Sentencia Civil 798/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1625/2022 de 31 de mayo del 2023

Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turnos suscrito entre las partes el día 30/12/15, y condena a la parte demandada a abonar a los actores la cantidad de 10.146,24 £ de principal. La sentencia declara dicha nulidad en base a lo dispuesto en la 4/2012, de 6 de julio y ante una falta absoluta de determinación de su objeto, con vulneración de lo establecido en el artículo 23.2, puesto que ningún caso el derecho de aprovechamiento adquirido recae sobre un alojamiento concreto ni se especifica el período determinado de utilización.

La parte demandada recurre en apelación la resolución recurrida argumentando:

.- Reproducción de la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer de esta cuestión.

.- Falta de legitimación pasiva pues actuó en calidad de agente de ventas y no de vendedora del producto; la traducción de los términos "Sales Company" no significa sociedad que vende, sino empresa de ventas en el sentido de agencia comercial o compañía de ventas.

.- Los contratos de compraventa de productos vacacionales objeto de litigio tienen la consideración de contratos de consumo a los efectos del Reglamento Roma I y por ende, deben quedar sometidos a la norma de conflicto prevista por el legislador europeo para estos contratos, en este caso la norma inglesa conforme a la cual el contrato sería válido.

.- La sentencia a quo, aplica la doctrina jurisprudencial de la nulidad de ciertos contratos de multipropiedad regulados por la Ley 42/98 al presente contrato, gobernado por una Ley completamente distinta, esto es la Ley 4/2012.

.- La cantidad objeto de condena en todo caso debería reducirse en atención a los años que han tenido a disposición los apartamentos, siendo en su caso el importe objeto de condena de 7.633,08 £

.- Considera que se ha producido una estimación parcial de la demanda y no procede la imposición de costas

.- Por último, considera igualmente impertinente la conversión a euros del importe condenado.

Segundo.- Respecto de la falta de competencia se trata de una cuestión ya resuelta reiteradamente por esta Audiencia. Como ya indicábamos en la sentencia de esta Sección VI de 28/3/23, el Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, recoge en su exponendo (14) que para garantizar la protección de los consumidores y los trabajadores, salvaguardar la competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en situaciones en las que gozan de competencia exclusiva, y respetar la autonomía de las partes, determinadas normas sobre competencia judicial contempladas en el presente Reglamento deben aplicarse con independencia del domicilio del demandado. Por ello los exponendos 18 y 19 también reflejarán dos normas: (1) En lo que atañe a los contratos de seguro, los contratos celebrados por los consumidores o los contratos de trabajo, debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales. (2) Debe respetarse la autonomía de las partes de un contrato, excepto en los contratos de seguro, los contratos celebrados por los consumidores o los de trabajo, en los que solo se concede una autonomía limitada para elegir el órgano jurisdiccional competente, sin perjuicio de los criterios de competencia exclusiva establecidos en el presente Reglamento.

Según el 18.1 y sin perjuicio de lo previsto en los artículos 6, 7.5 y 17, la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.

Si de ello sucede que la demandada tiene su domicilio aquí (sean o no mandatarios o representantes o comerciales o establecimientos) entonces y al margen de la falta de legitimación que se aduce, la competencia también lo es en los Tribunales españoles. Pero aún más , esa competencia ( 17.2) también se dará , entre otros, Cuando el contratante del consumidor no esté domiciliado en un Estado miembro, pero posea una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará para todos los litigios relativos a su explotación que está domiciliado en dicho Estado miembro. Aunque en realidad el momento concreto de realización del contrato y los posteriores efectos del Brexit deberían tomarse en consideración, la mejor protección del consumidor, en este caso también conllevaría que si existe aquí una agencia debería permitirse esa posibilidad.

Abundando en ello, el auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 de esta Audiencia, donde se recogía que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

Para que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos: 1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales. 2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo ( art. 25 del Reglamento 1215/2012)

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos: 1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio 2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección. 3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en España.

Tercero.- Se alega falta de legitimación pasiva pues se indica que no actuó como vendedor sino como mero agente comercial. Esta argumentación ya ha sido desestimada por esta Audiencia (así SAP Málaga sección IV 27/10/22 con referencia a la sentencia de 28/5/21). El art. 10 LEC dispone que "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso".

En el contrato la entidad Club La Costa UK, PLC, Sucursal en España intervino como vendedora, lo que justifica su legitimación para ser demandada. Los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende "un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación" (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78). Igualmente, como hemos reseñado en sentencia de esta sección VI de 11/4/23, no puede obviarse que se trata de un grupo societario y de la forma de redacción de los contratos en donde aparecen indistintamente todos como partes del contrato todo el entramado de sociedades relacionadas con este producto.

Cuarto.- En lo referente a la Ley aplicable, el capítulo V de la Ley 4/2012, bajo el epígrafe "régimen jurídico", declara el carácter imperativo de las disposiciones contenidas en el Título I, que se refleja en la sanción de nulidad de los actos de renuncia por el consumidor a los derechos que le confiere la norma, así como de aquellos realizados en fraude de ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil. También se recogen en ese capítulo las normas de Derecho Internacional Privado. Con carácter general, la determinación del Derecho aplicable a los contratos comprendidos en el título I, es el Reglamento (CE) n.º 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (ROMA I), el cual, en su artículo 6 establece los criterios relativos a la ley aplicable a los contratos internacionales de consumo. Ahora bien, dado que en virtud de este Reglamento, la legislación de un tercer país puede ser aplicable, concretamente cuando los empresarios se dirigen a los consumidores mientras estos se encuentran en un país distinto de su país de residencia, la Directiva contiene una salvaguardia adicional cuando tenga competencia sobre el contrato un órgano jurisdiccional de los Estados miembros, a fin de garantizar que el consumidor no se vea privado de la protección de esta norma europea; salvaguardia que es incorporada a nuestro ordenamiento jurídico.

Es decir, por un régimen o por otro, lo que la norma recoge es que se aplique imperativamente la norma y por lo tanto procede igualmente rechazar el argumento de la parte respecto de la sumisión a la normativa extranjera.

De igual manera ha declarado esta audiencia que la cláusula en la que se establece que que el contrato se rige por la legislación inglesa, conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, infiriéndose además la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

De la misma manera el Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios determina que las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica".

Quinto.- Se alega error en la aplicación de la Ley 4/2012, para indicar que se aplica la doctrina jurisprudencial de la anterior Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias a este contrato; cuando debe de estarse a los preceptos de aquella Ley que se aduce que sustituye a la anterior siendo más amplia y regulando otros productos vacacionales. Se defiende que es un club de tipo asociativo y se trata de un producto equivalente al definido en el artículo 2 al que le es de aplicación el Título I de la norma en los términos recogidos en el 23.8 del preámbulo, es decir aprovechamiento por turnos de bienes de usos turísticos y no un aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Se trata entones de interpretación del contrato ( art. 1279 y siguientes del Código Civil) que es la que corresponde, como función jurisdiccional, al juez, siendo doctrina pacífica del TS (sentencia 6/2016 de 28 de enero, 313/2015 de 21 de mayo, y 590/2014, de 30 de octubre) que corresponde al tribunal de instancia la función de interpretar los contratos y sus cláusulas hasta el extremo de que pueda optar entre varias interpretaciones defendibles ( sentencia546/2013, de 12 septiembre), pues el objeto de discusión no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, prevaleciendo el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( sentencia 71/2016, de 17 febrero).

Teniendo en cuenta la fecha de los contratos hemos de concluir que el mismo está sometido a la Ley 4/2012, pero esta mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98. Y como indicábamos en la sentencia ya mencionada de esta sala de 28/3/23, no puede prosperar el motivo aducido por la apelante:

a) El artículo 1 de la Ley 42/2012 recoge diferentes tipos de contratos que se regirán por dicha norma: Los contratos de comercialización, venta y reventa de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y de productos vacacionales de larga duración, así como los contratos de intercambio, se rigen por lo dispuesto en esta Ley cuando se celebren entre un empresario y un consumidor.

b) Desde ahí los artículos 2 y 3 recogen la definición de lo que se ha distinguido en el artículo 1: Por un lado, el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y por otro el contrato de producto vacacional de larga duración. A ello se unen los artículos 4 y 5 sobre reventa e intercambio.

c) Para la recurrente el contrato se incluiría en el artículo 2: Se entiende por contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación. Pero al mismo tiempo considera que este artículo 2 es diferente al definido en el artículo 23: El derecho de aprovechamiento por turno de inmuebles atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como del derecho a la prestación de los servicios complementarios. La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento ni de su mobiliario. El derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o con carácter obligacional, de conformidad con lo dispuesto en este artículo.

d) Es desde lo anterior que la parte recurrente considera que no le es aplicable la doctrina jurisprudencial que lo era al contrato regulado en la anterior normativa y ahora en dicho Título II, como la STS de Pleno de 16 de enero de 2017, 22 de febrero de 2017, 92/2016 de 29 de marzo o 627/16 de 25 de octubre y 378/2018 de 20 de junio. En este sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado , por ejemplo, sobre muchos de los aspectos que ahora se plantean:

a. Las SSTS 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014, 774/2014 de 15 de enero declararon que el contrato con una duración indefinida no cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho.

b. Respecto del alcance de los efectos de la nulidad la doctrina de la Sala fijó que de la cantidad satisfecha por lo actores únicamente habrá de ser reintegrada la que proporcionalmente corresponda por los años pendientes de disfrutar, partiendo de su duración máxima de cincuenta años ( STS, 462/2016 de 7 de julio rec. 1520/2014). Pero que la revisión de las bases fijadas para determinar la cuantía de las prestaciones que las partes tienen que devolver como consecuencia de la declaración de nulidad, debe ser justificada suficientemente ( SSTS n.º 438/2017 de 12 de julio, n.º 106/2018 de 1 de marzo y n.º 226/2018 de 18 de abril).

c. Respecto de la necesidad de acreditar y el periodo en que se pagaron los anticipos las SSTS 463/2016, de 7 de julio, rec. 1525/2014.

d. Respecto de la devolución del duplo La STS 520/2016, de 21 de julio nos dice que "[...] la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( art. 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente [...]".

e) Para contradecir lo anterior las sentencias de las secciones de esta Audiencia se han basado precisa y esencialmente en la citada de 2017 del Tribunal Supremo en cuanto a que la relación de "membresía" que se había fijado llevaba a que parecía que se estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico regulados en la Ley 42/1998, pero que con ello se pretendía eludir la aplicación de la normativa al recoger dicha denominación y regulación.

Tal y como se afirma en la STS, Civil sección 1 del 04 de octubre de 2019, la nueva Directiva 2008/122/CE, deroga la anterior, y tiene como fundamento la aparición de nuevos productos vacacionales; asimismo, completa lagunas, amplía la armonización de los ordenamientos internos de los estados, refuerza la información al consumidor, regula con mayor precisión los plazos de ejercicio del derecho de desistimiento, insiste y amplía la prohibición de pago de anticipos durante el plazo de ejercicio de tal derecho, y determina la ineficacia de determinados préstamos de financiación para el caso de desistimiento. Su incorporación al ordenamiento jurídico español se ha producido con la actual regulación de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. En esta nueva norma se ha optado por elaborar un texto unificado, que comprenda tanto la transposición de la Directiva 2008/122/CE, en el título I, como la incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones que requiere dicha Directiva. La Ley 4/2012 contempla la regulación de cuatro figuras contractuales: el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, el contrato de adquisición de productos vacacionales de larga duración, el contrato de reventa y el contrato de intercambio.

Por lo tanto y de conformidad a lo anterior tenemos que se ha interpretado el contrato por el tribunal a quo y se ha resuelto quedar incluido dentro de una de las categorías que regula la normativa que hemos dicho es aplicable. Y por otro lado no existe una distinción, como la que realiza el recurrente, en la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar las normas vigentes en el tiempo.

Sexto.- Aduce el apelante que es incorrecta la cuantificación del importe a abonar a los actores en consideración a que el contrato tiene pactada una duración de 19 años, y en base a dicho período es como debe de hacerse el cálculo, y no cabe considerar como de duración indeterminada realizándose el cálculo sobre un período de 50 años como hace la sentencia recurrida.

Respecto de este punto esta Audiencia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, así SAP Málaga 8/4/22, 5/5/22 o 7/10/22. Debemos de partir que la determinación del período de duración es total y si bien en el folleto sobre derechos se hacen múltiples referencias a una duración de 19 años, en el certificado de derechos fraccionales sólo se indica que el proceso de venta de la propiedad comenzará a partir de diciembre de 2033 (lo que no significa que en dicha fecha se ponga fin al contrato). Ello unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería "hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero", lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las cláusulas por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la ley de 50 años.

Es correcta la cuantificación que realiza el magistrado de instancia partiendo del plazo legal máximo de duración de 50 años, siguiendo el criterio marcado por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 11 de diciembre de 2018.

Séptimo.- En cuanto al fallo de la sentencia al haberse fijado en euros si debemos estimar que dado que la solicitud del demandante pedía la condena en libras esterlinas y que el art. 577 prevé la posibilidad de títulos ejecutivos y despacho de ejecución en moneda extranjera, y dada la no oposición deducida por el apelado, procede aclarar que la condena se realiza en libras esterlinas, sin que ello pueda considerarse una estimación del recurso sino una mera aclaración del fallo.

En lo referente a las costas que entiende la apelante no deben imponerse las de instancia dado que los intereses que son objeto de condena lo es desde demanda, y no desde la fecha de contratación como se solicitaba, se produce una evidente estimación sustancial de la demanda por lo que procede mantener la imposición de las costas en base a lo dispuesto en el art. 394 LECi

Octavo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.