Sentencia Civil 72/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 507/2022 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- La entidad Banco Santander, S.A. solicita en su recurso de apelación que se revoque la Sentencia recurrida y se desestime la demanda, se absuelva a la demandada y se impongan a los demandantes las costas de la Primera Instancia. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:

1º.- Infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que conlleva error en la valoración de la prueba y determina infracción del artículo 1º de la Ley 57/1968, en cuanto a la finalidad residencial de la compra.

2º.- Error en la valoración de la prueba que determina la infracción del artículo 1º de la Ley 57/1968, en cuanto al pago por los demandantes de la cantidad de 69.171,50€ que se reclaman.

3º.- Infracción del artículo 4º de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo desarrollada a partir de la Sentencia de 10 de octubre de 2017, en relación con la cancelación de las garantías cuando se produce la concesión de licencia de primera ocupación junto con la inactividad y desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato.

DON Teodoro y DON Teofilo se oponen al recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan su desestimación y la confirmación de la Sentencia de Primera Instancia, con expresa imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.- Alega la entidad apelante, como primer motivo del recurso, infracción del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que conlleva error en la valoración de la prueba y determina infracción del artículo 1º de la Ley 57/1968, en cuanto a la finalidad residencial de la compra.

En cuanto al destino de las viviendas y aplicación de la Ley 57/1968, la STS 623/2020, de 19 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3795/2020), respecto al destino de las viviendas y la aplicabilidad de la Ley 57/1968, declara:<< A este respecto la doctrina jurisprudencial pertinente es la resumida en la sentencia 161/2018, de 21 de marzo , con cita de las sentencias 33/2018, de 24 de enero , 582/2017, de 26 de octubre , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio - con cita, a su vez, de la 486/2015, de 9 de septiembre -, y 706/2011, de 25 de octubre , según la cual la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, jurisprudencia que se reitera en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre .

[...]

4.ª) La condición de inversores excluye la aplicación del régimen tuitivo de la Ley 57/1968 a los compradores hoy recurrentes, sin que sea óbice para ello que esta sala admita que el comprador para fin no residencial y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en este caso lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador.>>

Sobre la carga de la prueba del destino de las viviendas adquiridas sobre plano, y sin desconocer que la postura no es unánime en las Audiencias Provinciales, esta Sec. 4ª se viene pronunciando en el sentido de que, por regla general y sobre todo en los casos de adquisición de una sola vivienda por una persona física, la prueba del carácter especulativo de la adquisición recae en quien lo invoca, y sólo en los casos de evidentes indicios de inversión especulativa la carga de probar el destino residencial de la vivienda recaerá en el comprador. En este sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª de 18 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP MA 878/2023), de 14 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 4580/2022), de 26 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP MA 2074/2022), de 17 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP MA 2069/2022) y 8 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 2261/2021), entre otras.

Analizadas las circunstancias concurrentes en el caso de autos y reiterando el criterio seguido por esta Sala, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues en la demanda se afirma que los demandantes adquirieron la vivienda objeto del litigio para su propio uso y disfrute vacacional en España y, por el contrario, la entidad demandada no ha acreditado que la adquisición fuera con fines especulativos ni existen indicios suficientes en ese sentido, pues de las declaraciones prestadas por don Teofilo en el acto de la vis y especialmente por doña Rebeca, que se encargo de las gestiones de la compra, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 316 y 376 de la LEC) , se considera acreditado que los actores forman para de una extensa familia de muchos hermanos, que aunque se celebrara mas de un contrato de compraventa, cada uno de los demandantes solamente compraba para si una vivienda en la DIRECCION000, que la vivienda objeto del litigio se adquirió para Teodoro, aunque por razones de operatividad figure también como comprador en el contrato Teofilo, y que quien compró otra vivienda fue un sobrino de los demandantes llamado Bartolomé.

De otra parte, y como ya tiene declarado esta Sala, el que en la Estipulación Duodécima del contrato se diga que la parte compradora se compromete y obliga expresamente a no ceder a terceros hasta que no se haya abonado el precio, en modo alguno puede considerarse como un indicio suficiente de que el destino de la viviendo se hace con fines inversores.

TERCERO.- Alega la entidad apelante, como segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba que determina la infracción del artículo 1º de la Ley 57/1968, en cuanto al pago por los demandantes de la cantidad de 69.171,50€ que se reclaman.

