Sentencia Civil 800/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1626/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda de divorcio por la parte actora, la madre, solicitando, además de la declaración de divorcio del matrimonio contraído con el/la demandado/a, la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de su demanda respecto a sus hijos/as menores comunes. Concretamente, y como consta en el Suplico de la demanda interesaba, en relación a las medidas que son cuestionadas en esta alzada:

- La atribución de la custodia de las hijas menores a la madre.

- Fijación de una pensión de alimentos con cargo al padre en cuantía de 1.000 euros para cada hija y el 50% de los gastos escolares.

Fundaba tal petición en las alegaciones que constan en su escrito de demanda.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a las medidas solicitadas e interesando, a su vez, las siguientes medidas discrepantes sobre las anteriormente apuntadas:

- Guarda y custodia compartida por quincenas.

- No se fijaría pensión de alimentos, cubriendo cada progenitor los gastos de las menores durante el tiempo que conviviesen con ellos.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones:

- Sobre la guarda y custodia de las hijas menores (Fundamento de Derecho Segundo 1): " Pues bien, de la exploración de las menores y del interrogatorio de la madre, este Juzgador considera acreditado que lo mejor para las menores es que continúen bajo la custodia materna, no sólo porque es el deseo de ambas, sino porque el padre tuvo una escasa participación en la vida y desarrollo de las menores. Fue un padre ausente y las menores no desean vivir con el. Teniendo en cuenta la edad de la mayor de las hijas (16 años), una custodia compartida contra la voluntad de ambas no tiene sentido. Es cierto que la hija mayor se fue a vivir con el padre después de una discusión con la madre. Ambas precisaron que fue una discusión propia del proceso de adolescencia de la hija. Es más, esta última precisó en la exploración que el periodo pasado con su padre le sirvió para darse cuenta que no quería quedar bajo la custodia paterna".

- Sobre la cuantía de la pensión alimenticia (Fundamento de Derecho Segundo 2): " A tenor de la prueba documental aportada en los autos de divorcio y de medidas provisionales, se desprende que la esposa cobra unos 3.500 euros al mes y el esposo unos 6000 euros. Sin embargo, considero que la esposa cuenta con un negocio y sus ingresos reales pueden ser superiores. Igualmente, considero que lo mismo sucede con el esposo, el cual no dio cumplimiento al requerimiento formulado por providencia de fecha 2 de diciembre de 2021. Los gastos de las hijas son principalmente los de colegio privado, unos 20.000 euros anuales , es decir, unos 800 euros al mes por hija. Considero que el colegio es un gasto ordinario. A ello hay que sumar los gastos ordinarios de alimentación, vestido y los propios de unas hijas adolescentes. En consecuencia, este Juzgador considera ajustado fijar una pensión de alimentos de 1.000 euros por hija. Que el esposo tenga que abonar alimentos para hijos de su primer matrimonio no le exime del adecuado mantenimiento de las dos hijas nacidas con posterioridad. Los gastos extraordinarios se pagarán al 50 % entre ambos progenitores".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demanda, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta el padre en los siguientes motivos:

Primer motivo: Sobre la negativa al establecimiento de una custodia compartida de las hijas habidas en común. Vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Segundo motivo: Sobre la capacidad económica de los progenitores y la pensión de alimentos impuesta a Don Isaac. Interpretación ilógica y arbitraria

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Sobre la custodia monoparental en favor de la madre acordada en la sentencia considera la parte apelada que está debidamente fundamentada y sustentada en la exploración de las menores, siendo innecesario el informe pericial interesado por el padre en la instancia. Concretamente la parte recurrida alega que "De esta manera, la exploración practicada se revela, tanto para la Juzgadora como para el Ministerio Público, como bastante para decidir la cuestión controvertida máxime cuando el resultado de dicha diligencia no resulta contradictorio con la restante prueba practicada, por lo que la prueba de informe deviene innecesaria; sin que, cabe apostillar, la expresión de las menores en una hipotética prueba pericial hubiera variado a la recogida en la exploración dada la edad y la contundencia con la que se pronunciaron, lo que nos lleva a cuestionar la relevancia de su práctica, siendo además, exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, que su denegación genera una indefensión constitucionalmente relevante".

- Y sobre la pensión de alimentos, manifiesta la parte apelada que no ha existido error en la valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida respecto a los ingresos de ninguno de lo progenitores, habiendo sido el recurrente/demandado quien ha incumplido la carga de la prueba de aportar la documentación necesaria para conocer sus verdaderos ingresos.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1.Primer motivo: Sobre la negativa al establecimiento de una custodia compartida de las hijas habidas en común. Vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Fundamenta este primer motivo la parte apelante, en síntesis, en dos argumentos: la insuficiencia de la exploración de las menores, en ausencia de informe pericial sobre capacidades parentales, para acordar excluir el régimen de custodia compartida propuesto por el padre como el más beneficioso para las menores, y, en segundo lugar, vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre preferencia del régimen de custodia compartida frente al monoparental acordado en la sentencia.

Delimitadas así las cuestiones sometidas a este Tribunal en este primer motivo, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan:

2.1.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 18ª S. de 20-10-2020, Barcelona Sec. 18ª 28-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a la conveniencia de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

e) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y su aplicación al caso concreto como seguidamente se hace.

2.1.2. Decisión del motivo.

La sentencia se apoya para atribuir la custodia en exclusiva de las menores (actualmente de 17 y 15 años de edad) a la madre, básicamente, en la exploración practicada a las menores, en la que estas manifestaron su deseo de convivir con su madre de forma habitual, así como en el mantenimiento de la situación de facto que se había consolidado tras la ruptura familiar.

Dicho juicio de adecuación de la custodia exclusiva al interés de las menores lo estima correcto esta Sala, a la vista de los siguientes razonamientos:

a) Partiendo de las consideraciones jurídicas realizadas en el apartado anterior y como ya se apuntó en el auto de este Tribunal de fecha 24-1-2023 por el que se denegó la prueba pericial interesada en esta alzada, dentro de los criterios a ponderar para individualizar y aplicar el interés del menor al caso de autos, el artículo 2.2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor enumera : "b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior" Es de destacar que dicho criterio aparece situado en el precitado artículo en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Es más, afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". Elementos ambos que estarían haciendo referencia a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, el carácter dinámico de la personalidad de los menores y los cambios que el paso del tiempo producen en su percepción de la realidad, y, por qué no decirlo, de su percepción de los conflictos familiares en los que se encuentran envueltos y que tanto afectan a su desarrollo psicoemocional.

Y esa concreción del interés de las menores en el caso que nos ocupa es la que ha realizado la Jueza de Instancia, primero, escuchando a las menores, después, valorando sus manifestaciones para depurarlas de posibles "manipulaciones" parentales, y, finalmente, considerando que la custodia monoparental acordada refleja el interés de las menores porque se adapta a sus deseos y recoge su derecho a participar en la toma de decisiones sobre un asunto que le afecta muy directamente, como es el modus vivendi con sus progenitores separados.

b) Igualmente, de los distintos parámetros que la jurisprudencia señala como determinantes a la hora de resolver sobre la modalidad de guarda más beneficiosa para los menores, la sentencia se apoya, en segundo lugar, en la continuidad de la figura del guardador primario, que desde siempre ha sido la madre, así como en la continuidad de la organización familiar mantenida durante los últimos meses, conclusión que esta Sala debe ratificar. Nuevamente, ha de recordarse que la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia en el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos ambos que, igual que en el apartado precedente, apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, si el cambio, en este caso de la figura de referencia de las menores y de la organización familiar, pasando de convivir de forma estable con la madre a estar quincenalmente con cada progenitor, como propone el padre, le resulta imprescindible a las menores, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional de las menores. Y eso es lo que ha hecho la Juzgadora de Instancia, y esta Sala comparte, señalar que la dinámica convivencial que ha existido habitualmente en el grupo familiar, con un padre ausente o "periférico", ha consolidado un modelo relacional que no debe ser alterado al estimarse dicho cambio perjudicial para las menores. Es decir, que, frente a una custodia monoparental ejercida de facto por la madre antes y después de la ruptura familiar y que, salvo algún incidente puntual, ha demostrado en la práctica y en el tiempo su adecuación al interés de las menores, la custodia compartida que se pretende por el padre no deja de ser una predicción especulativa sin garantías consistentes de acierto.

c) Finalmente, la sentencia cumple con el mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, contenido en el precitado artículo 2 de la LO 1/1996, en su apartado 5 que señala la obligación de que las decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", así como en la nueva redacción del artículo 92 del C. Civil dada por la Ley O. 8/2021, lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés. Esa necesidad de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6), considerando la Sala que la cumple suficientemente la sentencia recurrida. Mandato cumplido en el caso de autos mediante la expresión en la sentencia de los criterios aplicados para justificar la decisión adoptada respecto a las menores, tal y como se ha expuesto más arriba.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prevalecer las alegaciones de la parte recurrente que se centran, además de en una interpretación jurisprudencial que no se comparte.

En efecto, y respecto al carácter imprescindible del informe pericial interesado por la representación del padre en la instancia y en esta alzada para determinar la modalidad de custodia más beneficiosa para las menores, ya se dijo en el auto de este Tribunal de fecha 24-1-2023 que el mismo resultaba inútil ante la clara voluntad de las menores de convivir con la madre. Ha de recordarse a este respecto que, incluso aunque hipotéticamente se hubiese practicado dicho informe y el mismo recomendase una custodia compartida, constatado el alejamiento afectivo de las menores con su padre, "forzar" un acercamiento entre ellos mediante la "imposición" de una custodia compartida que las menores rechazan supondría vulnerar la jurisprudencia que recomienda que las medidas personales atinentes a menores adoptadas en el seno de procesos de familia derivados de las rupturas parentales no sean aplicadas "impositivamente" cuando los menores, de forma más o menos razonable, y descartadas manipulaciones parentales, se oponen a las mismas. Así en la sentencia de la Sala Primera del T.S de 30-6-2009 (ponente Encarnación Roca) el "obiter dicta" (Fundamento de Derecho 5º) viene a reconocer que no son susceptibles de imposición "coactiva" las medidas que afecten a menores contra la voluntad de éstos. Igualmente, el TEDH ha tenido en cuenta la resistencia continuada de éstos a mantener contacto con el progenitor no beneficiario de la custodia a la hora de determinar si las autoridades nacionales han cumplido correctamente sus obligaciones efectivas conforme al artículo 8 del Convenio (véase Cristescu c. Rumanía, n.º 13589/07, § 66, 10 de enero de 2012, caso Volesk, § 121; y C. c. Finlandia, n.º 18249/02, § 61, 9 de mayo de 2006). De igual modo, cuando el menor goza de madurez suficiente, el TEDH ha valorado su punto de vista para evaluar la actuación de las autoridades nacionales a la vista de las obligaciones que les impone el citado artículo 8 (caso Sommerfeld, § 72, y Sentencia de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen, § 61).

Además, y respecto a la modalidad de guarda compartida que es la que se cuestiona en los presentes autos, ha de recordarse que, entre los elementos determinantes de la viabilidad o no de la misma, entre otros, debe valorarse la incompatibilidad de dicha modalidad de guarda con la predisposición manifestada por los hijos menores, cual es el caso de autos, en el que las menores no desean convivir habitualmente con el padre. Como se ha dicho más arriba, la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales, como ocurriría en el caso de autos.

Finalmente, y respecto a que la custodia monoparental acordada en la sentencia recurrida vulnera la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, tampoco puede compartirse, pues no es cierto, como se dice en el recurso, que la decisión adoptada sea contaría al interés de las menores al reducir drásticamente el tiempo de relación entre las menores y su padre, pues, tal y como se ha razonado anteriormente, en definitiva, la sentencia, dada la edad de las menores, lo que hace es permitir que sean las menores las que "modulen" el tipo de relación con su padre que desean tener, algo que se considera acorde a su interés, interpretado dicho interés con los criterios que a los operadores jurídicos ofrece el artículo 2 de la LO 1/1996.

Por todo ello, el motivo ha de ser rechazado.

2.2. Segundo motivo: Sobre la capacidad económica de los progenitores y la pensión de alimentos impuesta a Don Isaac. Interpretación ilógica y arbitraria.

El recurrente, aunque de manera poco clara, parece sustentar este motivo sobre dos argumentos o submotivos: Error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de cada progenitor y desacuerdo con el juicio de proporcionalidad de lapensión del artículo 146 del C. Civil realizado en la sentencia.

Al igual que en el motivo anterior, delimitadas así las cuestiones debatidas ante este Tribunal, una adecuada resolución de las mismas requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.2.1. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

Por tanto, en el caso de autos procede analizar los dos submotivos en los que se divide el motivo analizado: Error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de los progenitores y adecuación del juicio de proporcionalidad de la pensión.

2.2.1.1. Del error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de los progenitores y necesidades de las menores.

Respecto a los ingresos de los progenitores, y basado en error en la prueba practicada en la instancia, ha de recordarse que si bien esta Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de instancia en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de los progenitores, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la Juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio este submotivo del recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte que, en este caso concreto, los ingresos señalados en la sentencia, de unos 3.500 euros al mes la esposa y unos 6.000 euros al mes el esposo, más otros ingresos en ambos no acreditados, están debidamente probados en autos con la prueba documental practicada, tanto en los autos principales como en la pieza de medidas.

a) En efecto, respecto al esposo, en primer lugar, ha de señalarse que el mismo no ha colaborado lo necesario para conocer sus reales ingresos, pues en la instancia desoyó el requerimiento realizado al efecto, siendo por tanto acreedor de las consecuencias de la falta de prueba precisa de tal dato conforme al reparto que sobre la carga de la prueba realiza el artículo 217 de la LEC. Además, este Tribunal considera acertada la premisa de que percibe los ingresos señalados en la sentencia, dada la categoría profesional del recurrente, Embajador, y pese a encontrarse actualmente jubilado, pues la cuantía de 6000 euros se considera ajustada a tales circunstancias.

Y frente a tales conclusiones no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso de que los ingresos del recurrente serían inferiores, y que no se presentó la declaración tributaria por no estar obligado, en su condición de funcionario, a presentarla, pues, además de no haber acreditado esa falta de obligación, le habría bastado con aportar a los autos cualquier documento fehaciente de los ingresos anuales percibidos, y no, como hizo, una documentación bancaria claramente insuficiente para conocer sus reales ingresos. Y respecto a los numerosos gastos que soporta el recurrente, la Sala no comparte dicho argumento, pues conforme a lo dicho en el apartado 2.2.1, los parámetros que pondera el artículo 146 del C. Civil para fijar la pensión son el caudal y medios del obligado al pago y las necesidades del alimentista, en este caso las hijas, no pudiéndose computar, salvo supuestos excepcionales como los previstos en el artículo 152.2º del C. Civil (mera subsistencia), los gastos que tenga el alimentante, pues, al tratarse de hijos menores de edad, su derecho de alimentos es preferente, además de que el nivel de gasto del alimentante es algo subjetivo que depende de cada persona y de sus deseos. Igual razonamiento se realiza en el apartado 3.2 de la Memoria Explicativa de las tablas Orientadoras del CGPJ que señala "En la determinación de los ingresos netos no se descontarán las retenciones de sueldo o anticipos que pueda soportar el perceptor, ni las cargas propias que se atiendan con dicho salario (hipoteca, alquiler) dado el carácter preferente de la pensión alimenticia en favor de hijos menores".

b) Y en relación a los ingresos de la madre, tampoco se constata un error patente en la valoración de la prueba acreditativa de los mismos, debiéndose tener en cuenta que, según reconoce el propio recurrente, él es copropietario al 50% del negocio inmobiliario que regenta la exesposa, luego tiene legitimación para exigir rendición de cuentas (como así hizo mediante convocatoria de Junta de socios) y percepción, en su caso, de beneficios, todo ello conforme a la legislación mercantil, resultando improcedente alegar a la hora de fijar la pensión unos suntuosos beneficios del negocio conyugal administrado por la esposa que ni acredita ni reclama pese a su condición de consocio de la mercantil que los genera.

