Sentencia Civil 792/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 140/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Sentencia apelada.

La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda de modificación de medidas, declarando que no procedía la extinción de la pensión compensatoria fijada en su día.

El Juez a quo fundamenta, en síntesis, su juicio desestimatorio en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Primero):

- Sobre la liquidación de la sociedad de gananciales como circunstancia inhábil para generar el efecto modificativo pretendido: "A priori, no puede negarse que nos encontramos ante una circunstancia a tener en cuenta a la hora de valorar la procedencia del mantenimiento de la pensión compensatoria. Ello, no obstante, lo cierto es que la sentencia que acordó la pensión compensatoria en favor de la ahora demandada ya tuvo en cuenta la liquidación de la sociedad conyugal en el momento de su fijación y la venta de la vivienda familiar. La literalidad de su texto es como sigue: "Consideramos que en este periodo de tiempo Doña Hortensia habrá podido encontrar un trabajo en el mismo sector en el que ha trabajado los últimos 18 años, se habrá liquidado el bien que tienen en común y repartido los ahorros del matrimonio, pudiendo subsistir por sí misma y quedando compensado el desequilibrio que se aprecia "

- Sobre las circunstancias atinentes a la demandada e invocadas en la demanda: "También los posibles ingresos de la esposa provenientes de la económica sumergida fueron tenidos en cuenta en la meritada sentencia a la hora de fijar la cuantía y duración de la pensión compensatoria reconocida en su favor. La literalidad de su texto es como sigue: "En cuanto a sus ingresos, ha quedado acreditado a lo largo del procedimiento que durante la vigencia del matrimonio Doña Hortensia trabajaba en la economía sumergida, pues así se extrae de la declaración de Don Arturo y del contenido de las preguntas y de las conclusiones que realizó la letrada de Doña Hortensia, cuya declaración no fue propuesta". En cuanto a la falta de trabajo oficial de la ahora demandada, de nuevo fue valorado por la sentencia en orden a limitar temporalmente la pensión compensatoria. Recuérdese que la sentencia limitó la duración de la pensión compensatoria a 3 años, argumentado que "consideramos que en este periodo de tiempo Doña Hortensia habrá podido encontrar un trabajo en el mismo sector en el que ha trabajado los últimos 18 años [...]. Lógicamente, siendo la fecha de la sentencia el 30 de julio de 2021 , la previsión de 3 años para que la demandada pueda obtener un empleo todavía no ha transcurrido. En cualquier caso, no se ha acreditado por la parte actora que las circunstancias concurrentes en quien resulta ser beneficiario de la pensión demuestren una verdadera desidia y desinterés respecto del acceso al mercado laboral".

- Finalmente, y en relación a la situación laboral del demandante: "En el momento del dictado de la sentencia concurrían las siguientes circunstancias: a) el marido se encontraba trabajando en Alemania como conductor de autobús; b) sus ingresos mensuales ascendían a unos 2.200 euros netos; y c) sus gastos fijos mensuales eran de unos 1.100/1.200 euros. En el momento actual, se han acreditado las siguientes circunstancias: a) el marido ha regresado de Alemania; b) el marido reside en la vivienda de su madre, que se localiza en Málaga; c) el marido no tiene trabajo oficial; d) el marido percibe una prestación contributiva por desempleo de 1.150 euros mensuales; y e) por lo demás, ha percibido las mismas cantidades que la demandada provenientes de la liquidación de la sociedad conyugal -unos 100.000 euros-. Lo cierto es que existe una circunstancia sobrevenida acreedora de valoración, como es la actual situación de desempleo del obligado al pago. Este cambio de circunstancias ha supuesto una reducción de sus ingresos en casi la mitad, de unos 2200 euros a 1150 euros mensuales. Sin embargo, esta reducción sustancial de sus ingresos se ve "amortiguada" o compensada por otras circunstancias sobrevenidas: a) actualmente reside en la vivienda de su madre, sin que deba afrontar gasto alguno en concepto de arrendamiento; b) los gastos fijos mensuales de unos 1.100/1.2000 euros mensuales que debía soportar en Alemania han desaparecido; y c) ha percibido unos 100.000 euros provenientes de la liquidación de la sociedad conyugal; cantidad que no se ha acreditado que se haya destinado al pago o satisfacción de gasto alguno".

1.2. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo y fundamentación se ha transcrito, y que desestima la pretensión modificativa de la parte actora respecto a la extinción de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de la que este proceso trae causa, se alza dicha parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en que "La Sentencia, hoy recurrida, sí aprecia que existen unas nuevas circunstancias que hay que tener en cuenta a la hora de valorar la procedencia del mantenimiento de la pensión compensatoria, pero no estima que sean suficientes para extinguir la pensión. Los hechos principales a valorar serían: Nos encontramos con que la sentencia de divorcio no es firme aún. Don Arturo se encuentra desempleado y viviendo en España, antes trabajaba y vivía en Alemania. La vivienda familiar ha sido vendida por 185.000 euros, percibiendo cada cónyuge unos 90.000 euros. También se ha liquidado la sociedad de gananciales y a cada cónyuge le ha correspondido unos 10.000 euros....La pensión compensatoria es a todas luces improcedente, pues no existe ningún desequilibrio económico entre ambos cónyuges. Con respecto a los ingresos de doña Hortensia, se desconocen, pues los ocultó en el procedimiento de divorcio y en este procedimiento también los ha ocultado. Pese a que siempre sostuvo que no trabajaba, en ningún momento convenció al Juzgador, ya que tenía ingresos para vivir cuya procedencia se desconocía. Así se reconoce que trabaja en la economía sumergida y subsiste con sus ingresos.

En cuanto a mi representado, las circunstancias personales y económicas también variaron. Ahora está en el desempleo, buscando activamente. Con anterioridad residía en Alemania y trabajaba como conductor. El Juzgador no ha tenido en cuenta que el hecho de que Don Arturo éste actualmente viviendo en casa de su madre no quiere decir que no tenga gastos fijos, tiene que comer, desplazarse, pagarse su teléfono y otros gastos corrientes. Además de querer tener su propia vivienda. Además, el Juzgador tampoco ha tenido presente que la prestación por desempleo va mermando conforme pasa el tiempo, los primeros 180 días es del 70% de la base reguladora y posteriormente baja al 50%. La prestación, por tanto, será inferior a los 1.000 euros mensuales. Don Arturo ha recibido el mismo dinero que su exmujer, unos 100.000 euros. No hay ningún desequilibrio económico entre ambos cónyuges, ambos cuentan con unas similares condiciones económicas. Es innecesario e injusto que haya pensiones compensatorias entre ambos."

En definitiva, considera la parte recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de alteraciones en las circunstancias tenidas en cuenta en su día para fijar la pensión compensatoria y que actualmente deberían llevar a su extinción.

1.2. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que no ha existido error en la valoración de la prueba sobre las nuevas circunstancias que deben llevar a declarar la extinción de la pensión compensatoria fijada en su día, e, igualmente, que sigue manteniéndose el desequilibrio que se ponderó en su momento para fijarla, pues no han variado sustancialmente las respectivas situaciones económicas de ambos excónyuges.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son si se ha producido una alteración de las circunstancias ponderadas en su día para apreciar que existía desequilibrio económico entre los cónyuges y que justificaron la pensión fijada en su día, y si se ha producido un error en la valoración de la prueba sobre tal alteración.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del presente recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

En relación a la pensión compensatoria por desequilibrio del artículo 97 del Código Civil, los artículos 100 y 101 del Código Civil regulan las causas de modificación y extinción, enumerando entre las mismas las alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge, por el cese de la causa que la motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

La Sala no comparte las alegaciones contenidas en el recurso, por lo que este ha de ser desestimado, y ello a la vista de las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar y con base en lo indicado en el apartado 2.2, porque el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el Juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que el Juez ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento. La conclusión extraída de que no se aprecia una modificación relevante de la situación económica y laboral ni del demandante ni de la demandada no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

b) En segundo lugar, porque para esta Sala el recurso incurre en el error de transformar este proceso de modificación en una "tercera instancia" pretendiendo una "revisión" de la sentencia inicial, dado que, como bien se dice en la sentencia recurrida, la mayoría de las alegaciones en que se trata de fundamentar la modificación/extinción de la pensión compensatoria ya fueron ponderadas en la sentencia originaria, y lo que vienen a expresar es la discordancia del recurrente con el establecimiento de la pensión que se acordó en esa primera sentencia, pero esa pretensión, tal y como se ha dicho en el apartado 2.1, supone desnaturalizar el objeto del proceso de modificación, el cual debe ceñirse a comparar las situaciones existentes en el momento de dictarse la sentencia inicial y en el de presentarse la modificación pretendida, no a cuestionar si la pensión fijada originariamente era o no ajustada a derecho.

En efecto, el Juez a quo examina detallada, y acertadamente, las distintas alteraciones alegadas por el demandante y descarta, por inoperantes las que ya concurrían al fijarse la pensión: existencia de un patrimonio ganancial indiviso, ingresos provenientes de la economía sumergida y falta de trabajo "oficial" de la demandada. Igualmente valora adecuadamente aquellas que podrían reconocerse como novedosas (liquidación de la sociedad de gananciales y situación de desempleo del demandado) y concluye respecto a estas que no tienen entidad suficiente para generar el efecto modificativo que les anuda el recurrente. Y este Tribunal coincide plenamente con tal valoración, pues, respecto a la liquidación de la sociedad de gananciales, tal hecho no es más que la concreción en determinados bienes del derecho que ya se tenía sobre los mismos de forma compartida con el otro cónyuge antes de la liquidación y, en cuanto tal, no supone una alteración de relevancia. Y sobre la situación laboral del demandado, en el desempleo, el Tribunal coincide con la sentencia de instancia en que, sin desconocer su realidad, no supone, dadas las otras circunstancias concurrentes (menores gastos de subsistencia y percepción de las ayudas públicas correspondientes) una alteración sustancial respecto a la que tenía al tiempo de fijarse la pensión, además de considerar este Tribunal que la situación de desempleo debe ser temporal, dado el auge de la economía malagueña, todo lo cual priva a esa alteración de la entidad suficiente para producir el efecto modificativo pretendido.

En definitiva, y discrepando de lo afirmado en el recurso, este Tribunal considera que subsiste el desequilibrio económico apreciado en la sentencia que fijó la pensión compensatoria, pues las alteraciones invocadas para su extinción o ya concurrían al tiempo de fijarse y, por tanto, fueron ponderadas en la sentencia originaria, o carecen de entidad para acreditar su desaparición.

Finalmente, el argumento de que la sentencia de divorcio que fijó la pensión no es firme, carece de relevancia en este proceso, pues de generar algún efecto, sería poner de manifiesto la premura con la que el recurrente ha interpuesto la demanda de modificación, pues bien pudo, al amparo del artículo 752 de la LEC, alegar las nuevas circunstancia aquí manifestadas como hechos nuevos en tal procedimiento a fin de que el Tribunal los tuviese en cuenta para confirmar/revocar la pensión fijada en el proceso de divorcio y pendiente de apelación.

Procede, en consecuencia, y al no haberse acreditado la alteración de circunstancias requerida por los artículos 91, 100 y 101 del Código Civil, declarar inviable la acción modificativa planteada con la consecuencia procesal de la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Arturo.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación