Sentencia Civil 787/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 432/2022 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas que con el N.º 1.458/2020 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Fuengirola, a instancias de don Conrado, frente a doña Asunción, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, desestima la demanda de modificación de medidas instada por el Señor Conrado, y en virtud de ello acuerda mantener las medidas en su día convenidas por los litigantes y aprobadas judicialmente en Sentencia dictada los autos de Guarda, Custodia y Alimentos seguidos bajo el Nº 1.098/2016 del mismo Juzgado, que se mantienen en sus propios términos, con lo cual, en definitiva se mantiene la custodia compartida del hijo común de los litigantes, Feliciano, nacido el día NUM000 de 2015, establecida en la precedente Sentencia, y con ello el resto de medidas establecidas, inherentes la custodia compartida del hijo menor común.

La Sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal de don Conrado, que frente a lo razonado y decidido por la Juez de instancia, insiste en la alzada en que se proceda por la Sala, en interés del menor, a la modificación de las medidas definitivas que vienen establecidas, y en concreto suplica que se atribuya en su favor la guarda y custodia exclusiva de Feliciano, sin perjuicio de que se mantenga el ejercicio compartido de la patria potestad, y en virtud de ello se establezca en favor de la madre el régimen de visitas que propuso en el Hecho Cuarto de la demanda, así como pensión alimenticia en favor del menor y a cargo de la madre en cuantía de 150 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que le sustituya, abonándose los gastos extraordinarios que genere el cuidado, educación y atención sanitaria no cubierta por la Seguridad Social del menor, por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por tales gastos los que resultan excepcionales, no periódicos, imprevisibles, necesarios, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores y previamente consensuados expresa o tácitamente; todo ello sin especial imposición de las costas de la alzada. Subsidiariamente, para el caso de que sea desestimado el cambio de custodia y en consecuencia se mantengan las medidas que vienen establecidas, suplica que por la Sala se acuerde que los Servicios Sociales de Málaga, vigilen el cumplimiento de la Sentencia por parte de la madre, para así garantizar que no se causen daños al menor por un nuevo abandono de la madre, petición esta que alega instada en la vista y que la Juez a quo ha dejado sin resolver en la Sentencia apelada.

Mantiene el recurrente, como fundamento de su disconformidad, en esencia y resumidamente expuesto, que aunque comparte con la Juez a quo que el sistema de custodia compartida es el régimen deseable, no obstante hay que estar a cada caso, y en el supuesto no es opción de custodia aconsejable en beneficio del hijo, debido a dos impedimentos existentes y que han sido causados por la madre, en concreto, el primero que en su momento, poco después de la separación de los litigantes, la madre decidió desaparecer de la vida de su hijo, en concreto en el año 2017, cuando el menor contaba con tres años de edad, regresando a la vida de su hijo, a la fecha de interposición de la demanda rectora de esta litis en el año 2020, cuanto el niño tenía ya séis años de edad; y en segundo lugar porque la madre decidió trasladar su domicilio (después de ocho mudanzas anteriores), desde Málaga a DIRECCION000, localidad esta que dista 47 kilómetros del entorno de su hijo, comunicada con Málaga por carreteras secundarias que hacen que el trayecto al colegio del menor sea de entre 45 minutos a una hora, impidiendo ambas circunstancias la custodia compartida. Añade a todo ello, junto a toda otra suerte de alegaciones en las que desarrolla ambos argumentos, que la propia Juez a quo, en el Auto de modificación provisional de medidas dictado el día 24 de mayo de 2021, modifica temporalmente la custodia compartida que se estableció en el anterior proceso, y que además en el propio convenio en su día suscrito ya se estableció que en caso de que alguno de los progenitores desplacen su domicilio, la custodia recaerá automáticamente en el otro, y que el mantenimiento de la medida determina además que como en el convenio se estableció que los cambios de custodia, se harán en los domicilio de los progenitores, ello le impone la obligación de ir a DIRECCION000, y como no tiene permiso de conducir y el transporte público que conecta Málaga con dicha localidad es malo, tiene que depender de terceras personas, suponiendo además un importante coste económico y de tiempo para recoger a su hijo, pese a que se trata de una circunstancia que ha sido creada por la madre.

Tanto la Señora Asunción, como el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso e interesan la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como ya se ha expresado, el apelante viene a reiterar en la alzada la existencia de un cambio de circunstancias que en interés del hijo de los litigantes impone modificar el sistema de custodia compartida que fue establecido en convenio regulador de fecha 4 de noviembre de 2016, aprobado en la Sentencia de 11 de enero de 2017 (autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1.098/2016), para establecer ahora la custodia paterna exclusiva, y con ello el resto de medidas interesadas en su momento en la demanda rectora de esta litis.

Pues bien, a lo efectos debatidos no resulta ocioso traer a colación la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido preciso es resaltar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A estas alturas no cabe duda alguna de que el sistema de custodia compartida es la opción de guarda de los hijos menores que el Tribunal Supremo considera como medida de custodia normal y deseable, habiendo razonado el Alto Tribunal en Sentencia de 17 de octubre de 2017, que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable. Pero la cuestión que se plantea en esta litis no es decidir si debe ser establecida o no la custodia compartida del hijo de los litigantes, pues esta medida de custodia, que en el sentir jurisprudencial imperante en la materia es la medida de custodia normal, viene ya establecida dado que así lo convinieron ambos progenitores en convenio regulador de fecha 4 de noviembre de 2016, que fue aprobado en Sentencia de 11 de enero de 2017, por lo tanto, no se trata de establecer ex novo la custodia compartida, si no de examinar y decidir si por concurrir un cambio de circunstancias, puede modificarse la custodia compartida que viene establecida, a la custodia paterna exclusiva pretendida por el demandante, ahora apelante, para lo cual siempre ha de ser tenido en cuenta como punto de partida, claro está, el interés del menor, que es el de prioritaria tutela, y como el cauce procedimental que nos ocupa, y esto no puede ser obviado, es el de modificación de medidas, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil, se ha de atender también en orden a la resolución de la litis a lo que los citados preceptos establecen.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto de circunstancias que determinen en beneficio del hijo menor la necesidad de modificar medida o medidas definitivas que vengan establecidas en anterior Sentencia matrimonial o de menores, como es el caso.

Pues bien, aplicando al caso las anteriores consideraciones, y tras revisas la Sala todo lo actuado en la litis en función propia de esta alzada, podemos adelantar ya que hemos de desestimar el recurso de apelación examinado, pues compartimos la decisión de instancia, y la exégesis valorativa expuesta por la Juez a quo en la Sentencia apelada, y con ello, en definitiva, procede confirmar la Sentencia en cuanto a la desestimación de la pretensión modificativa de custodia deducida en la demanda rectora de esta litis, y el resto de medidas suplicadas, y que serían inherentes a la custodia monoparental paterna, dado que consideramos que las circunstancias que el padre apelante considera como alteraciones que justifican el cambio de custodia pretendido, carecen de la suficiente relevancia para, en interés del menor, justificar que se cambie la custodia compartida por la custodia paterna exclusiva, como certeramente viene a ser considerado por la Juez de instancia, y es el interés del menor el que aconseja lo contrario, es decir el mantenimiento de la custodia compartida, para así posibilitar que ambas figuras parentales puedan y sean referentes para el niño en su devenir como persona, debiéndose señalar a tales efectos que son derechos indiscutibles del menor el de poder relacionarse por igual con ambos progenitores, y el de crecer y desarrollarse con ambos en igualdad de condiciones.

Por lo que se refiere al cambio de residencia materna alegado por el recurrente como circunstancia que sería impeditiva para el mantenimiento de la custodia compartida, decir que es verdad que la madre, desde la precedente Sentencia cuya modificación se ha interesado, ha cambiado su residencia a DIRECCION000 donde ha instalado su domicilio junto a su nueva pareja y los dos hijos menores nacidos de esa nueva relación, hermanos por tanto de Feliciano, residencia que se mantiene estable desde que se produjese pues no otra cosa se ha probado, y aunque ello, a priori, pudiere ser considerado como un impedimento para el mantenimiento de la custodia compartida puesto que el menor está escolarizado en Málaga, no lo es desde el punto y hora en que en autos consta acreditado que el padre también reside fuera de Málaga, concretamente el DIRECCION001, en una casa de campo, municipio en el que reside junto a su actual pareja y las dos hijas de ésta, y aunque es verdad que la distancia entre DIRECCION001 y Málaga es menor que la distancia existente entre Málaga y DIRECCION000, lo que no cabe olvidar es que en cualquier caso el menor se ve obligado a desplazarse para asistir al colegio tanto en periodo de custodia materna como en periodo de custodia paterna, y por ello el cambio de residencia de la madre, en uso de su derecho fundamental de libre elección de su domicilio, no puede erigirse en este caso con impedimento para mantener las custodia compartida, más aun considerado que el padre también ha cambiado su domicilio desde que se dictase la precedente Sentencia según se puede inferir de lo actuado, y así en el convenio regulador consta como domicilio del mismo el de CALLE000, NUM001, en DIRECCION002, en tanto que ahora reside en DIRECCION001 en una casa en el campo, y con el inconveniente ello, según reconoció en su interrogatorio, de que carece de permiso de conducir y es su actual pareja la que lleva al menor al colegio desde DIRECCION001, y por el contrario, la madre, que según según reconoció en su interrogatorio tarda en hacer el desplazamiento unos treinta y cinco minutos, sí tiene carnet de conducir y dispone de vehículo, y es ella la que traslada a su hijo al colegio, amén de contar, al igual que el padre, con apoyo familiar, y en cuanto a la dificultad que pudiera existir para el desarrollo de las actividades extraescolares en el periodo de custodia materna, es incuestionable que ello queda solventado mediante el uso del comedor escolar por parte del menor, como hacen la mayor parte de los escolares menores en España, incluso en situación de connivencia normalizada de sus progenitores, sin que de ello se derive perjuicio alguno para los mismos, y en cualquier caso, como expresaron las peritos judicialmente designadas, siempre pueden llegar ambos progenitores a un acuerdo para cambiar a su hijo a un centro escolar que esté situado a una distancia intermedia, buscando de esta forma procurar el bienestar del menor, a quien, en parecer de las peritos no afectaría el cambio por encontrarse en una edad idónea para adaptarse.