Finalmente, y respecto de las necesidades de las menores, ha quedado probado que tienen gastos de educación de unos 800 euros al mes por hija, además de otros gastos ordinarios propios del elevado nivel de vida del grupo familiar, no existiendo discrepancias relevantes al respecto entre las partes.

Por tanto, no se aprecia que exista un error claro y evidente de la prueba respecto a los elementos fácticos que han de ponderarse para cuantificar la pensión alimenticia (ingresos de los progenitores y necesidades de las menores), por lo que deberá examinarse si el juicio de proporcionalidad de la pensión con respecto a tales datos acreditados es erróneo, conforme a las consideraciones realizadas anteriormente en el apartado 2.2.1. y al segundo submotivo alegado por la parte recurrente.

2.2.1.2. Sobre el juicio de proporcionalidad recogido en la sentencia.

El recurrente considera que la cuantía de la pensión de 1000 euros al mes por hija no es proporcional a los ingresos de los progenitores.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.1.1) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 1000 euros al mes por hija no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos de ambos progenitores antes mencionados y predeterminados en la sentencia de 6000 euros el padre y unos 3.500 euros la madre al mes.

Sentada esa premisa, es decir cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerado que las necesidades de las menores son las normales de unas niñas de su edad y del entorno socioeconómico en que se desenvuelven, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para un hijo y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de 320 euros mensuales por hijo. Ahora bien, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye los gastos de educación, que en el caso de autos son de unos 800 euros al mes por hija y que distribuidos en proporción a los ingresos de ambos, supondría que el padre tendría que abonar unos 500 euros y 300 la madre. Igualmente, ha de tenerse presente que, conforme al apartado 3.1 de las referidas Tablas, la pensión base allí fijada lo es para los supuestos de custodia monoparental con régimen de estancias con el progenitor no custodio de fines de semana alternos, una o dos tardes intersemanales y mitad de vacaciones escolares. En el caso de autos, el régimen de estancias de las menores con el padre es muchísimo más reducido, pues solo se fijó régimen de estancia los domingos de 17 a 20 horas, por lo que la madre ha de asumir el coste de manutención de las hijas del tiempo que no estén con el padre, circunstancia que debe tener reflejo en la cuantía de la pensión obtenida en aplicación de las precitadas Tablas. Elo supone que la pensión inicial con cargo al padre (320 euros por hija) ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir gastos de educación (500 euros), más el mayor tiempo de estancia con la madre del habitual.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 1000 euros al mes para cada hija, comprendiendo los de educación ordinarios, los gastos de alimentación y vestido, los derivados del mayor tiempo de estancia de las hijas con la madre y ponderando el alto nivel social en el que se desenvuelven las menores, es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de las menores conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden admitirse las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, pues no es cierto, como se dice en el recurso, que de fijarse la pensión en 1000 euros ello supone que el padre asuma en su totalidad los gastos de las hijas, dado que conforme a lo expuesto, la madre asume parte de los de educación, además de que debe recordarse al recurrente que el progenitor custodio cubre su aportación a los alimentos de las hijas con el mantenimiento de estas durante el tiempo que no permanecen con el padre ( artículos 103,3ª y 149 del C. Civil).

En consecuencia, tampoco se considera que haya existido error en el juicio de proporcionalidad de la pensión, lo que debe llevar al rechazo de este submotivo del recurso.

TERCERO. - Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Isaac.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación