Sentencia Civil 795/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 99/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que desestima la pretensión modificativa de la parte actora inicial respecto a la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor común, se alza dicha parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en que "... como el ejercicio conjunto de la patria potestad genera ansiedad en el menor, resulta de capital importancia suspender el ejercicio de ésta por parte del padre, para perturbar lo menos posible la estabilidad emocional del mismo ... Entendemos que, al atribuirse la patria potestad exclusiva a la madre, la percepción en el hijo de la figura del padre mejorará progresivamente ya que, al habérsele privado a éste de la capacidad para decidir -o discutir y pleitear- sobre el menor, el número de conflictos disminuirá y se pacificarán las relaciones padre-madre, y por extensión, las existente entre el padre y el hijo". En definitiva, considera la parte recurrente que el mantenimiento del ejercicio conjunto de la patria potestad es contrario a lo recomendada en los informes periciales obrantes en autos y al interés del menor.

1.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que no se han acreditado incumplimientos de relevancia que deban llevar a la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, siendo relevante para el bienestar del menor que las decisiones importantes respecto a la vida del menor se sigan adoptando de común acuerdo entre ambos progenitores.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son si el ejercicio conjunto de la patria potestad es o no contrario al interés del hijo menor, y si a ese respecto ha existido error en la valoración de la prueba sobre los hechos y las circunstancias concurrentes para ponderar ese interés.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitados así los términos del debate en esta alzada, una adecuada resolución de las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

Respecto a la invocación de la independencia económica de los hijos, por haber accedido al mercado laboral, como causa de extinción de la pensión alimenticia, las AP vienen exigiendo que se encuentren plenamente integrados en el mercado laboral (AP Madrid Sec. 24 S. 31-10-2018), excluyéndose los supuestos de trabajos esporádicos, siendo a tal efecto prueba determinante los días de alta en el régimen de Seguridad Social, salvo supuestos claros de trabajos en la economía sumergida. Igualmente se pondera la edad del hijo o la compaginación o no de dichos trabajos con los estudios correspondientes a su edad (AP Valencia Sec. 10ª S 17-6-2003, AP Barcelona Sec. 12ª S. 21-4-2004, AP Vizcaya. Sec. 4ª S. 13-5-2004 entre otras).

2.2. Sobre el ejercicio de la patria potestad: Preferencia respecto a su ejercicio conjunto y supuestos en los que procede su atribución exclusiva a uno de los progenitores.

Conforme tiene declarado esta Sala (Sentencias de 4-9-2022 y 11-10-2022 por todas) el ejercicio de la patria potestad, en cuanto un conjunto de deberes que deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos y como misión encomendada por el legislador a ambos progenitores, es necesario que se desarrolle con todas sus atribuciones y efectos por los dos, siempre que no se evidencie circunstancia alguna que dificulte o imposibilite el normal desenvolvimiento conjunto de su ejercicio ordinario por los progenitores, pues de ser así, caben distintas alternativas a adoptar, que pueden ir desde la privación de la patria potestad, total o parcialmente, pasando por la suspensión en su ejercicio o por la atribución exclusiva en favor de uno de los progenitores, sin que este concreto supuesto conlleve privación de la patria potestad al otro, como sería el caso, por ejemplo, en el que el progenitor paterno se encuentre privado de libertad - SSAP de Valencia (Sección 10ª) de 10 de noviembre de 2005) y de Madrid (Sección 22ª) de 7 de octubre de 2005-, ya que habrá supuestos, como el indicado, en el que el no ejercicio de la patria potestad no derive de un incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 154 del Código Civil, que han de ser debidamente sancionados, sino de otros muchos que se dan en la vida cotidiana en la que uno de los progenitores no pueda ejercitar esas funciones y entonces, para esos excepcionales casos, no cabe más que sea el otro progenitor quien en exclusiva cumpla sus funciones sobre el menor no emancipado, lo que significa que existen marcadas diferencias entre las figuras de privación de la patria potestad y ejercicio exclusivo de la misma por un progenitor, siendo que en este sentido, el artículo 156 del Código Civil establece que el ejercicio por uno de los progenitores concurre en los siguientes casos: (i) en los supuestos de desacuerdo, bien sea aislado o bien sea reiterado, en este caso por el tiempo fijado judicialmente, (ii) cuando exista proceso penal en curso o sentencia firme condenatoria por los delitos que se determinan en dicho artículo, (iii) en defecto o por ausencia de uno de los progenitores, debiendo incluir tanto la ausencia declarada como la de hecho, (iv) por imposibilidad de uno de los progenitores y (v) en los casos en los que los padres vivan separados, en el que la patria potestad se ejercitará por el conviviente.

De todo ello se deduce que, en principio, la regla general en materia de patria potestad es la de un ejercicio conjunto o dual y a partir de ahí se muestran una serie de variables no catalogadas en las que se debe proceder a ponderar las circunstancias que concurran, a fin de determinar, en beneficio del menor, si esa omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad encuentran su origen en un comportamiento sancionable de uno de los progenitores que, en función de su gravedad, determine la privación total o parcial, o si, por el contrario, en tantas otras ocasiones, la situación radica en una imposibilidad, no ocasional ni momentánea e involuntaria que, a fin de no dejar desamparado al menor, ofrezca como mejor solución configurar una atribución exclusiva en su ejercicio en favor de uno de los progenitores, pero sin dejar que la titularidad corresponda a ambos, situación ésta en la que el progenitor no ejerciente conserva las facultades y deberes que derivan de su titularidad, motivo por el que no se excluye su intervención en determinadas situaciones como, por ejemplo, para su emancipación, por lo que, consecuencia de lo expuesto, es entender que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por un progenitor no conlleva una privación parcial de la misma al otro, pues para que así fuera la decisión judicial debería hacer constar expresamente que éste progenitor queda privado total o parcialmente de la patria potestad.

Finalmente, ha de recordarse que en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 se establece como finalidad de la reforma que se opera por dicha Ley el que determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y a la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces se basen en procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio. La nueva situación exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la patria potestad y pretende reforzarse, dice la Exposición de Motivos, la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En ese sentido, se establece expresamente ( artículo 92 C. Civil) que los progenitores puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos o bien a ambos de forma compartida. También se concede al juez la facultad, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges y en atención a lo solicitado por las partes, de adoptar una decisión con ese contenido. Por tanto, del tenor literal del referido art, 92 CC también podemos deducir la preferencia del legislador por el ejercicio conjunto de la patria potestad.

TERCERO.- Decisión del recurso.

La sentencia, respecto a la no atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, fundamenta tal decisión en los siguientes argumentos (Fundamento de Derecho Tercero): " En el presente caso, no concurren los presupuestos exigidos por la ley para la atribución en exclusiva a la madre, del ejercicio exclusivo de la patria potestad. El padre desea tener una relación normalizada con su hijo, teniendo interés en tomar las decisiones necesarias en relación a sus necesidades, por lo que no se dan ninguna de las situaciones que el artículo 156 del Código Civil prevén para la atribución, en exclusiva, a un sólo progenitor del ejercicio exclusivo de la patria potestad, y no siendo causa suficiente para ello, la incomunicación existente entre los progenitores, motivada, en mayor medida por parte de la progenitora que pretende la atribución en exclusiva. Si la parte quiere evitar la judicialización de todas las situaciones en las que precisará del consentimiento paterno, puede acudir a las vías de solución pacífica de conflictos judiciales, como la mediación, o a otras técnicas terapéuticas que posibiliten a los progenitores el ejercicio de una parentalidad positiva, de manera que sea factible que ambos progenitores puedan adoptar las decisiones necesarias de forma consensuada. Nuestro Código Civil señala como causas para el ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor, los casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de ejercicio por uno de los progenitores, de manera que en tal caso, la patria potestad será ejercida por el otro. En el supuesto de autos, no se dan ninguna de estas situaciones, por lo que procede la desestimación de la demanda en este punto".

Este Tribunal coincide con lo resuelto por la Juzgadora a quo, pues aplicando las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho (apartados 2.1 y 2.2) al supuesto que nos ocupa y valorada la prueba obrante en autos, no se constata que se haya producido una alteración de circunstancias que deba llevar a atribuir el ejercicio exclusivo a la madre, modificando el ejercicio de la patria potestad fijado en la sentencia de origen y derogando el régimen preferente de su atribución conjunta a ambos progenitores mencionado en el apartado 2.2.

En efecto, ninguno de los argumentos esgrimidos en el recurso puede ser acogido por este Tribunal, a la vista de las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, del informe psicológico emitido por el Equipo Técnico del Juzgado no se desprende la conclusión que extrae la parte recurrente, pues, muy al contrario de lo que se sostiene en el recurso, dicho informe expresa que " El menor A. muestra vinculación afectiva hacia el progenitor. Aunque se aprecian sentimientos de pérdida de la figura de "padre psicológico", se muestra receptivo a retomar visitas con su padre, por lo que se considera que el vínculo paterno-filial puede reestablecerse progresivamente en sentido positivo. El menor se encuentra en un estadio evolutivo en que necesita la relación con sus dos progenitores, así como interactuar y compartir actividades con sus hermanos, siendo positivo para el desarrollo emocional del menor". Es decir, lo que procede es "reforzar" la figura paterna, a fin de que el menor no sufra las consecuencias de un "padre periférico", algo que no se consigue privándole de su participación en la adopción de decisiones relevantes en la vida del menor como pretende la madre. De admitirse esa tesis se profundizaría en el alejamiento del menor de la figura paterna, contribuyéndose a incrementar los riesgos que se generan por la actual situación de marginalidad afectiva del padre, denunciada como patológica por la psicóloga informante .

b) En segundo lugar, la irresoluble problemática padre-madre, no puede ser alegada como causa de modificación de la medida discutida, pues, como también constata el referido informe pericial, es una circunstancia generada, si no de forma exclusiva por la madre, sí de una manera relevante, por lo que carecería de la nota de involuntariedad exigida a cualquier cambio de circunstancias para que pudiese generar un efecto modificativo conforme a las consideraciones expuestas en el apartado 2.1.

c) En tercer lugar, sostener que atribuir el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre el menor a la madre mejoraría la percepción en el hijo de la figura del padre carece de fundamento, pues, muy al contrario, contribuiría a acentuar en el niño la imagen del papel secundario de su padre respecto a su entorno vital, siendo lo procedente, como así se apunta en la sentencia de instancia, que para evitar que el menor se vea afectado por el conflicto interparental, los adultos modifiquen sus pautas de conducta a la hora de abordar sus discrepancias respecto al menor, adoptando actitudes colaborativas y no confrontativas como hasta ahora.

d) Igualmente, y respecto al interés del menor como argumento para justificar el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, tampoco puede ser asumido por este Tribunal. Ha de partirse de que en el informe pericial mencionado se contiene una conclusión muy negativa para la madre en el ejercicio de su responsabilidad marental. En efecto, la perito concluye que "La progenitora ha representado la figura de cuidadora principal desde que el menor nació, desarrollando un sentido de pertenencia y poder sobre su hijo con cierto proteccionismo hacia el mismo. Se aprecia una cierta influenciabilidad de la progenitora sobre la menor A. y la forma de relacionarse con el progenitor, hecho que no sólo no favorece, sino que dificulta el vínculo paterno-filial, no facilitando al hijo el permiso psicológico para relacionarse en libertad con su padre". Es decir, claramente viene a decirse que la madre "instrumentaliza" al hijo en su conflicto de pareja, habiendo superpuesto su interés al del menor, pues el de esta habría exigido fomentar la relación del niño con el padre, obviando, en la medida de lo posible, el enfrentamiento que la madre pueda tener con el padre, lo que no ha hecho la progenitora, vulnerando así el derecho fundamental del menor a tener una buena relación con ambos progenitores. Y sin desconocer que el padre, con su pasividad, haya colaborado en ese distanciamiento emocional respecto al menor, no cabe duda de que ha sido la madre, como figura de apego y referente vital del menor, la mayor responsable de la actual situación de marginación afectiva del padre respecto al niño. Por tanto, el interés del menor no pasa, como sostiene la representación de la madre, por un "reforzamiento" de la figura materna, y consecuentemente un debilitamiento de la paterna, mediante el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la primera, sino por mantener, aunque sea en el exclusivo ámbito de la toma de decisiones sobre el menor, un papel paterno relevante. Lo contrario, insistimos, es profundizar en una marginación afectiva del padre, so pretexto de que el conflicto de los adultos "impone" esa "solución" como la única beneficiosa para el menor, lo que no es cierto, pues el problema lo tiene los progenitores por su forma patológica de relacionarse, sufriendo el menor las consecuencias de ello. Por tanto, quienes deben cambiar son los adultos, especialmente la madre dada la importancia en la vida del niño, fomentando una buena percepción por el menor de la figura paterna, y no tratando de "anularla" un poco más, como ocurriría si se privase al padre del ejercicio conjunto de la patria potestad.

e) Finalmente, no resulta ocioso recordar que, conforme al artículo 156 del C. Civil, la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores como consecuencia de desacuerdos reiterados solo puede realizarse de forma temporalizada, por un plazo máximo de dos años. Siendo esto así, además de que en la demanda se pide el ejercicio exclusivo sin sujeción a plazo, lo que no es legalmente posible, esa temporalización supone que, en caso de concederse, dentro de dos años estaríamos nuevamente en la misma situación que la que ahora resolvemos, lo que generaría, con casi toda probabilidad, una nueva "rejudicialización" del conflicto interparental, con lo que ello supone de estrés familiar y de perjuicio para el menor, quien, nuevamente, se vería inmerso en otro proceso judicial protagonizado por sus progenitores.

Procede, en consecuencia, y al no haberse acreditado la alteración de circunstancias requerida por el artículo 91 del Código Civil, ni ser acorde al interés del menor, declarar inviable la acción modificativa planteada en la demanda inicial, como bien se dice en la sentencia de instancia, con la consecuencia procesal de la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Marí Juana.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación