PRIMERO.- Dictada sentencia definitiva 64/2023, de 7 de noviembre, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Málaga en curso del juicio verbal especial número 150/2022, sobre modificación de medidas, se recurre en apelación por la representación procesal de la parte demandante argumentando en su contra error en la apreciación de las pruebas practicadas relativas a la capacidad económica de la demandante, en base a las siguientes alegaciones: 1ª) En el fundamento 2º de la sentencia para justificar que las circunstancias actuales y las que había en el momento de dictado de la sentencia original son similares, se manifiesta que la actora no ha acreditado documentalmente que en el momento de la sentencia original (año 2016) su profesión era la de abogada y se encontraba bajo el régimen de la Mutualidad de la Abogacía, no constando por eso en su vida laboral de la Seguridad Social, no siendo cierto que no esté documentalmente probado que en el año 2016 la actora trabajaba como abogada toda vez que en los autos, y a petición de la letrada de la demandada, consta aportado por el Colegio de Abogado para el Juzgado de Violencia certificado de fecha 20 de abril de 2023 acreditando que de fecha 14 de febrero de 2007 a 6 de febrero de 2019 la actora se encontraba ejerciendo como abogada, certificado que trae causa de la intención que tuvo la actora de hacerse cargo de su defensa al haber ejercido como abogada, denegándosele por estar de baja como colegiada desde 6/ de febrero de 2019, y el ser mutualista de la abogacía trabajando por cuenta ajena implica no cotizar en la Seguridad Social, y por ello no aparece el ejercicio de la profesión en la vida laboral de la Seguridad Social cuando se elige la mutualidad en lugar de cotizar como autónomo en la misma, y sí ha quedado acreditado con las declaraciones de la renta que durante el año 2022 la actora ha obtenido la suma de 2.705 euros anuales y el demandado 56.667 euros anuales, por lo que si en el año 2016 los ingresos hubieren sido similares a los del 2022, obviamente en el convenio se hubiera estipulado que el padre ingresara para el hijo una cantidad superior, pues la diferencia de ingresos es abismal, apreciación ésta que debería servir para estimar un cambio sustancial en las circunstancias, pues es muy patente la diferencia de ingresos (2.705 € frente a 56.667 €), y debería de primar el interés superior del menor, que al estar en régimen de custodia compartida debería poder vivir dignamente tanto con su padre como con su madre, y sí bien actualmente en los procedimientos de familia es obligatorio presentar la documentación económica de los progenitores para así en un futuro poder valorar si ha habido cambios sustanciales, en el año 2016 aun no se exigía en todos los procedimientos de mutuo acuerdo, y ello no debería perjudicar en última instancia al menor; la demandada no pudo aportar la declaración de la renta del año 2016 porque ya no la conserva y aunque intentó recabarla de la Agencia Tributaria, ésta no proporciona documentos mas allá de 5 años; 2ª) En cuanto a los emails aportados de contrario, en los que se argumenta que la actora no tiene intención de abonar los 150 euros por razones distintas a su mermada capacidad económica, manifestar que los citados emails son de hace muchos años, el más actual de 2019, por lo que su contenido no acredita la situación actual de la demandada cuatro años más tarde, sin contar con que los mismos los redactó la actora en momentos de enfado y no se ajustaban a la realidad, y no pueden valorarse como intención de no pagar la pensión, toda vez que la demandada ha seguido pagando la misma hasta finales del año 2022, momento en que presentó la demanda, incluso el email que se acompaña en la vista para probar la titularidad de un inmuebles es del año 2017; 3ª) En relación al supuesto patrimonio inmobiliario de la demandada, consta acreditado en las notas simples aportadas de contrario, los embargos practicados sobre las mismas, si bien son los nuevos propietarios los que debían de haber inscrito el cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad y no lo han realizado ya que la inscripción registral no es obligatoria, comporta un gasto y no es posible obligar a los propietario, y 4ª) El Tribunal Constitucional ( ATC 275/1996 de 2 de octubre), ha venido reconociendo que "el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum luditium", es decir, que el órgano de apelación se encontrará plenamente facultado para resolver todas las cuestiones de hecho que se planteen, pudiendo modificar en su caso la valoración conjunta de la prueba, alegaciones en base a las cuales se solicita del tribunal colegado de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde revocar la apelada y suspender temporalmente la pensión alimenticia a cargo de doña Camino , fijándose en concepto de pensión de alimentos al padre la suma de 355,20 euros mensuales, con expresa condena en las costas.
SEGUNDO.- Con carácter preliminar procede traer a colación que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso, (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii", y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores" sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad; dicho lo cual, procede añadir también, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, dicho lo cual, considera el tribunal de alzada que cuántos argumentos son invocados por la parte demandante en su recurso de apelación frente al pronunciamiento desestimatorio de demanda contenido en la sentencia recurrida colisionan frontalmente con las líneas doctrinales que se acaban de exponer, por cuanto que, de entrada, la cuestión objeto de controversia que se plantea desde el inicio del procedimiento no lo es en relación con la modificación pensión alimenticia ordinaria a satisfacerse en favor del hijo común matrimonial, nacido el NUM000 de 2012, habida cuenta que por sentencia definitiva, y firme, número 393/2016, de 2 de junio, en la que se decretara el divorcio del matrimonio contraído entre don Carlos Ramón y doña Camino, y por el que se homologara el convenio regulador de 31 de mayo del mismo año, la guarda y custodia de aquél se constituida en forma compartida y en su estipulación 4ª se pactaba que "al haberse acordado la guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores cada un o deberá asumir losgastos del hijo menor de edad durante el período en el que permanezca con cada uno de ellos" y que "en cualquier caso cada uno de los progenitores abonará en los siete primeros días de cada mes en una cuenta aperturada por los progenitores en la entidad ING, el importe mensual de 150 € con el que poder haber frente de forma conjunta a los gastos extraordinarios del hijo menor de edad, tales como gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros privados concertados por los progenitores, lentillas, gafas, ortodoncia, radiografías, análisis y otras pruebas médicas, rehabilitaciones, aparatos ortopédicos, etc., así como los libros escolares, actividades extraescolares, clases de apoyo y actividades lúdicas, comedor escolar, autobús escolar, logopeda, etc., una vez descontado el importe de la beca o ayuda que por tal concepto se perciba de la Adminstración Pública competente", de lo que se infiere que la controversia se centra, sólo y exclusivamente, en los "gastos extraordinarios", no siendo este procedimiento en procednete para debatir acerca de la cuantificación de pensiones alimenticias y/o sobre la proporcionalidad que debe darse entre las necesidades del menor y capacidades económicas de los progenitores, por cuanto que dichos extremos deben entenderse ya enjuiciados en el procedimiento anterior en el que de común acuerdo ambos ex cónyuges mostraron plena conformidad en que la guarda y custodia del menor hijo matrimonial fuera compartida, sin fijación de pensión alimenticia a cargo de ninguno de ellos, en el bien entendido sentido de que cada uno se haría cargo de sus necesidades durante el tiempo que estuviera con ellos, de ahí que la disquisición se circunscriba a los gastos extraordinarios que pactaran satisfacer ambos ahora contendientes, consistente en la aportación mensual por cada uno de ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, importe del que pretende la demandante-apelante quedar exonerada provisionalmente a consecuencia de su alegada situación de precariedad económica, pretensión que no tuvo acogida en la primera instancia y que, como se anticipó tampoco debe recibir en la alzada, ya que como queda expuesto, en el curso del procedimiento que nos ocupa, lo que procede analizar es si desde aquél momento en el que se divorciaran los litigantes, año 2016 hasta la fecha de inicio del procedimiento del que trae causa este recurso de apelación, 2022, se ha producido un cambio drástico y sustancial en la ex esposa como para que proceda acordar la suspensión del abono de los gastos extraordinarios concertados (150 €/mes), respuesta que a todas luces debe ser negativa, pues atendiendo a la doctirna marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 12 de febrero, 2 de marzo y 10 y 22 de julio de 2015, 18 de marzo de 2016, 20 de julio de 2017 y 29 de septiembre de 2022, esa suspensión pretendida debe obedecer a que se acredite una situación de pobreza sin que exista la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, de modo y maneras que su posible aplicación se observa "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]"., doctrina que en su proyección sobre el caso que nos ocupa desemboca en una respuesta adversa a los intereses defendidos por la recurrente, dado que si bien, la misma de profesión abogada ha ten ido a lo largo de los años una actividad intermitente, tal y como consta en la certificación del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga de 20 de abril de 2023 en el que figura haberse incorporado a la actividad profesional en fecha 20 de febrero de 2002, ser colegiada ejerciten hasta el 27 de septiembre de 2006, como ejerciente a partir nuevamente del 14 de febrero de 2007 y de baja total el 6 de febrero de 2019 (folio 159), con escasos rendimientos declarados fiscalmente (folios 223 y ss.), sin embargo, concurren otros datos objetivos que no han quedado desvirtuados en su contenido por la parte interesada y que definen encontrarse la misma fuera de los parámetros exoneradores de contribución que solicita, y así, en concreto, no da explicación mínima satisfactoria acerca de su condición de administradora única del denominado " DIRECCION000.", empresa que tiene constituido su domicilio social en DIRECCION001 de esta capital, coincidente con su domicilio particular, pero, sobre todo, su planteamiento de tesis casa mal con las notas registrales aportadas a las actuaciones procesales en las que figura ser titular de determinados bienes inmuebles, sobre los que no se ha desplegado actividad probatoria alguna por la que se justifique que en la actualidad ya no es titular de los mismos, pues si bien es cierto, como expone, que la inscripción registral no es obligatoria y que, por tanto, cabría la posibilidad de que esos inmuebles pertenezcan a un tercero, esa aseveración no le exime en absoluto de su justificación en el caso, por lo que al no hacerlo, cabe presumir que dispone de capacidad económica bastante como para hacerse cargo del abono de esa suma dineraria que se pactara y que responde, aunque lo sea en concepto de gastos extraordinarios, a una mínima partida, sin que, por otro lado, sea de recibo pretender que el demandado, su ex marido, deba asumir el abono de 355,20 euros mensuales cuando ninguna circunstancia en su situación económica se ha visto alterada desde la fecha en que se decretara judicialmente el divorcio, conclusión que se acomoda perfectamente a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo establecida en auto de 25 de enero de 2023 y sentencia número 484/2017, de 20 de julio, al exponer que "[...] por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.
