Sentencia Civil 227/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1213/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- La entidad mercantil LSH Marbella Desing & Build, S.L. solicita en su recurso de apelación que se revoque la Sentencia de Primera Instancia y se acuerde la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:

1º.- Falta de legitimación activa de la entidad Mila Mika More, S.L.U. Infracción de lo dispuesto en el artículo 1257 del Código Civil, artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que los interpreta.

2º.- Falta de legitimación pasiva de LSH. Infracción de lo dispuesto en el articulo 1257 del Código Civil, artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que los interpreta.

3º.- Error en la valoración de la prueba respecto del porcentaje de comisión aplicable.

La entidad mercantil Mila Mika More & Build, S.L.U. se opone el recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación, la confirmación de la Sentencia y la imposición a la apelante de las costas ocasionadas en la alzada.

SEGUNDO.- Alega la entidad apelante, como primer motivo del recurso, la falta de legitimación activa de la entidad Mila Mika More, S.L.U e infracción de lo dispuesto en el artículo 1257 del Código Civil y del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que los interpreta.

Con declara la STS 100/2020, de 12 de febrero (ROJ: STS 445/2020): < este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre ; 746/2015, de 22 de diciembre ; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas.>> No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes - "tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios de la primera instancia -" pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado [ STS 358/2022, de 4 de mayo (ROJ: STS 1704/2022)].

Respecto al contrato de mediación o corretaje, la STS 348/2007, de 30 de marzo de 2007 (ROJ: STS 2263/2007), declara:<< A) En el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros contratantes sobre un objeto determinado contribuyendo eficazmente a que las partes concluyan el negocio ( STS de 2 de octubre de 1999 ).

El contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ) o, como dice el art. 1754 del Código italiano, sin estar ligado a los contratantes por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación. Constituye un contrato atípico (consensual y bilateral, facio ut des [hago para que tú des]) y aleatorio, puesto que su resultado es incierto y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas).

En consonancia con ello, esta Sala tiene declarado que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( SSTS de 26 de marzo de 1991 , 19 de octubre de 1993 , 30 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 30 de abril de 1998 y 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2006 ). De esta suerte, los honorarios de los agentes se devengan, salvo pacto que contemple otra modalidad, al celebrarse el contrato o negocio objeto de la mediaciòn siempre que la operación se realice dentro del plazo fijado por los contratantes, ya que este contrato no tiene carácter indefinido ( STS de 21 de mayo de 1992 ).

De acuerdo con esta doctrina, entre las obligaciones del mediador, salvo pacto expreso, no se encuentra la de garantizar la consumación del contrato, cualquiera que sea la causa que pueda haber producido el incumplimiento por parte del vendedor, siempre que no le sea imputable ( STS de 7 de noviembre de 2004 , citada). Así ocurre, a título de ejemplo, cuando el comprador desiste de la compra por disconformidad respecto del abono de la retribución al propio mediador (caso contemplado en la STS de 20 de mayo de 2004 ), o cuando la venta se resuelve por las cargas que afectan al inmueble desconocidas por el comprador (caso contemplado en la STS de 10 de octubre de 2001 ).>>

Respecto a los derechos al cobro del mediador, la STS de 218/2014, de 21 de mayo (ROJ: STS 2465/2014), con cita de la Sentencia 105/ 2013, de 8 de marzo, declara: << En segundo término, y en relación a la determinación de la retribución, debe señalarse el imperio de la autonomía negocial y, en consecuencia, de lo acordado pro las partes, que no sujetaron la retribución de la mediación a la variabilidad de un porcentaje del precio de venta del inmueble, sino a un precio fijo ya determinado. Sin que, por lo demás, dicho precio resultase claramente desproporcionado conforme a los usos y costumbres negociales del sector (un 6,7% frente al 5% habitualmente aplicado en defecto de pacto).

Por todo ello, se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulta decisiva o determinante para el "buen fin" o "éxito" del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma.>>

Es doctrina consolidada de esta Sala 1ª del Tribunal Supremo que no puede impugnar la personalidad o la legitimación de un litigante quien dentro o fuera del pleito se le tenga reconocida [ SSTS 276/2011, de 13 de abril ( ROJ: STS 2221º/2011), 230/2015, de 27 de abril (ROJ: STS 1701/2015) y 298/2016, de 5 de mayo (ROJ: STS 1902/2016), entre otras muchas].

En cuanto a la doctrina de los actos propios, la STS 353/2020, de 24 de junio (ROJ: STS 1993/2020), declara: << 2.- Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la doctrina de los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias 552/2008, de 17 de junio ; 119/2013, de 12 de marzo ; 649/2014, de 13 de enero de 2015 ; 301/2016, de 5 de mayo ; y 63/2018, de 5 de febrero ).>>

La Sentencia de Primera Instancia, tras citar los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que considera aplicable, desestima la excepción de falta de legitimación activa alegada por la demandada con los siguientes razonamientos recogidos apartado final del Fundamento de Derecho Cuarto:<< (...) Las dudas e incertezas que se advierten de lo expresado por la demandada quedan disipadas en gran medida con las conclusiones que pueden extraerse de la primera de las operaciones inmobiliarias aludidas por la actora. De los documentos aportados junto a la demanda, correos electrónicos aportados como documentos 6 a 8, así como la factura correspondiente, se observa que la primera operación inmobiliaria tuvo por objeto la compra de una villa en la URBANIZACION000, por parte de Abilio. Participó el Sr. Alexander como agente inmobiliario y se facturaron los honorarios correspondientes (como se acredita con los documentos contables nº 9 a 11). Parte de dichos honorarios se facturaron en favor de la sociedad MILA MOKA MORE SLU. Más allá del posible propósito de obtención de un beneficio fiscal, no causa extrañeza ni se advierte irregularidad en dicha forma de actuar. Las sociedades mercantiles actúan a través de las personas físicas que las representan. Ello sucedió en el caso de autos, a través de su administrador único, aunque bien pudo hacerlo también un apoderado, empleado o factor notorio. No mostró reparos la demandada con dicha forma de facturación, ya que procedió al pago de parte de los honorarios devengados, 26.952,75 euros, (como se acredita con el documento nº 10 de los presentados junto a la demanda). Se reconoció entonces por la demandada la intermediación inmobiliaria, la favorable prestación de servicios por parte de la actora, y en consecuencia, la plena legitimación de MILA MIKAMORE SLU para el cobro de honorarios por la mediación que realizó el Sr. Alexander. No puede por tanto prosperar la excepción planteada que contradice claramente los actor propios realizados por la demandada.>>

Visto como queda centrado el debate en los escritos rectores del proceso, examinados todos los documentos obrantes en los autos, visionada las grabaciones de la Audiencia Previa y la Vista del Juicio y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaración de la testigo doña Celestina, y aplicando la doctrina jurisprudencial citada, este Tribunal considera correcta la valoración de las pruebas efectuadas por el Juzgador a quo y ajustado a derecha la desestimación de la falta de legitimación activa por los propios y acertados transcritos razonamientos de la Sentencia de Primera Instancia, pues, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, la entidad demandada no puede impugnar en juicio la legitimación activa de la entidad demandante, cuando aceptó que una parte de la comisión se le facturara a su nombre en contra de la confianza creada en la parte actora con dicha aceptación, lo que contravendría la doctrina de los actos propios.

Por todo lo expuesto, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del primer motivo de apelación.

TERCERO.- Alega la apelante, como segundo motivo del recurso, falta de legitimación pasiva de LSH, infracción de lo dispuesto en el articulo 1257 del Código Civil y del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que los interpreta.

La Sentencia de Primera desestima la excepción de la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada, además de los razonamientos anteriormente transcritos relativos a la falta de legitimación activa que en gran medida son de aplicación también a la excepción de falta de legitimación pasiva, con los siguientes razonamientos:<< QUINTO.-Los protagonistas en las negociaciones objeto de análisis mantenían sus contactos a través de correos electrónicos. Con ocasión de la primera de las operaciones inmobiliarias se entabló comunicación entre el Sr. Alexander y Celso. No puede defender con fortuna la demandada su ajenidad respecto de las comunicaciones remitidas por el Sr. Alexander y la actividad de intermediación realizada, cuando afrontó el pago de la comisión por la primera de las operaciones. Este acuerdo inmobiliario se gestó y se negoció en términos idénticos a las otras dos operaciones cuyo cobro ahora se reclama. En la mayoría de los correos electrónicos que remitía el Sr. Alexander al Sr. Celso figuraba en copia Eutimio, administrador solidario de la demandada hasta su relevo en abril de 2017 por parte del citado Celso. Consta asimismo comunicación directa entre Eutimio y Alexander en varias ocasiones. Así por ejemplo en septiembre de 2014 se solicitaba la remisión de la factura por la primera venta (documento nº 8 de los aportados junto a la demanda).

La demandada emplea como marca comercial LIFESTYLEHOUSE. Así se recoge en la promoción de las viviendas ubicadas en Los Flamingos y en La Alquería (documentos publicitarios aportados junto a la demanda, documentos nº 11 y 37) . El logo correspondiente, así como la marca se incluían en las comunicaciones que remitía Celso. Si bien el mismo era administrador de otra mercantil, HANDSTONE WORLD WIDE SL, como consecuencia de las relaciones mantenidas entre los socios y administradores de la demandada, (antes denominada CIK POM SL), fruto de los intereses comunes, se produjo una mayor implicación entre dichas. Así el Sr. Celso fue adquiriendo mayor protagonismo en la mercantil demandada, empleando su logo, participando en las negociaciones de venta de activos pertenecientes a la demandada, actuando de común acuerdo con la misma, hasta que finalmente se integra como administrador. Los administradores de la demandada tenían por tanto un pleno conocimiento de las negociaciones y comunicaciones que mantenía aquel y aceptaban la colaboración que les brindaba la actora a través del Sr. Alexander.

El inicio de la primera de las operaciones cuya comisión se reclama en la litis se remonta al mes de abril de 2015. Celso comunicaba el precio de venta de la vivienda, Chalet DIRECCION000 parcela NUM000, que finalmente adquiriría Sebastián. De los correos electrónicos aportados, (documentos 20 y ss), se desprende que Alexander advirtió de la presencia de un posible comprador. Tras sucesivas reuniones y contactos finalmente el Sr. Sebastián rubricaba la compra. Empero no figuraba como transmitente la demandada sino un tercero. Así se lo comunicaba el comprador a la actora. Se ignora el derecho que pudo haber tenido la demandada sobre el inmueble objeto del contrato de compra, así como el beneficio que pudo obtener LSH de dicha operación. Ante tamañas dudas no esposible calcular la comisión que puede corresponder a la actora ya que la operación no se ultimó entre el comprador y la demandada. Es por ello que a pesar de la intervención demostrada por parte del Sr. Alexander en la operación con la presentación del inversor final, de la que era conoccedor Eutimio, como reconoce en correo de 10 de mayo de 2016, no es posible determinar los honorarios al ignorarse las condiciones económicas del contrato entre el accipiens y la demandada.

