Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L.U. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima en su integridad la demanda entablada por los Sres. Jose Carlos y declara nulo el contrato suscrito en fecha 17/06/2014, condenando a la entidad Continental Resort Services, S.L.U. a la devolución de la cantidad de 23.274 £, más los intereses legales y costas. Sucintamente, fundamenta la Magistrada de Instancia que la entidad Continental Resort Services ostenta legitimación pasiva al ser la firmante del contrato cuya nulidad se insta, que es aplicable al supuesto de autos la Ley 4/2012 y que el contrato suscrito incurre en causa de nulidad por indeterminación de su objeto, por presentarse el producto como una inversión y por indefinición de la duración del contrato. Y en cuanto a los efectos de la nulidad, la Magistrada condena a la entidad demandada ahora apelante a devolver la cantidad total invertida por los actores apelados, tanto el precio estipulado en el contrato como la cantidad a cuyo pago se obligaron los Sres. Federico Sofía en virtud del contrato de financiación suscrito, no ponderando tales cantidades en función del uso que los actores hubieran hecho del contrato al entender que la parte demandada no ha desplegado prueba alguna sobre el efectivo disfrute de los alojamientos. Previamente, por auto de fecha 22/02/2018, se desestimó la declinatoria por falta de jurisdicción planteada y, recurrida en reposición dicha decisión, se dictó auto de fecha 25/05/2018 desestimando el recurso interpuesto.
Y frente a dicha resolución se alza la parte apelante: 1º) reiterando la cuestión de competencia internacional (alegación primera); 2º) su falta de legitimación pasiva (alegación segunda); 3º) error en la normativa aplicable por aplicación de la ley española al contrato de autos (alegación tercera); y 4º) error en la normativa aplicable por declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto (alegación cuarta aunque por error se vuelve a identificar como tercera). Y en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad se opone la parte alegando: 5º) que no procede la devolución de la cantidad total en virtud del contrato de financiación suscrito cuando ni tan siquiera se insta la nulidad de dicho contrato de financiación (alegación quinta aunque se dice cuarta); y 6º) que se vulnera la jurisprudencia del TS al no tenerse en cuenta el uso que los actores han hecho del producto (alegación sexta aunque por error se cita como quinta).
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Cabe exponer que es objeto del presente recurso de apelación el contrato suscrito en Mijas en fecha 17/06/2014 entre los Sres. Federico Sofía y la entidad "...CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L.U. (la Compañía vendedora) constituida en España, con CIF número B92998285, cuyo domicilio social está ubicado en Urb. Marina del Sol nº 188, Mijas Costa, 29649, Málaga...", por el que adquieren 1.200 puntos canjeables para disfrutar de una semana identificándose - "con el solo propósito de identificarla con propósito de su venta"- el resort Monterey, propiedad asignada B303, siendo el primer año de uso el 2014, y siendo el precio del contrato 11.294 libras cuyo pago se financió.
Comenzando por la competencia de los tribunales españoles para conocer del asunto, la apelante reitera lo que ya expusiera al plantear la declinatoria de jurisdicción manteniendo que Continental Resort Services es solo una agente de ventas y que la vendedora era realmente la sociedad CLC Resort Develpments Limited a lo que añade que el contrato contenía una cláusula de sumisión expresa a la ley inglesa y a los tribunales ingleses (alegación primera del recurso).
Referido a esta misma entidad y también frente a una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola, ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la sentencia nº 82/2021 de fecha 04/02/2021 rollo de apelación 536/2019, en la que se dijo:
"(1) En primer lugar, reproduce la parte apelante la falta de competencia (jurisdicción) de los tribunales españoles para la resolución del litigio que nos ocupa. Y al respecto, en materia de alcance de la jurisdicción española, la Ley Orgánica del Poder Judicial (libro I de la extensión y límites de la jurisdicción y de la planta y organización de los Juzgados y Tribunales), Titulo I (de la extensión y límites de la jurisdicción), establece en el artículo 21.1 , que "los tribunales españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y las leyes españolas". El conflicto que nos ocupa está planteado en España, por Doña X, residente en Reino Unido, consumidora y las mercantiles hoy recurrentes CONTINENTAL RESORT SERVICES SLU y CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED, así como CLUB LA COSTA VACATION CLUB LTD, CLUB LA COSTA LEISURE LTD, CLC RESORT MANAGEMENTE LTD (propietarias de distintos derechos y que pertenecen al mismo grupo empresarial), cuya marca es CLC WORLD, Resort & Hoteles. A este conflicto es aplicación el Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre , sobre competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en vigor en la fecha de interposición de la demanda. Pues bien, en este Reglamento se establece un fuero general (domicilio demandado) al proclamar el sometimiento de las personas domiciliadas en un Estado miembro, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado (artículo 4), y estableciendo que las personas domiciliadas en un Estado miembro solo podrán ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de las normas establecidas en las secciones 2 a 7 del presente capítulo (artículo 5.1). Y establece a continuación unas normas especiales (Sección 2ª) respecto de una persona domiciliada en un Estado miembro que puede ser demandada en otro Estado miembro en la materias previstas, una competencia especial o fueros electivos en materia de seguros (Sección 3ª), en materia de contratos celebrados con consumidores (Sección 4ª), y, en materia de contratos individuales de trabajo (Sección 5ª), siempre sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6 (fuero general), y unas competencias exclusivas (Sección 6ª), sin consideración al domicilio de las partes (entre otras en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles artículo 24.1 que la que nos afecta) y la sumisión o prórroga de competencia (Sección 7ª), esto es, el sometimiento a un órgano jurisdiccional o a los órganos jurisdiccionales de un estado para que sean competentes - sumisión expresa- con independencia de su domicilio, en las condiciones establecidas en artículo 25.1 y 25.2, si bien, también se establece que no surtirán efecto los acuerdos si son contrarios a las disposiciones de los artículo 15,19 o 23. Y en este orden de cosas, ante el debate sostenido por las partes en los respectivos escritos de interposición y oposición al recurso, debe traerse a colación las resoluciones del TJC, recaídas sobre la competencia exclusiva de un órgano jurisdiccional de un estado miembro, con independencia del domicilio de las partes, en materia de derecho reales y arrendamiento de bienes inmuebles. Así:
a) La sentencia del TJCE de (Sala Segunda) Caso Wolfgang Schmidt contra Christiane Schmidt, Sentencia de 16 noviembre 2016 establece que "el Tribunal de Justicia ha juzgado acerca del artículo 22, punto 1, del Reglamento n.° 44/2001 que, para garantizar en la medida de lo posible la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que nacen de ese Reglamento para los Estados contratantes y las personas interesadas, se debe determinar de manera autónoma en el Derecho de la Unión el sentido de la expresión "en materia de derechos reales inmobiliarios" ( sentencias de 3 de abril de 2014, Weber, C-438/12 , EU:C:2014:212 , apartado 40, y de 17 de diciembre de 2015, Komu y otros, C-605/14 , EU:C:2015:833 , apartado 23).
También resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el Reglamento n.° 44/2001 que las disposiciones del artículo 22, punto 1 , de éste no deben interpretarse en un sentido más amplio de lo que requiere su finalidad, dado que establecen una excepción a las reglas generales de competencia previstas por el referido Reglamento, y en particular a la regla enunciada en el artículo 2, apartado 1, de éste, según la cual, salvo lo dispuesto en el mismo Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. En efecto, esas disposiciones tienen como efecto privar a las partes de la posibilidad de elegir un fuero que, en otro caso, sería el suyo propio y, en algunos casos, someterlas a un órgano jurisdiccional que no es el del domicilio de ninguna de ellas ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Komu y otros, C-605/14 , EU:C:2015:833 , apartado 24).
En lo que atañe al objetivo pretendido por las disposiciones antes citadas, tanto del informe sobre el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DO 1979, C 59, p. 1; texto consolidado en DO 1998, C 27, p. 1), como de asentada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 22, punto 1, párrafo primero, del Reglamento n.° 44/2001 , resulta que la razón fundamental de la competencia exclusiva de los tribunales del Estado miembro en el que esté situado el inmueble es la circunstancia de que el tribunal del lugar en el que se encuentra éste es el que, por la proximidad, está en mejores condiciones de tener un buen conocimiento de las situaciones de hecho y de aplicar las normas y los usos que, en general, son los del Estado en el que está situado el inmueble ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Komu y otros, C-605/14 , EU:C:2015:833 , apartado 25).
Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la competencia exclusiva de los tribunales del Estado contratante en el que esté situado el inmueble no engloba la totalidad de las acciones relativas a los derechos reales inmobiliarios, sino únicamente aquellas que, al mismo tiempo, se incluyan en el ámbito de aplicación de dicho Convenio o, respectivamente, de dicho Reglamento y estén destinadas, por una parte, a determinar la extensión, la consistencia, la propiedad o la posesión de un bien inmueble o la existencia de otros derechos reales sobre dichos bienes y, por otra, a garantizar a los titulares de esos derechos la protección de las facultades inherentes a sus títulos ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 , Komu y otros, C-605/14 , EU:C:2015:833 , apartado 26 y jurisprudencia citada).
También es oportuno recordar que, en virtud de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la diferencia entre un derecho real y un derecho personal reside en el hecho de que el primero, al gravar un bien corporal, surte sus efectos frente a todos, mientras que el segundo únicamente puede invocarse contra el deudor ( sentencia de 17 de diciembre de 2015, Komu y otros, C-605/14 , EU:C:2015:833 , apartado 27 y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, de la resolución de remisión resulta que en el Derecho civil austriaco la declaración de la nulidad de un acto de donación por incapacidad para otorgarlo del donante produce efectos ex tunc , que dan lugar a la restitución del inmueble así adquirido. Para los contratos que tengan por objeto un inmueble, esa restitución se traduce en la cancelación de todo asiento obrante en el registro de la propiedad referido al derecho de propiedad de la persona designada en él como propietario.
Puesto que la acción ejercida por el Sr. Z insta, por una parte, la anulación del acto de donación por su incapacidad para otorgarlo y, por otra parte, la cancelación en el registro de la propiedad del asiento relativo al derecho de propiedad de su hija, se ha de apreciar la naturaleza de esa acción en función de cada una de ambas pretensiones.
De la resolución de remisión resulta que la pretensión de anulación del acto de donación del inmueble se apoya en la supuesta nulidad del acto a causa de la incapacidad para otorgarlo del demandante en el litigio principal. Pues bien, según reiterada jurisprudencia, no basta que la acción afecte a un derecho real inmobiliario o que tenga relación con un bien inmueble para determinar la competencia del tribunal del Estado miembro donde se halla el inmueble. Es preciso, por el contrario, que la acción se base en un derecho real y no en un derecho personal (véase, en ese sentido, el auto de 5 de abril de 2001 , Gaillard, C-518/99 , EU:C:2001:209 , apartado 16)".
b) El TJCE en el caso Richard Gaillard contra Alaya Chekili. Auto de 5 abril 2001 , establece "Pues bien, aun cuando la acción de resolución de un contrato de venta de un inmueble tenga, en su caso, incidencia sobre la propiedad de dicho inmueble, no deja de estar fundada en un derecho personal que el demandante extrae del contrato celebrado entre las partes y, en consecuencia, sólo puede ejercitarse contra el contratante. En efecto, mediante dicha acción, una de las partes del contrato pretende eximirse de sus obligaciones contractuales respecto a la otra parte debido al incumplimiento del contrato por parte de esta última y, además, la decisión judicial por la que se resuelve sobre la acción sólo puede producir efectos respecto a la parte contra la que declara la resolución. Por tanto, dicha acción no tiene por objeto facultades directamente relacionadas con el inmueble y que podrían oponerse "erga omnes". Por tanto, la acción de resolución controvertida en el procedimiento principal no es una acción en materia de derechos reales inmobiliarios en el sentido del artículo 16, número 1, del Convenio de Bruselas , sino que es una acción personal", consideraciones extrapolable a la acción ejercitada.
Lo mismo puede afirmarse respecto a la acción de indemnización que tiene por objeto el resarcimiento del perjuicio que una parte alega haber sufrido como consecuencia de la resolución de un contrato de venta de un inmueble debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la otra parte del contrato (véase también, en este sentido, el Informe Schlosser, pg. 120; pg. 228 del texto español, y la sentencia Lieber [ TJCE 1994, 98] , antes citada)".
En consecuencia, ejercitándose una acción de nulidad con devolución del precio prestado, la acción ejercitada es de carácter personal y no sería de aplicación el 24.1 del Reglamento (22.1 LOPJ), rigiendo el fuero general del domicilio del demandado en España, al operar el centro de actividad principal, y donde es demandada las mercantiles vendedoras (en el mismo sentido artículo 22. ter LOPJ ) Continental Resort Services SLU y con Club La Costa Leisure Limite. Además, el contrato es de naturaleza mixta, al transmitirse derechos de uso fraccionados (1/5 partes indivisas de la propiedad PM 16A ubicada en el Resort Pueblo Marina (Mijas) y BB 324-1 Resort Benal Beach) transfiriéndose una parte indivisa de la propiedad asignada a los compradores, condicionada a la devolución en las condiciones pactadas, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, carácter que se ratifica con la pertenencia o integración en una comunidad mediante abono de una cuota de mantenimiento -obligación propter rem- ( autos de esta Sala nº 396 de 27 de Septiembre de 2018 rollo de apelación nº 975/2017 y nº 46/2019 de 7 de febrero de 2019 rollo de apelación nº 1344/2017 )".
Pero también insiste la apelante en la existencia de una cláusula de sumisión expresa a la ley inglesa y a los tribunales ingleses. Se trata de la cláusula S del contrato, donde se dice: "S. Ley: este contrato se interpretará de conformidad con la legislación Inglesa y estará sujeto a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses". Y sobre ello, también se pronunció esta Sección V de la Audiencia Provincial de Málaga en la sentencia ya referida - sentencia nº 82/2021 de fecha 04/02/2021 rollo de apelación 536/2019-, donde se dijo:
"Y en cuanto al pacto contractual de sumisión expresa (cláusula S del contrato) que establece que el "contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses", no sólo se ha desestimado la declinatoria manteniéndose la competencia de los Tribunales Españoles, sino que la misma ha sido interpretada por esta Sala (rollo de apelación nº 182/2019) en el sentido, de que si bien el artículo 22 ter. 4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro (o ley en el caso) a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 -domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores- , debe entenderse, cuando este acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se practicado prueba alguna sobre esta cláusula), es contrario a lo establecido en el Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre , sobre competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, dado que ambas partes contratantes (demandante y demandada) no tiene su domicilio en Inglaterra (ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte (España). Y en el caso, la cláusula sería contraria (abusiva) al derecho del consumidor ( artículo 90 del Texto Refundido Ley de Consumidores y Usuarios apartado 1 (lugar de cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el inmueble y apartado 2 (lugar donde de ha emitido la declaración negocial o el empresario desarrolla la actividad dirigida a la promoción de contratos e igual o similar naturaleza) y a la propia Ley 4/2012".
TERCERO: También reitera la parte apelante en esta alzada su falta de legitimación pasiva manteniendo que los actores no comparecieron al acto de juicio para practicar la prueba de interrogatorio que fue admitida y que, por lo tanto, hay que atender a lo dispuesto en el art. 304 de la LEC y tenerlos por conformes con las preguntas que le iban a ser planteadas y que eran que la relación contractual lo era con CLC Resort Development y que Continental Resort era una mera intermediaria (alegación segunda del recurso).
Sin embargo tal motivo de apelación ha de ser desestimado.
El art. 304 de la LEC (primera párrafo) establece: "Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley". Es decir, se trata de una facultad del juzgador la de considerar reconocidos los hechos en los que hubiera intervenido personalmente. En el caso de autos, los términos del contrato son claros y comparece como parte vendedora la entidad "...CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L.U. (la Compañía vendedora) constituida en España, con CIF número B92998285, cuyo domicilio social está ubicado en Urb. Marina del Sol nº 188, Mijas Costa, 29649, Málaga...". Así consta textualmente en el contrato aportado por lo que la entidad Continental Resort ostenta legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de dicho contrato que es la acción ejercitada. Y en ese mismo sentido ya se pronunció esta Sala en la resolución anteriormente mencionada.
CUARTO: En cuanto al fondo del litigio, alega la parte recurrente error en la normativa aplicable por aplicación de la ley española al contrato de autos (alegación tercera). Así, reitera que existe una cláusula de sumisión expresa y que además resulta aplicable el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
Sobre la cláusula de sumisión expresa y la jurisdicción de los Tribunales Españoles ya nos hemos pronunciado en líneas anteriores por lo que únicamente cabe dar por reproducido lo ya expuesto. A ello debemos añadir que sobre la aplicación de la ley española al contrato, tenemos que tener presente que el contrato se firma en fecha 17/06/2014, sometido a la Ley 4/2012, refiriéndose el título I a las normas generales y el II a las especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, de manera que ha de estarse al art. 4 Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.
QUINTO: También alega la parte apelante error en la normativa aplicable por declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto. Entramos por tanto en la cuestión de fondo sobre si el contrato celebrado adolece de nulidad.
El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:
"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."
La Ley 4/2012 viene a complementar las insuficiencias de la anterior la Ley 42/98 y mantiene los principios rectores de ésta, pues, como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos " no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento", por lo que "parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".
La Ley 4/2012 regula cuatro tipos de contratos, que son: contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, contrato de producto vacacional de larga duración, contrato de reventa y contrato de intercambio.
El contrato cuya nulidad se pidió en la demanda que dio lugar a este pleito, si bien no precisa que sea de aprovechamiento por turnos, sí fija la adquisición de unos puntos por los que se adquiere el derecho de uso sobre un complejo residencial. Por tanto, entiende la Sala que lo vendido y adquirido participa tanto de un contrato de aprovechamiento por turnos (respecto del que el art. 23.1 establece que podrá constituirse como derecho real limitado o como derecho obligacional) como de un contrato de intercambio, de acuerdo a las cuatro posibilidades permitidas legalmente, sin que pueda asumirse otro tipo distinto a los previstos en la Ley, salvo la variante del arrendamiento de bienes inmuebles ex art. 23.6. Cualquier otra fórmula distinta a las citadas sería nula de pleno derecho de acuerdo al apartado 7 del mismo precepto 23.
Por lo tanto, y como esta Sala ha dicho en anteriores resoluciones (entre ellas la sentencia nº 82/2021 de fecha 04/02/2021 rollo de apelación 536/2019, ya citada) "...la naturaleza del contrato es mixta, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, que sin embargo, se vincula a una cuota indivisa de la propiedad, manteniendo en el contrato la denominación propiedad/propietario, en contra de la prohibición establecida en el artículo 23.4 de la Ley. En ningún caso se transfiere exclusivamente un derecho de uso y menos aún de mera pertenencia a un Club de vacaciones (interpretación literal del contrato) que pudiera hacer aplicable la excepción contemplada en el artículo 23.8 de la Ley 4/2012 . En consecuencia, al vincularse el contrato a una cuota indivisa de propiedad, es nulo, en aplicación del artículo 23.8 de la Ley, que establece: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".
A ello debemos añadir que en los cuatro tipos de contratos que regula la Ley 4/2012, en todos ellos el derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 24 de la Ley 4/2012, al establecer que "1. La duración del régimen será superior a un año y no excederá de cincuenta años, a contar desde la inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción. 2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna". Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que "el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos" ( art. 23.7 Ley 4/2012). Y examinado el contrato de fecha 17/06/2014 se observa que no recoge referencia temporal alguna. Pero además no se identifica su objeto, pues el contrato se limita a establecer que los puntos adquiridos dan derecho al disfrute de una semana designándose una propiedad a los solos efectos del contrato (cláusula cuarta).
En definitiva, la conclusión a la que llega la Magistrada de Instancia al fundamentar que el contrato es nulo, es compartida por esta Sala.
SEXTO: Finalmente, en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad se opone la parte recurrente alegando que no procede la devolución de la cantidad total en virtud del contrato de financiación suscrito cuando ni tan siquiera se insta la nulidad de dicho contrato de financiación (alegación quinta aunque se dice cuarta); y que se vulnera la jurisprudencia del TS al no tenerse en cuenta el uso que los actores han hecho del producto (alegación sexta aunque por error se cita como quinta).
Efectivamente, la parte actora en la demanda presentada solicitaba, con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato de fecha 17/06/2014 y, con carácter subsidiario, su anulabilidad por vicio en el consentimiento. Y solicitaba la devolución de la cantidad de 23.724 libras. Este importe se correspondía con la cantidad total a pagar en virtud del contrato de préstamo suscrito para abonar el precio del contrato. La parte no solicitó también la nulidad de dicho contrato de préstamo ni demandó a la entidad bancaria con la que suscribió el préstamo, sino que se limitó a manifestar que ambos contratos -el de compra suscrito con la entidad Continental Resort y el de préstamo suscrito con la entidad Barclays- estaban vinculados y reclamaba el importe total, se entiende, en concepto de daños y perjuicios en virtud de lo dispuesto en el art. 27.3. La Magistrada de Instancia estima que ambos contratos están vinculados y, en virtud del principio de restitución íntegra, condena a la entidad Continental Resort a satisfacer la cantidad total derivada de dicho contrato de préstamo. Y ello es compartido por esta Sala.
Así, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la nulidad del contrato de préstamo vinculado al de transmisión de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, entre otras en sentencia de Pleno de 28/04/2015 y sentencia de 28/09/2018. Cierto que en ambas se solicitaba también la nulidad del contrato de financiación y se demandaba a la entidad financiera. Pero eso no es óbice para rechazar la indemnización total solicitada que lo es con fundamento en el art. 1101 del CC en concepto de daños y perjuicios y con la finalidad de restituir plenamente a la parte compradora de los perjuicios que le han sido irrigados por la suscripción de un contrato que es declarado nulo. Por lo tanto la cantidad de la que hemos de partir para establecer la restitución es de 23.724 libras.
Ahora bien; de dicha cantidad hemos de deducir las cuotas relativas al disfrute de los alojamientos que en cada ocasión le hayan sido asignado a la compradora y de los que ha hecho uso, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en esta materia. Así, en cuanto a la valoración del uso que se ha hecho del contrato, la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre, en su Fundamento de Derecho X, decía:
"Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años".
Y teniendo en cuenta el uso que los Sres. Jose Carlos han hecho del contrato -3 años, teniendo en cuenta que el contrato es de 17/06/2014 y la demanda se interpuso en marzo de 2017-, la cantidad a devolver asciende al importe de 22.300,56 libras aplicando la jurisprudencia anteriormente expuesta (23.724 libras por 50 años da como resultado 474,48 libras/año, por 47 años de no uso, importa la cantidad de 22.300,56 libras). Ello haciendo el cálculo sobre 50 años puesto que la duración del contrato hemos dicho que era indeterminada. Así, el contrato objeto de autos decía en su cláusula G: "G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo propiedades". Y en el certificado de miembro del club, lo que se dice es: "6. FECHA DE VENTA 31/12/2032: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ ELPROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO (0,97%) QUE ESTÁ EN FIDEICOMISO".
Ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario "comenzará" el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería " hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo propiedades", lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la ley de 50 años y sobre ello se hace el cálculo para la devolución de cantidades.
Todo lo expuesto lleva a la estimación parcial del recurso de apelación revocando parcialmente la sentencia de instancia únicamente en cuanto al importe a devolver por la entidad Continental Resort Services, S.L.U. que ascenderá al importe antedicho de 22.300,56 libras.
SÉPTIMO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede expresa imposición de las mismas.
En cuanto a las costas de la instancia, la estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la revocación parcial de la sentencia de instancia únicamente en cuanto a la cantidad a devolver que será de 22.300,56 libras, lo que supone una estimación sustancial de la demanda, donde se reclamaba el importe de 23.724, por lo que las costas de la instancia se mantienen a cargo de la parte demandada de conformidad con el art. 394 de la LEC.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