La alusión que se hace por el apelante al contenido del convenio regulador, en el que a su entender se pactó que si alguno de ellos cambiaba de localidad de residencia la custodia del hijo correspondería automáticamente al otro, y que por ello en esta litis debe modificarse la custodia compartida a la monoparental paterna exclusiva por haber cambiado la madre su domicilio a DIRECCION000, no puede tener favorable acogida a tales efectos, primero porque en el propio convenio, insistimos, consta que el Señor Conrado en ese entonces residía en DIRECCION002, en tanto que en la actualidad, como hemos expuesto, lo hace en DIRECCION001, con lo cual concurre la misma circunstancia que se alega respecto de la madre; y segundo porque lo pactado en el convenio no es lo que se expresa por el apelante, sino que lo convenido, y ello en la estipulación relativa al ejercicio de la patria potestad (no en la estipulación referida a la custodia), es que "...en caso de desplazamiento geográfico prolongado o cualquier otra circunstancian que impidiera el ejercicio normal de la guarda por parte de cualquiera de los progenitores durante más de dos turnos semanales consecutivos y hasta tanto se modifique legalmente el régimen de custodia ésta recaerá necesariamente en el otro progenitor..."; es decir, pactaron una suerte de modificación provisional de la custodia que regiría hasta que legalmente se modificase la custodia compartida pactada, para el supuesto (en otras circunstancias que no vienen al caso), de que existiese un desplazamiento geográfico prolongado o cualquier otra circunstancian que impidiera el ejercicio normal de la guarda por parte de cualquiera de los progenitores durante más de dos turnos semanales consecutivos, y es el caso que ni el desplazamiento de la madre a DIRECCION000 fijando allí su domicilio, podemos afirmar ya de forma estable, ni el del padre a DIRECCION001, suponen un impedimento para el ejercicio normal de la guarda por parte de ninguno de ellos durante más de dos turnos semanales consecutivos, por lo que el recurrente no puede amparar su pretensión en el convenio, y desde luego el hecho de que el menor haya podido llegar en alguna ocasión tarde al colegio en periodo de estancia con su madre por problemas de tráfico según reconoció en el juicio la Señora Asunción (no constan faltas de asistencia), no puede considerarse como un ejercicio anormal de la custodia compartida.

Como segundo obstáculo impeditivo al mantenimiento de la custodia compartida se aduce por el recurrente que la madre durante los últimos años desde que fuese establecida la custodia compartida ( Sentencia de 11 de enero de 2017), de hecho no la ha ejercido, habiendo desaparecido de la vida de su hijo cuando el mismo contaba con tres años de edad, habiendo mantenido solamente pequeñas apariciones o visitas breves y esporádicas, que constan probadas por los whatsapp aportados a los autos, por el interrogatorio de la demandada, y demás documentales y medios de prueba aportados, que acreditan el incumplimiento materno.

Pues bien, de lo actuado en los autos resulta acreditado, cierto es que el régimen de custodia compartida en su día convenido por los progenitores, desde 2018 no se ha venido cumpliendo de forma regular y tal como se estableció en su día, habiéndose visto interrumpido de hecho temporalmente, existiendo un distanciamiento del menor respecto de su madre según cabe inferir de las pericias practicadas en los autos, fundamentalmente de la pericial psicológica, no obstante lo cual madre e hijo desde 2018 a 2020, en que se da inicio a esta litis, en absoluto perdieron totalmente el contacto y relación, como viene a sostener el apelante, puesto que de forma más o menos continuada y con mayor o menor amplitud madre e hijo se han seguido relacionado, relación que también ha tenido Feliciano con sus hermanos menores, nacidos fruto del matrimonio contraído por su madre con su nueva pareja, y de hecho constan aportadas a los autos una serie de fotografías que ponen de manifiesto que Feliciano se desenvuelve en el entorno familiar materno con absoluta normalidad, y no se aprecia en modo alguno que se encuentre incomodo o infeliz.

No puede olvidarse que en Auto dictado el día 24 de mayo de 2021, la Juez a quo, acordó modificar provisionalmente las medidas que venían establecidas hasta que se dictase Sentencia en los autos principales, en el sentido de disponer que hasta la finalización del curso escolar 2020-2021 que estaba en curso al ser dictado el Auto en mayo, la madre recogería al menor en fines de semana alternos en el colegio, reintegrándolo en el colegio los lunes (a lo que se daría inicio el día 28 de mayo de 2021), y que durante las vacaciones escolares cada progenitor permanecería con su hijo durante una semana siendo recogido el menor por el otro a las 10 horas del viernes, en el domicilio donde el menor se encuentre, y además se acordó que el progenitor no custodio podía comunicarse con Feliciano diariamente por teléfono, whatsapp, Facebook, o por cualquier otro medio, respetando el horario de estudio o de descanso del menor, y a falta de acuerdo entre los progenitores, ello entre las 20:00 horas y las 20:30 horas, y estas medidas modificando las anteriores provisionalmente establecidas, como reconocieron ambos litigantes, desde que fueron acordadas, han venido siendo cumplidas, por lo que a la fecha del dictado de la Sentencia, que lo fue el día 13 de octubre de 2021, se ha de considerar que el menor estaba habituado a permanecer una semana con cada progenitor, en el domicilio de cada uno de ellos, y con sus respectivos núcleos familiares.

Las pruebas periciales constituyen, indudablemente, un valioso instrumento para Jueces y Tribunales a la hora de tomar decisiones como la que nos ocupa, siendo pruebas, que como pericias que son, han de ser valoradas por los Tribunales de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la L.E.C, y ello así, en el caso esta Sala estima que la Juez a quo ha valorado el medio de prueba en cuestión, practicado a instancia de la parte hoy apelante, de conformidad con lo establecido en dicho precepto, y por tanto de forma lógica y racional, y aunque se afirma por el apelante que impugnó ambas pericias por considerarlas parciales y erróneas, es de señalar al recurrente que la mera impugnación del medio de prueba en cuestión no obligaba a la Juez a quo, ni obliga a la Sala, a prescindir, como pretende, de su consiguiente valor probatorio, por cierto de singular relevancia, sin que se aprecie por la Sala sesgo alguno de parcialidad en las peritos, que ninguna relación o vínculo mantenían con los litigantes, tratándose de una prueba que ha sido practicada con todas las garantías procesales, y que por tanto, puede y debe ser tenida en cuenta a efectos de resolver la cuestión litigiosa planteada. Y ello así, es verdad que la perito psicóloga doña Delfina, en su informe, que fue ratificado en juicio, concluye que el menor muestra rechazo, no hacia la figura materna propiamente dicha, sino a mantener contacto con la misma y la familia de ésta, pero no es menos cierto que concluye así mismo que el menor expresa ese rechazo de forma exagerada e injustificada, y de hecho, cuando expone el resultado de la entrevista con el menor, refiere la perito que el menor "informa que no quiere contar nada sobre su madre y sus hermanos", y que "refiere que no le gusta hablar de eso y se pone nervioso", lo que en parecer de este Tribunal es indicativo de que el menor está influenciado por su progenitor, y de hecho cuando refiere a la perito porque no quiere estar con su madre, relata una serie de hechos que en según dice no le parecen bien, emitiendo un juicio de valor impropio de un menor de su edad, expresando además a la perito que "no sabe porqué se lleva mal con su madre, con la pareja de ésta, sus hermanos, y abuelos maternos", y afirma que nunca ha pensado que su madre no le quiera, expresando a continuación el niño a la perito "que no puede hablar de eso", y que su padre cuando salga de la entrevista con la perito le iba a comprar un regalo, un regalo todo lo cual evidencia que el menor no se manifiesta de una forma espontánea, y que sus respuestas están guiadas por una influencia externa a él, no revelando sus manifestaciones la existencia de motivo o causa alguna seria y justificada del rechazo que verbaliza el menor hacia su madre. En esta pericia también se informa por la perito que la madre tiene capacidades y habilidades para el cuidado del menor, y cuando en la vista se le pregunta sobre la recomendación de custodia compartida pese al rechazo que expresa el menor, manifestó que aconsejaba un periodo transitorio, y mediación familiar, afirmando que en virtud del régimen establecido en el Auto de modificación provisional de medidas, que se había venido cumpliendo sin incidencia relevante, consideraba que había transcurrido un tiempo más que razonable, para que se llevase a efecto la custodia compartida. Y concluye esta perito, insistimos de forma imparcial y objetiva, que para salvaguardar el bien superior del menor, recomienda la custodia compartida, sin perjuicio de recomendar la mediación familiar a fin de que mejorase la relación del menor con su madre

por su parte la también perito, doña Estela, trabajadora social, también recomienda la custodia compartida, y ello habiendo tenido en cuenta la distancia existente entre el domicilio materno, el paterno, y el colegio en el que está escolarizado el menor, así como el rechazo que expresa el menor hacia su madre, y si bien recomendó un periodo de adaptación, en el juicio expresó que en virtud del cumplimiento de lo dispuesto en el Auto de fecha 24 de mayo de 2021, consideraba que había tenido ya lugar ese periodo de adaptación de Feliciano en orden a la custodia compartida.

Esta Sala, acogiendo las recomendaciones periciales, y estimando que no concurre causa alguna seria y justificada que en interés del menor aconseje el cambio de custodia, mantiene la decisión de instancia, no habiendo incurrido la Juez a quo en error valorativo alguno, como tampoco en error de derecho, habiendo decidido tutelando en adecuada forma el interés del menor, buena prueba de lo cual es que el Ministerio Fiscal, garante de los derechos del menor conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, ha interesado la confirmación de la Sentencia.

Se afirma por el Apelante que la Sentencia le impone unas cargas personales y económicas importantes, pero olvida en su argumento que dicha Resolución se limita a desestimar la demanda, y consecuentemente a mantener las medidas que ambos litigantes convinieron y aprobó la Sentencia dictada el día 11 de enero de 2017, y en el convenio judicialmente aprobado, libre y voluntariamente suscrito por las partes, se establece y contempla un reparto igualitario de cargas personales y económicas entre ambos progenitores, en cuanto a las entregas y recogidas del menor, tanto para el desarrollo de la custodia compartida, como para el desarrollo de las visitas, y no concurre ahora razón alguna probada que imponga la necesidad de modificar lo que en su día convinieron.

Se argumenta por último en el recurso que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva porque se ha dejado sin resolver la pretensión subsidiaria deducida para el caso de que se mantuviese la custodia compartida de que se acuerde realizar un seguimiento por los Servicios Sociales de Málaga a fin de que vigilen el cumplimiento de la Sentencia por parte de la madre, para que así quede garantizado que no se causan daños al menor.

Pues bien, es verdad que la Sentencia no se pronuncia sobre este extremo o pretensión deducida por cierto en el juicio y no en la demanda, pero no es menos cierto que si el hoy apelante consideraba que la Sentencia incurría en incongruencia omisiva, debió haber hecho uso, y no lo ha hecho, del cauce de complemento que le brinda el artículo 215 de la L.E.C, siendo su utilización, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 411/2010 "requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la L.E.C, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la L.E.C, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003, y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)", doctrina jurisprudencial esta reiterada, entre otras, en las Sentencias 712/2010, de 11 de noviembre, y 891/2011, de 29 de noviembre, y que aplicada al caso, aboca sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo, a desestimar el motivo de apelación. No obstante lo cual no resulta ocioso señalar que no existe razón para adoptar la medida de vigilancia que interesa el recurrente, que no tiene finalidad alguna protectora del menor por demás no sometido a situación de riesgo o de peligro alguno, e implica a la postre la utilización de recursos públicos, sin más finalidad, en decir del recurrente, que la de asegurar que la madre da cumplimiento a la Sentencia, cuando lo cierto es que si la madre incumple dicha Resolución, como al igual que si es el padre el que la incumple, existen otros medios para que exista constancia de ello, sin que la cuestión merezca de mayor consideración.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 349.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,