La ultima negociación en la que intervino el agente inmobiliario se solapó en el tiempo con la analizada anteriormente. Se inició en marzo de 2016. Tuvo como referente una vivienda ubicada en La Alquería, URBANIZACION001 parcela NUM001, villa DIRECCION001 (documento 34 a 37). Se adquirió por parte de Augusto por un precio de 1.504.494 euros. Tuvo la actora, a través de las gestiones realizadas por el Sr. Alexander una intervención directa y decisiva en la venta del inmueble, así se desprende claramente de las comunicaciones producidas. Además de la presentación del cliente, intervino en reuniones y acudió a visitas de la vivienda en su compañía. El administrador de la demandada, Eutimio, tenía un pleno conocimiento de dichas gestiones, como así se desprende de los correos por él remitidos en fecha 20 de abril de 2016 y 7 de noviembre de 2016 (documentos nº 50 y 33). Procede por tanto, reconocer en favor de la actora la comisión correspondiente por la intermediación inmobiliaria, que culminó de forma favorable para la demandada, y que conforme a lo pactado por las partes, en consonancia con la práctica habitual en gestiones de este tipo, en casos de intervención activa en las gestiones, asciende a 5% del precio de venta.

Como corolario de lo expuesto en párrafos anteriores, procede estimar de un modo parcial la demanda y condenar a la demandada al pago de 91.021,89 euros, suma que ha de incrementarse con el interés devengado de conformidad con lo dispuesto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por el que se establecen medidas en la lucha contra la morosidad. En materia de costas, de conformidad con el art. 394 LEC , habiendo sido estimada de un modo parcial la demanda no ha lugar a realizar especial pronunciamiento de condena.>>

Este Tribunal considera correcta la valoración de las pruebas efectuadas por el Juzgador a quo y ajustado a derecha la desestimación de la falta de legitimación pasiva por los propios y acertados transcritos razonamientos de la Sentencia de Primera Instancia, pues, conforme a la doctrina jurisprudencial citada la entidad demandada no puede alega en este procedimiento en juicio su falta legitimación pasiva cuando aceptó que una parte de la comisión se le facturara a su nombre en contra de la confianza creada en la parte actora con dicha aceptación, lo que contravendría la doctrina de los actos propios.

Por todo lo expuesto, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del primer motivo de apelación.

CUARTO.- Alega la apelante, como tercero y último motivo del recurso, error en la valoración de la prueba respecto del porcentaje de comisión aplicable.

En el motivo de apelación que es objeto de examen, se dice, en resumen, que en todo caso, la intervención del Sr. Alexander no podía considerarse como un intermediación,que devengaría una comisión del 5%, sino de una presentación del cliente, que devengaría una comisión del 5%.

En la demanda se dice que D. Alexander, administrador de la sociedad actora y socio único, ha estado realizando actuaciones de mediación en la venta de proyectos de la demandada, teniendo acordado el pago de una comisión del 5 % del valor de los proyectos por proyecto vendido.

En la contestación a la demanda se dice que, en todo caso, la actuación del Sr. Alexander que se describe en la demanda, no pasaría de ser aquella que, según el documento nº 5 de la demanda, generaría una comisión del 3% y no del 5%, y desde luego, no calculado sobre la suma que dice el demandante.

La Sentencia de Primera Instancia, como se ha recogido en el Fundamento de Derecho anterior, aplica una comisión del 5% sobre el precio de venta de 1.504.494€ de la parcela NUM001 de la Villa DIRECCION001, a la que se aplica el 21 % de IVA, lo que arroja la cantidad de 91.021,89€ a cuyo pago se condena a la parte demandada, suma que ha de incrementarse con el interés devengado de conformidad con lo dispuesto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por el que se establecen medidas en la lucha contra la morosidad (Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de Primera Instancia).

Como se ha expuesto en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de esta Sentencia, en la Sentencia de Primera Instancia, y cuyos razonamientos se ha transcrito en la parte que se ha considerado necesaria, la documentación aportado a los autos acredita la intervención del Sr. Alexander como mediador por cuenta de la entidad vendedora demandada y con una comisión del 5%, y que según ha declarado la testigo doña Celestina, que trabaja en una empresa inmobiliaria, suele ser la que se aplica en la Costa Sol y a veces superior, por que procede desestimar también este motivo de apelación.

QUINTO. - Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación