatio Libelli". Ninguna duda puede caber que la acción ejercitada con la demanda frente a "Unicaja" era la derivada de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo al establecer que "en las compraventas de viviendas reguladas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad". Esta era la acción ejercitada y la causa de pedir en la que se fundamentaba la demanda, en la que se reclamaban a "Unicaja" 22.234,71 euros que el actor había pagado a la promotora "Larios 2000" por la compra de una vivienda, mediante ingreso en cuenta abierta en Unicaja. Cuando en la contestación a la demanda alegamos y acreditamos que dicha cuenta no pertenecía a la promotora y que Unicaja no tenía ni había tenido jamás ninguna relación con aquella promotora, el actor, en la audiencia previa, altera la acción que ejercita y mantiene la responsabilidad de "Unicaja", pero ahora por falta de diligencia al aceptar una transferencia en la cuenta del Sr. Marcelo, apareciendo "como beneficiaria Larios 2000". La sentencia acoge la "modificada" pretensión de la actora, sobre la base de una Instrucción del Banco de España, si bien solo en un 50% al entender que "existió concurrencia de culpas" en la causación de perjuicios fuera de la contratación, pues ninguna relación unía al actor y a esta codemandada, no constando en el documento 8 que ta entrega fuese a cuenta de la adquisición de una vivienda. Resulta palmario que el actor no había ejercitado en su demanda acción alguna relativa a diligencia de "Unicaja" al recibir la trasferencia. Es pues evidente el cambio de acción que perpetra la parte actora a la vista de nuestra contestación, siendo también obvia la indefensión porque nada pudimos alegar respecto a la validez de la repetida transferencia Y, en segundo lugar, porque tampoco pudimos alegar la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación al Sr. Marcelo o solicitar su intervención provocada toda vez que, siendo él quien recibió e hizo suyo el dinero ingresado por el actor, la sentencia que se dictase (de haberse ejercitado aquella acción) le pararía perjuicios puesto que Unicaja podría repetir contra él. Con estimación de este primer motivo del recurso, procede la íntegra desestimación de la demanda respecto de "Unicaja". Alegó luego la inexistencia de error en la transferencia, pues la sentencia parte de una premisa errónea que, además, no ha sido objeto de prueba en el procedimiento. El actor realizó la transferencia a la cuenta que le indicó el empleado de la promotora, tal y como el testigo propuesto por la parte actora reconoció, no constando que existiese ningún error en los dígitos de la misma. El hecho de que en la transferencia apareciese "Larios 2000", en modo alguno tiene por qué significar que hay un error en el beneficiario si, como se ha señalado, fue esa la cuenta expresamente facilitada por la promotora al actor y no otra, pues en caso contrario se habría alegado en la demanda dicho error al transcribirla. La sentencia condena a "Unicaja" en base a lo dispuesto por la circular del Banco de España 5/1991, siendo que esta disposición se encuentra derogada desde el año 2007, concretamente por la Circular 1/2007, de 26 de enero. La Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, dispone en su art. 44 que si el identificador único facilitado por el usuario de servicios de pago es incorrecto, el proveedor no será responsable de la no ejecución o de la ejecución defectuosa de la operación de pago. Es decir, en ningún caso es responsable el Banco que ordena la transferencia (mucho menos el que la recibe), cuando la misma está identificada por la completa numeración de la cuenta. En definitiva, con independencia de la ya repetida y denunciada modificación de la causa de pedir, no habiéndose acreditado que estemos ante una transferencia errónea y, menos aún, que hubiese ningún tipo de falta de diligencia por parte de "Unicaja", procede la revocación de la sentencia dictada acordando la íntegra desestimación de la demanda formulada frente a "Unicaja".

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la entidad codemandada "Banco Santander", también como parte apelante, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y del auto que la complementa, de fecha 4 de septiembre de 2020, dictados por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Fuengirola, y el dictado de otra en esta alzada que absolviese íntegramente a "Banco Santander", con expresa imposición de costas a la actora. El presente recurso tiene como objeto la revocación de la sentencia condenatoria por considerar que dicha resolución es contraria a derecho. La sentencia considera acreditado por la documentación obrante en autos que el actor abonó a la promotora, "Larios 2000" la cantidad de 22.234'71 euros mediante un efecto cambiario en una cuenta abierta en esta entidad; considera que "Banco Popular" financió dicha promoción; considera que "Banco Popular" supo o debió saber que dicho abono correspondía a la entrega a cuenta para la adquisición de una vivienda, si bien no da razones que sustenten dicha conclusión, y se limita a extractar jurisprudencia. Lo que en el fondo viene a sostenerse es que cualquier cantidad que perciba una entidad promotora tiene como fin la adquisición de una "vivienda en construcción" por parte de aquella persona que efectúa el abono. Por tanto, al tratarse siempre del pago por la adquisición de una "vivienda en construcción", la entidad receptora de dicha cantidad será siempre responsable de la devolución al comprador en caso de que dicha construcción no llegue a buen fin. De ser así este tipo de procedimientos no existirían. Si todos los ingresos que reciban las entidades promotoras necesariamente proviniesen de la compra de viviendas en construcción, las entidades receptoras de los mismos en caso de ausencia de avales, serían siempre y en todo caso responsables de conformidad a lo establecido en el art.1.2 de la Ley 57/1968. Obviamente esto no es así. No todos los ingresos de terceros tienen necesariamente que venir referidos a la venta de viviendas, y en el caso de que efectivamente se trate de la venta de una vivienda, tampoco necesariamente debe encontrarse en construcción. La sentencia del TS de fecha 19 de septiembre de 2018 analiza la más reciente jurisprudencia emanada de dicho tribunal referente a los distintos escenarios y exigencias legales para que nazca responsabilidad derivada de la Ley 57/1968. Debe tratarse de una vivienda, ya que la Ley 57/1968 únicamente es aplicable a la adquisición de viviendas. Únicamente resulta de aplicación a los pagos que se realicen a cuenta de la adquisición de vivienda en construcción. Los pagos relativos a aquellas que se vendan una vez finalizadas no cuentan con la protección de dicha ley. En el caso de que efectivamente se trate de una vivienda en construcción, su adquisición debe tener como fin el uso residencial (permanente o por temporada) del propio adquirente. No resulta por tanto aplicable a inversores. Debe tratarse de pagos realizados directamente por el comprador en la cuenta del promotor abierta en la entidad, y no de ingresos realizados por terceros. Cuando se considere al demandado avalista de la promoción, únicamente responderá de las cantidades ingresadas en dicha entidad, no en otras. En el caso de pólizas genéricas por un importe máximo (sin identificar una promoción en concreto), habrá que determinar si dicha póliza venía referida a la promoción de litis, a cuyo fin habrá que analizar si la voluntad de los contratantes era avalar o no esa promoción en concreto. Cuando se considere al demandado responsable "in vigilando", únicamente responderá en los casos de que: las cantidades reclamadas hayan sido ingresadas en la entidad demandada, no en otras; se trate de ingresos realizados en cuenta del promotor abierta en la entidad, y no cuando los ingresos los realicen terceros. Siempre que la entidad "supiera o hubiera debido saber" que dichos abonos eran pagos a cuenta de la adquisición de una vivienda. No se trata de una responsabilidad "a todo trance", sino que es necesario que la entidad tenga posibilidad real de conocimiento y control de los mismos. En caso de que la promotora se encuentre en situación concursal, los intereses únicamente se devengan hasta la fecha del auto de declaración de concurso, por cuanto que el obligado subsidiario no puede responder de más que el obligado principal y el auto de declaración de concurso tiene entre sus efectos la suspensión del devengo de intereses. En el presente caso, tanto el texto del contrato de compraventa como la declaración del representante de la promotora, evidencian que existía póliza suscrita con "ACC Seguros", sin que tal cosa se haya desacreditado de contrario más que con la propia manifestación, a todas luces interesada, de la propia aseguradora. No consta que la letra de cambio por importe de22.234,71 euros fuera descontada en una cuenta de "Larios 2000" abierta en "Banco Santander". Pues bien, toda vez que para que la acción que se ejercita de contrario pueda prosperar es necesario que el abono se realice en una cuenta del promotor abierta en la entidad. Constando acreditado que tal cosa no ha sucedido la demanda debe ser automáticamente desestimada. La Audiencia Provincial de Málaga, con buen criterio, entiende que no hay un automatismo, sino que es necesario algún elemento que permita a la entidad conocer que se estaban ingresando pagos a cuenta de la compra de una vivienda. En cuanto al descuento de efectos, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en dos sentencias en igual sentido, resolviendo que la entidad financiera que no actúe como avalista no responde por el descuento de efectos bancarios entregados por el comprador. En el caso presente, no existe prueba alguna que acredite que la entidad bancaria tuviese conocimiento del origen de los pagos, esto es, que habían sido realizados por el comprador de una vivienda a la promotora como pago parcial de la adquisición de la misma, pero es más, no ha resultado probado que las cantidades hubiesen sido ingresadas en una cuenta bancaria de la entidad demandada, dado que consta informe de los administradores concursales donde, además de recoger que no tenían constancia de que la promoción a la que pertenecía la vivienda adquirida por la actora estuviera avalada por la demandada, se añadía que se desconocía el número de cuenta donde fueron ingresadas las cantidades. No existe automatismo entre ingresos recibidos por la promotora y pago por el adquirente de una vivienda en construcción. Y consta acreditado que el objeto social de "Larios 2000" era amplio, y se dedicaba fundamentalmente a la construcción. También por esta razón la sentencia también debe ser revocada. Es por todo lo expuesto que interesar e interesamos la revocación de la sentencia dictada en los presentes autos y, en consecuencia, que se dicte otra que resuelva de conformidad a lo interesado en el cuerpo del presente recurso, acordando por tanto la desestimación íntegra de la demanda deducida de contrario contra "Banco Santander", con expresa imposición de costas a la adversa.

TERCERO.- Considerando que por la representación del demandante, como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, condenando en ias costas de la apelación a la parte apelante, añadiendo que se oponía a los argumentos de los recursos, razonándolo en extenso. Y respecto al motivo consignado por "Unicaja" como "mutatio libelli" alegó que el objeto de un pleito queda conformado no sólo por los hechos aducidos en demanda, sino también con los que se expongan en el escrito de contestación, de tal modo que el principio de dualidad de armas se consagra a través de la actividad alegatoria y probatoria de las partes, las cuales actúan en principio en contradicción. En el caso que nos ocupa, la demandada en su escrito de contestación a la demanda introduce un hecho novedoso para esta parte, un hecho que no nos fue conocido sino hasta la revelación de la demandada en su escrito inicial. Así las cosas, la demandada en su contestación señala que la titularidad de la cuenta a que se envió la cantidad reclamada era de persona distinta a la que éste pretendió enviarla. Ante tal circunstancia, esta parte formuló una petición accesoria, la cual fue admitida por el Tribunal. Sobre esta base esta parte no introdujo hechos nuevos, sino que hizo propio el hecho que fue alegado por la demandada, el cual al haber sido admitido como cierto por esta parte, el mismo adquiere la categoría de hecho pacífico. No puede alegar la demandada indefensión en el caso que nos ocupa, pues la petición complementaria deriva de los hechos por ella misma alegados, de modo que la misma debía ser consecuente con las consecuencias jurídicas que se anudan a los hechos que ella alega. El que se vea sorprendida de que su comportamiento es generador de responsabilidad escapa al ámbito de la indefensión y puede si acaso encuadrarse en el de error de su estrategia al admitir un hecho generador de responsabilidad. Así las cosas,la alegación puesta de manifiesto en la contestación a la demanda, sobre la cual esta parte realizó las oportunas alegaciones complementarias implica la responsabilidad de la demandada como depositaria en aplicación de la Circular del Banco de España 5/1991, de 26 de julio, vigente para la demandada al tiempo de realizarse la transferencia. Por lo tanto, al mantenerse el suplico en idénticos términos y nacer en ambos casos la exigencia de la responsabilidad (la contenida en petición inicial y la contenida en la complementaria) del incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de vigilancia y control sobre las transferencias, no se incurre en la figura prohibida de la "mutatio libelli" pues la petición es la misma y con el mismo fundamento: responsabilidad "in vigilando" de la entidad bancaria en la gestión de las transferencias que recibe. No se pueda pasar por alto que la omisión de los deberes de vigilancia que atañen a la demandada, ahora apelante, ha generado un evidente daño al actor, el cual se ha visto privado por esta vía de las garantías que le hubieran correspondido conforme a la Ley 57/1968. Así las cosas, la responsabilidad de la entidad demandada es evidente y la sentencia habrá de mantenerse en todos sus términos. Por estimarse plenamente la demanda procede la imposición de costas en la instancia a la demandada, conforme al criterio de vencimiento objetivo previsto por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.- Considerando que, como señala el Juez "a quo", se pide en la demanda una sentencia por la que se condene a "Banco Santander" a abonar la cantidad de 22.234'71 euros que corresponde a los pagos anticipados ingresados en "Banco Popular", más 13.893'51 euros en concepto de intereses desde que se efectuó el ingreso y hasta la interposición de la demanda, y con los intereses legales desde dicha fecha y hasta su completo pago, incrementado en dos a partir de la fecha de la sentencia, con expresa condena en costas. Y a "Unicaja Banco" a que abone la cantidad de 22.234'71 euros que corresponden a los pagos anticipados en ella ingresados, más 13.893'51 euros en concepto de intereses desde que se efectuó el ingreso y hasta la interposición de la demanda, y con los intereses legales desde dicha fecha y hasta su completo pago, incrementado en dos a partir de la fecha de la sentencia, con expresa condena en costas. Por la entidad "Banco Santander" se interesó el dictado de sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora; ello tras excepcionar la caducidad de la acción al considerar aplicable el plazo de caducidad del aval de dos años desde la fecha del incumplimiento del promotor, y alegó que no fue avalista de la promoción; que no constaban acreditados los pagos afirmados de contrario, y negó la condición de consumidor, la condición de adquirente de vivienda residencial en el actor; y que, de considerarse abonada la letra de cambio en la cuenta abierta en "Banco Popular", no pudo tener conocimiento de la razón o causa de dicho pago, ingreso a cuenta del precio de la promoción. Por la entidad "Unicaja Banco" también se interesó el dictado de sentencia desestimatoria de la pretensión actora, con condena en costas a la parte actora. Manifestó que la cantidad que se ingresó por el actor lo fue en cuenta de la entidad abierta en la localidad de Villanueva del Rosario a nombre de Don Marcelo, por lo tanto era una cuenta que no estaba abierta a nombre de la Promotora, no pudiendo por lo tanto dicho ingreso ser identificado como pago a cuenta de la compra de una vivienda. Seguidamente, el juzgador, con cita de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia en torno a dicha norma, expresa que, a la vista de la prueba practicada, resulta acreditada la procedencia de acoger la demanda en los términos que se indican a continuación, pues en todo caso la celebración del contrato de compraventa en fecha 1/09/2003, de la vivienda objeto de la litis no se ha discutido, como tampoco que la promoción no se ejecutó y que el contrato quedó resuelto. Los pagos efectuados por importe ascendente a 44.469'42 euros, según se desprende de la documentación, se hicieron: a la promotora "Larios" en la cuenta de su titularidad abierta en la entidad que financió la promoción, entonces "Banco Popular", por importe de 22.234'71 euros, mediante efecto librado para el pago de parte del precio. La cantidad de 22.234'71 euros se abonó mediante transferencia ordenada el 24/09/2004, en la que consta como beneficiaria "Larios 2000", al número de cuenta facilitado de la entidad "Unicaja", que resultó ser de la titularidad de un tercero, a quien se efectuó el ingreso. Deriva directamente de la Ley 57/1968 la responsabilidad de la demandada Banco Popular (hoy Banco Santander), pues conocía o debía conocer las cantidades anticipados por la compradora en cuanto que el importe del efecto librado para su pago fue ingresado en una cuenta aperturada en dicha entidad por la vendedora cuya promoción financió. La jurisprudencia concluye con su abono en las sentencias que se citan. Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero del año 2015, establece que en estos casos no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de 15 años del artículo 1964 del CC. Puesto en duda el carácter de consumidor del demandante, cabe señalar que la Ley 57/1968, ciertamente, extiende su amparo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia habitual, con carácter permanente, o bien de temporada, sin embargo, a la hora de establecer el Tribunal Supremo el concepto de consumidor en estos supuestos, según se desprende de la sentencia de fecha 13 de junio de 2018, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Procede así la condena del "Banco Santander" en los términos interesados. Por lo que respecta a la entidad "Unicaja", la cantidad de 22.234'71 euros se abonó mediante transferencia ordenada el 24/09/2004 en la que consta, por lo dispuesto por el ordenante-transferente, como beneficiaria "Larios 2000", y un número de cuenta de la entidad "Unicaja", que resultó ser de la titularidad de tercero, a quien se efectuó el ingreso. Cita el juzgador seguidamente la Instrucción del Banco de España SNCE A/03/55 (dictada en virtud de lo establecido en la Circular 8/1988, que aprobó el Reglamento del Sistema Nacional de Compensación Electrónica), para concluir que el error en este caso partió del propio actor, y el dinero no consta que fuese a parar a la promotora-acreedora del demandante, sino a un particular, y ahora se reclama a la entidad receptora de la transferencia, "Unicaja", que se entiende debe responder no con base en la Ley 57/1968, sino porque no comprobó que la cuenta de destino fuese, precisamente, de dicho destinatario, lo que permitió el resultado finalmente producido. Incurrió así en negligencia con resultado de perjuicio económico poro el demandante. Fue la conjunción de esos dos factores lo que produjo la pérdida económica que sufrió el demandante. Hubo, por tanto, dos concausas en esa pérdida y no resulta posible imputar sus consecuencias, exclusivamente, a la autora de una sola de ellas. Existió "concurrencia de culpas" en la causación de perjuicios fuera de la contratación, pues ninguna relación unía al actor y a esta codemandada, no constando que la entrega fuese a cuenta de la adquisición de una viviendo, reflejándose en el apartado "Observaciones: Pago Septiembre". En consecuencia, la devolución del importe reclamado debe reducirse al 50%. En materia de costas procesales señala el Juez que es de aplicación el art. 394 de la LEC. Y, en definitiva, estima la demanda parcialmente y condena a "Banco Santander S.A." a que abone a la actora la cantidad de 22.234'71 euros más los intereses legales procedentes desde la fecha de su abono y hasta su completo pago - con expresa condena en costas, según deriva de la aclaración realizada -, y a la entidad "Unicaja Banco S.A." al pago de 11.117'35 euros más los intereses legales procedentes desde la fecha de la interpelación judicial, sin efectuar en este caso expresa condena en costas.

QUINTO.- Considerando que la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación, que resulta de aplicación para resolver la cuestión jurídica ahora controvertida, en relación con el recurso interpuesto por "Banco Santander", previene literalmente que "La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas". Es necesario por tanto, por su aplicación al instante de la perfección de la compraventa, recordar que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su artículo 1º establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de vivienda y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir, como primera condición, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. En la condición 2ª se obliga a que la percepción de las cantidades anticipadas por los adquirentes se haga a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros y a través de su depósito o ingreso en una cuenta especial -de la que sólo se podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas-. En fin, para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación extendió el régimen de garantías previsto en la Ley 57/1968, en general, a "la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por promotores o gestores", y, para el caso de su aplicación a las viviendas, introdujo las siguientes modificaciones que ahora estimamos relevantes: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Y la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS, de Pleno de la Sala Primera, de 21 de diciembre de 2015, establece que, "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad". A partir de los hechos destacados como probados en la sentencia de primera instancia, que se derivan del resultado de la práctica probatoria, pueden formularse, por importar al objeto de la segunda instancia y como antecedente necesario de la resolución del recurso, las siguientes conclusiones: "la celebración del contrato de compraventa en fecha 1/09/2003, de la vivienda objeto de la litis no se ha discutido, como tampoco que la promoción no se ejecutó y que el contrato quedó resuelto. Los pagos efectuados por importe ascendente a 44.469'42 euros, según se desprende de la documentación, se hicieron: a la promotora "Larios" en la cuenta de su titularidad abierta en la entidad que financió la promoción, entonces "Banco Popular", por importe de 22.234'71 euros, mediante efecto librado para el pago de parte del precio. La cantidad de 22.234'71 euros se abonó mediante transferencia ordenada el 24/09/2004, en la que consta como beneficiaria "Larios 2000", al número de cuenta facilitado de la entidad "Unicaja", que resultó ser de la titularidad de un tercero, a quien se efectuó el ingreso. Deriva directamente de la Ley 57/1968 la responsabilidad de la demandada Banco Popular (hoy Banco Santander), pues conocía o debía conocer las cantidades anticipados por la compradora en cuanto que el importe del efecto librado para su pago fue ingresado en una cuenta aperturada en dicha entidad por la vendedora cuya promoción financió". La Sala parte de las anteriores consideraciones para alcanzar las conclusiones finales sobre lo que es objeto del recurso. No obstante, razonaremos a continuación sobre los motivos del recurso, ya citados, para ser congruentes con sus alegaciones de impugnación. Sobre la aplicación del plazo de prescripción del artículo 1964 del CC. Es de ver que la acción pudo ejercitarse ( artículo 1969 del CC) en el instante en que la parte pudo conocer con seguridad que la construcción no se iba a iniciar o no iba a llegar a buen fin, que es tanto como decir que se tenga constancia de que el contrato no va a ser cumplido. Por tanto, resulta que los quince años del precepto no se habían cumplido, no solo cuando se recepcionó por la promotora el requerimiento resolutorio, sino tampoco cuando tuvo lugar la presentación de la demanda. Tal alegación se desestima. En cuanto a la finalidad residencial o especulativa, en la contestación a la demanda, y en el recurso, se señalaba que el actor no debe recibir la protección que dispensa la ley 57/1968 al no tener la compra finalidad residencial, sino inversora o especulativa. Efectivamente, la finalidad residencial es el origen de la protección legal dispensada por la ley 57/1968, como reconoce la jurisprudencia. La finalidad residencial, además, es presumible en quien adquiere una vivienda sobre la base de un criterio de normalidad. Por eso, si la parte demandada, hoy recurrente, desea obtener una consecuencia favorable del hecho que introduce como fundamento de su posición procesal - que la finalidad de la compra no era residencial - debe asumir la perjudicial de la falta de prueba o de la deficiencia de la presentada. Respecto al pago y la responsabilidad de la entidad demandada, como ha destacado reiteradamente la jurisprudencia, la "responsabilidad" que el artículo 1º-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Por el contrario, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia para que los ingresos que provengan de particulares sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de "exigir". Como recuerda la sentencia del TS de 17 de marzo de 2016, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. La responsabilidad legal derivada de la ley 57/1968 parte fundamentalmente del hecho de que el Banco demandado conoció o no pudo desconocer (supo o tuvo que saber) que el comprador, al efectuar el pago, estaba abonando cantidades a cuenta del precio de las viviendas en construcción, de lo que deriva su responsabilidad por no haber exigido al promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada en dicho instante. Es relevante que la entidad bancaria demandada reciba cantidades a cuenta por razón de la compra en alguna de sus cuentas, porque, cuando no ha intervenido en el contrato de compraventa - que será lo normal y ocurre en el presente caso -, es la manera en que puede ser vigilante de su obligación legal, pues, como recuerdan las sentencias del TS de 14 de septiembre de 2017 y de 19 de septiembre de 2018, no se le exige una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto al avalista o asegurador, sino la derivada del incumplimiento de las obligaciones que les impone la ley. Aunque es cierto que su conocimiento y control deviene, como medida más normal para exigir su diligencia, del ingreso directo por el comprador a través de una cuenta de la entidad o por transferencia (comprendidas ambas modalidades en la acepciones "cantidades entregadas en efectivo" - Ley 38/1999 - o "entregas de dinero" - Ley 57/1968 -, no puede obviarse la posibilidad de que el conocimiento de las entregas no pueda justificarse y probarse por otros medios que permitan alcanzar la misma conclusión, como afirma la reciente sentencia del TS de 19 de septiembre de 2018 ("que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora"). En consecuencia, como dijo la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2017, su responsabilidad debe declararse "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Entre las formas de pago de cantidades a cuenta, al contrario de lo que sostiene la parte demandada, se encuentran también las abonadas mediante cualquier efecto cambiario. En el presente caso, a través de cheque o letra de cambio. Así lo dispuso el TS, en su sentencia de Pleno de 25 de noviembre de 2014, al decir que "La Ley 38/1999, en su Disposición Adicional Primera, amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero sino que, el párrafo primero de dicho precepto se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice "el incumplimiento del contrato" en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, sobre percepción de cantidades anticipadas. En esta línea añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o "mediante cualquier efecto cambiario". Lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ("antes de iniciar la construcción o durante la misma"). Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968, que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, según el cual el seguro debe indemnizar "el incumplimiento del contrato", de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las cantidades anticipadas". La cantidad reclamada a "Banco Santander" fue ingresada en la cuenta de la promotora en el "Banco Popular", en coincidencia temporal con la fecha del contrato. Frente a las alegaciones de la recurrente, la reiteración con que se reconoce el ingreso que se corresponde con la realidad de los datos obtenidos de la promotora. Frente a tal realidad, no se acepta como argumento justificativo de la conducta de la demandada el carácter "ilocalizable" de los ingresos, pues los importes ingresados en las entidades sucedidas por el "Banco Santander", o lo fueron de cierta importancia o de forma reiterada, por lo que existían indicios más que serios sobre que los ingresos realizados por los particulares tenían que estar relacionados con pagos realizados por razón de la compra de una vivienda, por lo menos al punto de tener que cuestionarse su origen. Incurrió por tanto en responsabilidad la entidad bancaria que recibió el importe sin cuestionarse siquiera o indagar mínimamente su origen para requerir a la promotora el cumplimiento de las exigencias indicadas, omitiendo con ello su deber de vigilancia y control que la ley 57/1968 le impone, según una constante jurisprudencial sobre los ingresos o descuentos en cualesquiera cuentas de la promotora. En cuanto a los intereses, la regla sobre aplicación del interés deriva del razonamiento compartido por esta Sala y otros Tribunales al señalar que "Así las cosas, habrá que considerar que los intereses se deben desde el anticipo, esto es, desde que el comprador hizo entrega de cantidades anticipadas al promotor, y ello es la interpretación más conforme con el espíritu de la Ley 57/1968, dirigida a resarcir al comprador de cualquier quebranto económico que le ocasione el anticipo de las cantidades. Si el comprador sólo pudiera recibir los intereses desde la fecha en que reclamó a la promotora o a la entidad garante la devolución del principal, comoquiera que esa fecha sería siempre posterior a la del anticipo, necesariamente se empobrecería". Si la fecha inicial no ofrece dudas, tampoco las tiene el tribunal respecto a la fecha final. La parte recurrente pretende que los intereses solo corran, en su caso, hasta la fecha de declaración del concurso, pero ello introduciría una limitación en la compensación o remuneración debida por razón de las vicisitudes procesales de un tercero ajenas a la responsabilidad de los propios Bancos que omitieron su obligación. Y es que no podemos olvidar que, no existiendo garantía prestada por seguro o aval, la responsabilidad del Banco deviene de su omisión en no advertir al promotor de sus obligaciones legales, responsabilidad propia que implica, además, el pago del interés debido por las cantidades anticipadas desde el abono de los anticipos hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena. Como ha tenido ocasión de recordar la sentencia del TS de 18 de octubre de 2021, con cita de otras, "la obligación legal de devolución que imponen las normas citadas, en el caso de incumplimiento del promotor, se integra por una prestación que tiene un doble contenido: (i) devolución de las cantidades anticipadas y (ii) pago de los intereses legales devengados por éstas. Estos intereses tienen el carácter de obligación pecuniaria y de carácter accesorio respecto de la obligación principal de restitución del capital anticipado, como contraprestación o remuneración por el disfrute o disponibilidad de estos capitales por el promotor durante el tiempo que media entre su entrega inicial y su devolución, de forma análoga a lo que sucede con las sumas que se pagan por el préstamo de dinero ( art. 1755 CC) o, de forma más próxima al caso por tener también un origen legal y no convencional, con el aplazamiento del pago del precio de un bien productivo ( art. 1501, nº 2 CC), o con la obligación de restitución del precio con sus intereses en caso de nulidad del contrato ( art. 1303 CC)". La desestimación del recurso implica la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia en relación con la condena del "Banco Santander".

SEXTO.- Considerando que, respecto al recurso formulado por la entidad "Unicaja", la Sala hace suya la tesis expuesta por la parte apelada - demandante en la instancia - respecto a los dos motivos de dicha apelación. En relación con la "mutatio libelli", ciertamente la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, introduce un hecho nuevo respecto a los consignados en la demanda: que la titularidad de la cuenta a la que se envió la cantidad reclamada era de persona distinta a la que el comprador demandante pretendió enviarla. Por ello la parte demandante formuló una petición accesoria que fue admitida por el Tribunal, lo que no implica indefensión para la demandada en tanto no es cierto que la actora introdujese, sin más, hechos nuevos, sino que "hizo propio el hecho que fue alegado por la demandada, el cual al haber sido admitido como cierto por esta parte, .../... adquiere la categoría de hecho pacífico". Así la petición complementaria deriva de los hechos alegados por la demandada, "...de modo que la misma debía ser consecuente con las consecuencias jurídicas que se anudan a los hechos que ella alega". Ciertamente, la alegación nueva que contiene la contestación a la demanda implica la responsabilidad de la demandada como depositaria en aplicación de la Circular del Banco de España 5/1991, de 26 de julio, vigente para la demandada al tiempo de realizarse la transferencia. Y por ello no incurre el demandante en la figura prohibida de la "mutatio libelli" pues la petición es la misma y con el mismo fundamento: responsabilidad "in vigilando" de la entidad bancaria en la gestión de las transferencias que recibe. La responsabilidad de la entidad demandada es evidente y la estimación parcial de la demanda, en cuanto atribuye un tanto de culpa al actor - en pronunciamiento no cuestionado por éste al tomar la cualidad de apelado en esta alzada -, implica que no se impongan las costas en la instancia a la demandada, conforme al criterio de vencimiento objetivo previsto por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que se aplique la excepción contenida en el número 2 del precepto.

SÉPTIMO.- Considerando que, al no prosperar los recursos y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a cada parte apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.