Examinados detenidamente los autos, el motivo de apelación no puede prosperar, pues se considera acreditado el pago a la entidad Aifos el pago por la compra de la vivienda objeto del litigio de la suma de 69.171,50€ reclamados, pues aunque en el escrito de la Administración concursal de fecha 14/10/2019 se dice que el crédito reconocido de 69.171,50€ es a favor de D. Teodoro y don Bartolomé (doc. 3 de la demanda), en el contrato de compra de la vivienda objeto del litigio de fecha 15 de septiembre de 2003 se dice que 24.503,65€ se entregan a la firma del presente documento, que sirve como carta de pago (doc. 2 de la demanda) y, además, el Banco Pastor S.A. (actualmente Banco Santander, S.A.) otorga con fecha 6 de noviembre de 2006 un aval individual en garantía de la devolución a don Teodoro y don Teofilo de las cantidades recibidas a cuenta por la compra correspondiente a la vivienda DIRECCION000 y que vienen reflejados en el pliego de condiciones particulares del contrato de compraventa suscrito, de fecha 15/09/2003 por un importe de 69.171,50€ (doc. 5 de la demanda), es decir, que la propia entidad avalista está admitiendo el pago de dicha suma por los compradores a la entidad vendedora, por lo que la forma en que se hiciera el resto del precio que se reclama, además de la cantidad abonada a la firma del contrato el resto de los pagos, resulta irrelevante al ejercitarse y estimarse la acción prevista en el articulo 1.1º de la Ley de 57/1968.

CUARTO.- Alega la entidad apelante, como tercer y último motivo del recurso, infracción del artículo 4º de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo desarrollada a partir de la Sentencia de 10 de octubre de 2017, en relación con la cancelación de las garantías cuando se produce la concesión de licencia de primera ocupación junto con la inactividad y desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato.

Sostiene la parte apelante, en conclusión, que la Sentencia que se recurre comete la equivocación de considerar intranscendente el otorgamiento de la licencia ante las numerosas deficiencias del edificio, por esa no es la contingencia cubierta por la garantía prevista en la Ley 57/1968, y que es igualmente errónea al estimar que no constaba el requerimiento a los compradores para escriturar y que estos se negaran.

Lo primero que se ha de decir, es que la STS de 10 de octubre de 2017 citada por la parte apelante ( ROJ: STS 3611/2017), no contempla un supuesto idéntico al de autos, pues en ella se considera probado que las obras se terminaron antes de vencer el plazo establecido en el contrato y que la licencia de primera ocupación se solicitó dentro de dicho plazo y se obtuvo dentro de los seis meses adicionales.

La Sentencia de esta Sec. 4ª de 4 de febrero de 2022, dictada en el Recurso de Apelación 846/2020, declara:<< TERCERO.- El recurso interpuesto por los demandantes se articula sobre una errónea valoración de la prueba que ha llevado a la magistrada de instancia a conclusiones que no son correctas, pues aunque el edificio en el que se integra la vivienda que adquirieron en su día obtuvo la licencia de primera ocupación la promotora ya había incumplido con creces el plazo de entrega pactado, sin que estén terminadas las zonas comunes ni fueran requeridos para otorgar la escritura de compraventa.

El motivo ha de ser estimado.

Es cierto, pues no es hecho controvertido, que el DIRECCION001, en el que se integra la vivienda adquirida por los recurrentes, obtuvo la Licencia de Primera Ocupación, pero la Sala, revisada la prueba practicada en uso de la facultad que en el recurso de apelación le brinda el art. 456 LEC , no comparte la desatención o el desinterés que la magistrada de instancia imputa a los recurrentes, pues aunque en alguna ocasión hemos rechazado la aplicación de la Ley 57/68 por dicho motivo (entre otras en sentencia de 9 de abril de 2020 ), debe estarse a las circunstancias de cada caso, y en el presente concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la citada Ley, ya que la promotora incumplió el plazo de entrega de la vivienda, previsto en la estipulación cuarta, párrafo segundo, en aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo, y aunque obtuvo la licencia de primera ocupación, no requirió a los compradores el otorgamiento de la escritura pública (nada se ha acreditado), infringiendo lo dispuesto en los arts 3 y 4 de la citada Ley , pues aunque la Administración concursal contestó al oficio remitido por el juzgado de instancia indicando que se ha requerido a compradores de viviendas del DIRECCION001 para el otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa, no consta requerimiento expreso a los recurrentes. Lo que aportan es un escrito en el que supuestamente estos mostraron su conformidad con la formalización de la escritura de compraventa, sin fecha ni firmas, negando los recurrentes la recepción de requerimiento alguno, por lo que dicho documento carece de eficacia probatoria.

Es hecho acreditado, y además notorio, que la entidad Aifos entró en concurso voluntario tramitado por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga (autos 497/2009 ), que declaró la resolución universal de todos los contrato por auto de 13 de abril de 2015, interponiendo los recurrentes la demanda en 2019, lo que impide imputarles inactividad o desatención que implique la extinción de la garantía, pues el art. 4 de la Ley 57/68 exige la expedición de la cédula de habitabilidad, y además la acreditación por el promotor de la entrega de la vivienda, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto.

Por las razones expuestas, procede revocar el pronunciamiento que desestima la demanda.>>

En el mismo sentido que la anterior, la Sentencia de esta Sec. 4ª dictada en el Recurso de Apelación 972/2020 el 23 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP MA 1203/2022) declara:<< Tanto el artículo 4 de la Ley 57/68 como la Disposición Adicional primera apartado cinco de la Ley 38/1999 requieren para el cese del aval prestado que además de obtenerse la licencia de primera ocupación se haya producido la entrega o puesta a disposición del comprador del inmueble sobre el que se garantizaron las cantidades. En el caso que nos ocupa la promotora incumplió con excesos los plazos de entrega, pues la vivienda debía haber sido puesta a disposición de los compradores a los veinte meses del acta de replanteo, de conformidad con el contrato de compraventa sobre plano de fecha 3 de julio de 2003 (Documento nº 2 de la demanda), y no consta que así fuese, ni se ha acreditado que fuesen requeridos los compradores con posterioridad para hacerse cargo de la misma, dada la entrada en concurso de acreedores de la promotora. Por tanto, no se han cumplido los requisitos para el cese del aval prestado por la entidad recurrente que no es solo la obtención de la licencia de primera ocupación, como se sostiene en el recurso, sino, además, la entrega de la vivienda."

No se pueden compartir los argumentos esgrimidos en el recurso sobre la interpretación que hace el recurrente de dichos artículos y jurisprudencia que los interpreta, pues su tesis es correcta en los casos de desarrollo contractual normalizado, es decir cuando el promotor cumple con la obtención de la licencia y entrega de la vivienda en el plazo pactado, o con un leve retraso, o cuando es el comprador quien se niega a recepcionar el inmueble, pero no en el supuesto de autos donde la licencia se obtiene varios años después de la fecha que habría correspondido conforme a lo pactado en el contrato, y es la propia promotora, por medio de su representación concursal quien resuelve el contrato por medio de la Administración Concursal, no habiéndose entregado la vivienda, ni realizado requerimiento alguno para ello, dada la entrada en concurso de acreedores y liquidación de la promotora."

En el caso de autos el contrato fue firmado en fecha 15 de enero de 2004, se estipulaba en el mismo que la fecha en que la vivienda estaba a disposición de los compradores sería a los 20 0 22 meses de la fecha de replanteo. Y recogiendose también en el contrato que el plazo máximo para la iniciación de las obras sería el 1 de noviembre de 2004. Y la licencia de primera ocupación es de fecha 18 de diciembre de 2008.>>

En la misma línea de las anteriores, y en relación con la vigencia del aval, la Sentencia de esta Sec. 4ª dictada en el Recurso de Apelación 1063/2020 el 14 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP MA 1006/2022) declara:<< SEGUNDO: Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala y como ejemplo lo recogido en el rollo 906/2019, que decía: " Existencia de licencia de primera ocupación desde 2010 como causa de cese de la obligación de garantía de la entidad avalista.

Dicho motivo ha de ser rechazado.

Tanto el artículo 4 de la Ley 57/68 como la Disposición Adicional primera apartado cinco de la Ley 38/1999 requieren para el cese del aval prestado que además de obtenerse la licencia de primera ocupación se haya producido la entrega o puesta a disposición del comprador del inmueble sobre el que se garantizaron las cantidades. En el caso que nos ocupa la promotora incumplió con excesos los plazos de entrega, pues la vivienda debía haber sido puesta a disposición de los compradores a los veinte meses del acta de replanteo, de conformidad con el contrato de compraventa sobre plano de fecha 3 de julio de 2003 (Documento nº 2 de la demanda), y no consta que así fuese, ni se ha acreditado que fuesen requeridos los compradores con posterioridad para hacerse cargo de la misma, dada la entrada en concurso de acreedores de la promotora. Por tanto, no se han cumplido los requisitos para el cese del aval prestado por la entidad recurrente que no es solo la obtención de la licencia de primera ocupación, como se sostiene en el recurso, sino, además, la entrega de la vivienda."

No se pueden compartir los argumentos esgrimidos en el recurso sobre la interpretación que hace el recurrente de dichos artículos y jurisprudencia que los interpreta, pues su tesis es correcta en los casos de desarrollo contractual normalizado, es decir cuando el promotor cumple con la obtención de la licencia y entrega de la vivienda en el plazo pactado, o con un leve retraso, o cuando es el comprador quien se niega a recepcionar el inmueble, pero no en el supuesto de autos donde la licencia se obtiene varios años después de la fecha que habría correspondido conforme a lo pactado en el contrato, y es la propia promotora, por medio de su representación concursal quien resuelve el contrato por medio de la Administración Concursal, no habiéndose entregado la vivienda, ni realizado requerimiento alguno para ello, dada la entrada en concurso de acreedores y liquidación de la promotora."

En el caso de autos el contrato fue firmado en fecha 9 de junio de 2004, se estipulaba en el mismo que la fecha en que la vivienda estaba a disposición de los compradores sería a los 20 0 22 meses de la fecha de replanteo. Y recogiendose también en el contrato que el plazo máximo para la iniciación de las obras sería el 1 de noviembre de 2004. Y la licencia de primera ocupación es de finales de 2008.

Sobre un caso similar esta Sala en el rollo 846/2020) expuso alguna ocasión hemos rechazado la aplicación de la Ley 57/68 por dicho motivo (entre otras en sentencia de 9 de abril de 2020 ), debe estarse a las circunstancias de cada caso, y en el presente concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la citada Ley, ya que la promotora incumplió el plazo de entrega de la vivienda, previsto en la estipulación cuarta, párrafo segundo, en aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo, y aunque obtuvo la licencia de primera ocupación, no requirió a los compradores el otorgamiento de la escritura pública (nada se ha acreditado), infringiendo lo dispuesto en los arts 3 y 4 de la citada Ley, pues aunque la Administración concursal contestó al oficio remitido por el juzgado de instancia indicando que se ha requerido a compradores de viviendas del DIRECCION001 para el otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa, no consta requerimiento expreso a los recurrentes. Lo que aportan es un escrito en el que supuestamente estos mostraron su conformidad con la formalización de la escritura de compraventa, sin fecha ni firmas, negando los recurrentes la recepción de requerimiento alguno, por lo que dicho documento carece de eficacia probatoria.

Es hecho acreditado, y además notorio, que la entidad Aifos entró en concurso voluntario tramitado por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga (autos 497/2009 ), que declaró la resolución universal de todos los contrato por auto de 13 de abril de 2015, interponiendo los recurrentes la demanda en 2019, lo que impide imputarles inactividad o desatención que implique la extinción de la garantía, pues el art. 4 de la Ley 57/68 exige la expedición de la cédula de habitabilidad, y además la acreditación por el promotor de la entrega de la vivienda, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto.

Por todo lo expuesto anteriormente expuesto procede desestimar el motivo alegado, confirmando la resolución recurrida.>>

El artículo cuarto de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, dispone: "Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista."

En el Aval individual concedido por Banco Pastor S.A. a favor de los actores, al que no hemos referido anteriormente, se dice: "Este aval únicamente quedará sin efecto una vez expedida la cedula de habitabilidad de la vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la misma al comprador."

En el caso de autos, aunque consta acreditado que se otorgó licencia de primera ocupación el 9 de mayo de 2008, ese otorgamiento tiene lugar transcurrido en exceso el plazo en que conforme al contrato la vivienda debía haberse terminado, y tampoco consta que los demandantes fueran requeridos por la promotora vendedora para el otorgamiento de la escritura pública de venta de la vivienda adquirida por los actores en el contrato suscrito el 19 de noviembre de 2003 y que se negaran injustificadamente a ello, pues las contestaciones dadas al supuesto requerimiento de fechas 10 de junio de 2008 y 9 de junio de 2009 no se refieren al contrato y vivienda objeto del litigio (doc. 2 de la contestación a la demanda) y en el escrito de la Administración Concursal de fecha 25 de mayo de 2021 se dice, que tras una revisión exhaustiva la base de datos de clientes de la concursada no consta que don Teodoro y don Teofilo fueran requeridos para el otorgamiento de escritura pública de la vivienda sita en la DIRECCION000, perteneciente al residencial denominado DIRECCION000.

Por todo lo expuesto, procede desestimar también el motivo de apelación que es objeto de examen.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , y acordar la pérdida del depósito por él constituido para recurrir ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.