Sentencia Civil 440/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 968/2022 de 04 de junio del 2024

PRIMERO. - Por la representación procesal de la entidad CLC UK PLC Sucursal en España, se presentó recurso de apelación reproduciendo la cuestión de competencia judicial internacional y alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva de su representada. En segundo lugar, error en la normativa aplicable al entender que se debía aplicar la ley inglesa, atendido el pacto de sumisión expresa contenido en el contrato. En tercer lugar, reitera la excepción de falta de legitimación pasiva de su representada, pues la empresa vendedora fue Club la Costa UK PLC. En cuarto lugar, error en la normativa aplicable en lo que se refiere a la declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto. En quinto lugar, error en la valoración de la prueba al no aplicarse el plazo de duración pactado a los efectos del cálculo de la restitución. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda con imposición de las costas al actor.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la demandada CLC UK PLC Sucursal en España, insiste en los motivos de oposición que esgrimieron en la instancia, y reproduce la declinatoria de jurisdicción que fue desestimada en la instancia por Auto de fecha 19 de septiembre de 2019, que fue recurrido en reposición, confirmándose por Auto de 20 de noviembre siguiente, lo que no impide a la Sala examinar de oficio la jurisdicción de los Tribunales españoles en virtud de lo dispuesto en el último párrafo del art. 416 en relación con los arts. el 38 y el 62, ambos LEC, ya que es un presupuesto procesal para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, función que incumbe al órgano jurisdiccional, incluso de oficio, pues como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 113/1990, de 18 de junio, dicho control no puede negarse al Tribunal superior que tiene la competencia para conocer y resolver los recursos que ante el mismo se interpongan cuando consta claramente su falta, puntualizando la sentencia del Tribunal Supremo 427/2010, de 23 de junio, que el efecto de cosa juzgada formal de la resolución del juez en la que se pronuncia sobre la jurisdicción, al no ser impugnada por las partes, debe ceder ante el carácter absoluto de este presupuesto del proceso, de manera que nada impide al órgano superior su análisis cuando conoce del asunto en virtud del recurso interpuesto, sin que se vulnere el principio de "perpetuatio iurisdictionis", pues no se aplican normas procesales que no estuvieran vigentes a la fecha de interposición de la demanda, sino que se basa en el carácter imperativo del Reglamento de Bruselas I bis.

La entidad demandada, como se ha dicho, formuló declinatoria de jurisdicción de los Tribunales españoles alegando en síntesis que su representada es una sucursal que carece de personalidad jurídica, debiendo de haberse dirigido contra la matriz de la que depende, por lo que siendo esta como los compradores de nacionalidad británica, con domicilio en dicho país, la competencia internacional para conocer de este procedimiento corresponde a los Tribunales ingleses atendiendo a los criterios establecidos por el Reglamento (UE) 1215/2012, de 12 de diciembre de 2012 (Reglamento Bruselas I bis), Jurisprudencia del TJUE lo que refuerza el pacto de sumisión exclusiva y excluyente a los Tribunales ingleses contenido en la cláusula "S" del contrato.

La magistrada de instancia rechazó la declinatoria, concluyendo que conforme al criterio seguido por esta misma Sección en su auto 436/18 y lo dispuesto en el art. 22 bis de la LOPJ, RDL 1/2007 y normas de asignación de jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 la competencia para conocer de este procedimiento correspondía a los Tribunales españoles.

En nuestro posterior auto de 4 de diciembre de 2020 (recurso 440/2020) puntualizamos que:

" .... se ha de considerar como criterio que, para que, inicialmente, los juzgados españoles sean competentes para conocer de los contratos que se dilucidan en esta litis, se necesita que uno de los contratantes tenga su domicilio social en España. De no ser así, se seguirá manteniendo esa competencia española, dado el carácter de consumidores de los demandantes, si la empresa vendedora tiene sucursal en territorio español. La prueba de dicha circunstancia debe ser irrebatible y acreditada por un documento público fehaciente o preciso del que se pueda deducir, sin ningún género de dudas, que la demandada en territorio español es una sucursal, formal y legalmente, de la vendedora británica. No cabrían conjeturas, pues ello nos abocaría a efectuar elucubraciones que van más allá de lo permitido en una fase formal como es la resolución de una cuestión de declinatoria y se entraría en la cuestión del levantamiento del velo, excluida de esta fase y que afecta al fondo del asunto."

En las resoluciones citadas considerábamos irrelevante el pacto de sumisión, con carácter exclusivo, a los tribunales ingleses contenido en la cláusula "S", invocado por la entidad demandada, pues como dijimos en nuestros autos de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018) y 2 de julio de 2021 (recurso 199/2020), no sería oponible a los consumidores, cediendo ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento 1215/2012, que atribuyen la competencia para el conocimiento de litigios como el presente a los Tribunales de España, donde se hallaba domiciliada la sociedad mercantil demandada .

El criterio expuesto ha de ser revisado tras las dos sentencias dictadas por la Sala 1 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambas de 14 de septiembre de 2023, en los asuntos C-632/21 y 821/21, que dieron respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por los juzgados de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) y de Primera Instancia número 2 de Fuengirola (Málaga), sobre la competencia judicial y ley aplicable en contratos celebrados por los consumidores relativos a derechos de aprovechamiento por turnos de viviendas turísticas mediante sistema de puntos.

Las sentencias referidas parten de la primacía del Derecho de la Unión y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, que como ya indicó la sentencia de 9 de septiembre de 2021, es vinculante para los Estados miembros, (mandato recogido en nuestro ordenamiento jurídico por el art. 4 bis LOPJ: "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea"), y dan respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas con los siguientes razonamientos:

42 Procede recordar asimismo que las reglas para determinar la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, que figuran en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I bis, permiten que el consumidor elija entre ejercitar la acción ante los tribunales del lugar donde tenga su domicilio o ante aquellos del Estado miembro en el que esté domiciliada la otra parte contratante (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 54).

43 Estas reglas tienen como función garantizar una protección adecuada al consumidor en cuanto parte del contrato que se considera económicamente más débil y jurídicamente menos experta que su cocontratante profesional, con el fin de que el consumidor no se vea forzado a desistir de hacer valer sus derechos judicialmente por estar obligado a ejercitar su acción ante los tribunales del Estado en el que su cocontratante tiene su domicilio (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 , EU:C:2005:32 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

44 A este respecto, el artículo 17 del Reglamento Bruselas I bis supedita la aplicación de las mencionadas reglas al requisito de que el contrato haya sido celebrado por el consumidor para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional con una persona que ejerza actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el referido contrato esté comprendido en el marco de esas actividades.

45 En la medida en que las mismas reglas constituyen una excepción tanto a la regla general de competencia establecida en el artículo 4, apartado 1, del mencionado Reglamento, que atribuye la competencia a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté domiciliado el demandado, como a la regla de competencia especial en materia contractual, contenida en el artículo 7, apartado 1, del mismo Reglamento, han de ser necesariamente objeto de una interpretación estricta, que no puede ir más allá de los supuestos contemplados en ellas (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2019, Kerr, C-25/18 , EU:C:2019:376 , apartado 22, y de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 55 y jurisprudencia citada).

46 Además, los conceptos utilizados en el Reglamento Bruselas I bis y, en particular, los que figuran en el artículo 18, apartado 1 , de este deben interpretarse de forma autónoma, principalmente con referencia al sistema y a los objetivos de dicho Reglamento, para garantizar su aplicación uniforme en todos los Estados miembros ( sentencia de 28 de enero de 2015, Kolassa, C-375/13 , EU:C:2015:37 , apartado 22).

47 En el caso de autos, la pregunta del órgano jurisdiccional remitente versa sobre si puede considerarse que concurren los requisitos mencionados en el apartado 44 de la presente sentencia con respecto a una persona que, pese a ser ajena al contrato celebrado por el consumidor en cuestión, esté vinculada a este último de otro modo.

48 A este respecto, para la aplicación de las reglas de competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, que figuran en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I bis, es determinante que las partes del litigio sean también las partes del contrato de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 58).

49 Dichos artículos 17 a 19 hacen referencia expresamente a los "contratos celebrados por [...] el consumidor", al "cocontratante del consumidor", a "la otra parte contratante" del contrato celebrado por el consumidor o incluso a los acuerdos atributivos de competencia celebrados "entre un consumidor y su cocontratante" (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 59).

50 Estas referencias abogan por una interpretación según la cual, a efectos de la aplicación de los mencionados artículos 17 a 19, la demanda formulada por un consumidor solo puede estar dirigida contra su cocontratante (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 60).

51 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que las reglas sobre competencia establecidas en materia de contratos celebrados por los consumidores en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis se aplican, con arreglo al tenor de este artículo, solo a la acción entablada por el consumidor contra la otra parte contratante, lo que implica necesariamente la conclusión de un contrato por parte del consumidor con el profesional demandado (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 61 y jurisprudencia citada).

52 Una interpretación según la cual las reglas de competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, establecidas en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I bis, se aplicasen también en una situación en la que no existe un contrato entre el consumidor y el profesional no sería conforme con el objetivo, expuesto en el considerando 15 de dicho Reglamento, de garantizar un alto grado de previsibilidad en cuanto a la atribución de competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 62).

53 En efecto, la posibilidad de que el consumidor demande al profesional ante el tribunal en cuya demarcación se encuentra el domicilio de dicho consumidor queda compensada por la exigencia de que exista un contrato entre ellos, del que se deriva esa previsibilidad para el demandado (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 63).

54 Además, aunque el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el concepto de "otra parte contratante", utilizado en el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis, debe interpretarse en el sentido de que designa igualmente al cocontratante del operador con el que el consumidor haya celebrado dicho contrato y que tenga su domicilio social en el Estado miembro del domicilio de ese consumidor ( sentencia de 14 de noviembre de 2013, Maletic, C-478/12 , EU:C:2013:735 , apartado 32), tal interpretación se basaba, sin embargo, en circunstancias concretas en las que el consumidor estaba de antemano vinculado contractualmente, de modo indisociable, a dos cocontratantes ( sentencia de 26 de marzo de 2020, Primera Air Scandinavia, C-215/18 , EU:C:2020:235 , apartado 64 y jurisprudencia citada).

55 En el presente caso, del auto de remisión se desprende que el contrato controvertido, cuya nulidad solicita el demandante en el litigio principal, se celebró con una única sociedad, a saber, Club La Costa, siendo las demás sociedades demandadas en el litigio principal partes en otros contratos celebrados con dicho demandante, de modo que no están comprendidas en el concepto de "otra parte contratante", en el sentido del artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis.

56 Por lo que respecta a la cuestión del órgano jurisdiccional remitente relativa a la incidencia del hecho de que la "otra parte contratante" pertenezca a un grupo de sociedades en la existencia de una competencia judicial con arreglo a las disposiciones del Reglamento Bruselas I bis referentes a la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores, procede señalar que, a excepción del artículo 17, apartado 2 , de dicho Reglamento, que establece un criterio de conexión alternativo cuando el cocontratante del consumidor no está domiciliado en un Estado miembro, pero posee una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, los artículos 17 a 19 del mencionado Reglamento no contienen ningún elemento que permita considerar que exista un criterio de conexión basado en la pertenencia a un grupo de sociedades.

57 Además, una interpretación de estos artículos 17 a 19 que permitiera tener en cuenta la pertenencia del cocontratante de un consumidor a un grupo de sociedades autorizando a dicho consumidor a ejercitar una acción ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté domiciliada cada sociedad perteneciente a ese grupo sería manifiestamente contraria a los objetivos de previsibilidad de las reglas de competencia previstas por el Reglamento Bruselas I bis y sería, por tanto, incompatible con el principio de seguridad jurídica.

58 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis debe interpretarse en el sentido de que la expresión "otra parte contratante", que se utiliza en dicha disposición, debe entenderse referida únicamente a la persona, física o jurídica, parte en el contrato en cuestión y no a otras personas, ajenas a tal contrato, aun cuando estén vinculadas a esa persona.

59 Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 63, apartados 1 y 2, del Reglamento Bruselas I bis debe interpretarse en el sentido de que la determinación, con arreglo a esta disposición, del domicilio de "la otra parte contratante", en el sentido del artículo 18, apartado 1, de dicho Reglamento, limita la elección que puede efectuar el consumidor en virtud del referido artículo 18, apartado 1. Por otra parte, se pregunta sobre la carga de la prueba a efectos de la determinación de ese domicilio.

60 Con carácter preliminar, procede subrayar que, a diferencia del domicilio de las personas físicas, en relación con el cual el artículo 62 del Reglamento Bruselas I bis indica expresamente que debe determinarse a la luz de la ley nacional del juez que conoce del asunto, la determinación del domicilio de las sociedades y de las personas jurídicas se efectúa, a falta de tal precisión, según una interpretación autónoma del Derecho de la Unión.

61 En efecto, del considerando 15 del citado Reglamento se desprende que, respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción.

62 Así, el artículo 63, apartado 1, letras a) a c), del antedicho Reglamento establece tres criterios que permiten situar el domicilio de las sociedades y las personas jurídicas, a saber, el lugar en que se encuentra su sede estatutaria, su administración central o su centro de actividad principal.

63 Dado que el mencionado artículo 63 no establece ninguna jerarquía entre esos tres criterios, corresponde al consumidor elegir entre ellos para determinar el órgano jurisdiccional competente de conformidad con el artículo 18, apartado 1, del Reglamento Bruselas I bis.

64 En razón del objetivo perseguido por las reglas para determinar la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores previstas por dicho Reglamento, tal como se ha recordado en el apartado 43 de la presente sentencia, consistente en garantizar una protección adecuada al consumidor en cuanto parte del contrato que se considera económicamente más débil y jurídicamente menos experta, no puede estimarse que la determinación del lugar del domicilio de las sociedades y de las personas jurídicas en virtud del artículo 63 del mencionado Reglamento constituya una limitación de los dos foros competentes ofrecidos al consumidor con arreglo al artículo 18, apartado 1, del mismo Reglamento.

65 Además, por lo que atañe al concepto de "sede estatutaria" contemplado en el artículo 63, apartado 1, letra a), del Reglamento Bruselas I bis, el apartado 2 de dicho artículo aporta precisiones relativas a este concepto, a saber, que, respecto a Irlanda, Chipre y el Reino Unido, debe entenderse por "sede estatutaria" la registered office o, en su defecto, la place of incorporation (lugar de constitución), o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica.

66 Habida cuenta de que debe considerarse que el artículo 63 del Reglamento Bruselas I bis proporciona una definición autónoma del lugar del domicilio de las sociedades y de las personas jurídicas, con el fin de incrementar la transparencia de las normas comunes y de garantizar su aplicación uniforme en todos los Estados miembros, tampoco puede admitirse que las precisiones enunciadas en dicho artículo 63, apartado 2, constituyan únicamente meras presunciones de hecho susceptibles de ser desvirtuadas mediante prueba en contrario, so pena de menoscabar el objetivo de previsibilidad de las reglas de competencia previstas en el mencionado Reglamento.

67 A la vista de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 63, apartados 1 y 2, del Reglamento Bruselas I bis debe interpretarse en el sentido de que la determinación, con arreglo a esta disposición, del domicilio de la "otra parte contratante", en el sentido del artículo 18, apartado 1, de dicho Reglamento, no constituye una limitación de la elección que puede efectuar el consumidor en virtud del referido artículo 18, apartado 1. A este respecto, las precisiones proporcionadas en el artículo 63, apartado 2, del mencionado Reglamento sobre el concepto de "sede estatutaria" constituyen definiciones autónomas.

Proyectando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto litigioso, el contrato denominado de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico fue concertado el 24 de noviembre de 2015, se celebró entre una empresa, CLC UK PLC Sucursal en España como vendedora y la Sra. Aurelia y el Sr. Florentino como compradores, domiciliados una y otros en el Reino Unido, cuyo objeto era un sistema flexible de reservas vacacionales por todo el mundo, por el que los Sres. compradores solicitaban a la empresa comercializadora la compra de los derechos de uso exclusivo (Derechos Fraccionados) para poder utilizar los Puntos Fraccionales, que en ningún caso transferían ni garantizaban el derecho de uso de ninguna propiedad, pues la descrita lo era con el único propósito de identificarla para su venta de acuerdo con las Reglas y consiguiente distribución al Propietario de la apropiada una cincuentaidosava parte, o múltiplos de dos avas parte (on múltiplo de esta) depositadas en fideicomiso.

Atendiendo a las consideraciones expuestas en la sentencia parcialmente transcrita anteriormente, hemos de concluir la falta de competencia de los Tribunales españoles para conocer de la demanda, pues versando sobre la nulidad de dos contratos de consumo, es de aplicación la sección 4ª del Reglamento (UE) número 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I-bis), artículos 17 a 19, y aunque con carácter general el criterio de atribución de la competencia es el del domicilio de la parte demandada, (considerandos 15, 21 y 34 del Reglamento citado), en supuestos de contratos celebrados con consumidores rige un criterio alternativo o especial de conexión, atribuyendo a los mismos la facultad de elegir entre el fuero del domicilio general (parte demandada) o el fuero de su domicilio (domicilio consumidor como fuero especial), conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 del citado Reglamento, de manera que si se elige el del domicilio del demandado, en el que, además, se prescinde de la cláusula de sumisión expresa establecida en el propio contrato en favor de los Tribunales del domicilio del consumidor, el TJUE precisa contra quién debe ir dirigida la demanda a los efectos de concretar el domicilio de la parte demandada, concluyendo que es determinante que las partes del litigio sean también las partes del contrato de que se trate" y "solo puede ir dirigida contra su contratante.

La parte vendedora es CLC UK (vendor) con domicilio en territorio dependiente del Reino Unido, no en España, por lo que la facultad de elección no se extiende a cualquiera de la sociedades pertenecientes al grupo de empresas a que esta pertenece (CLC Resort Developents Limited), de manera que su domicilio no puede atraer la competencia hacia los Tribunales españoles, pues, como advierte el parágrafo 56 de la sentencia antes citada, las sucursales solo son punto de conexión a efectos competenciales en los casos del artículo 17.2, excepción que no concurre en el caso que nos ocupa teniendo en cuenta la fecha en que se firma el contrato y la interposición de la demanda, que no faculta al consumidor a dirigir la demanda, a los efectos de determinación del domicilio de la parte demandada como fuero especial de elección, frente a otras entidades que puedan aparecer en el contrato como administradores o gestores, aún cuando sean sociedades participadas.

El hecho de pertenecer la demandada a un grupo de sociedades participadas, no autoriza al consumidor a la interposición de la demanda, de forma alternativa o subsidiaria, ante los órganos jurisdiccionales en que esté domiciliada alguna de esas sociedades a su exclusiva elección, lo que como indica el TJUE, sería manifiestamente contraria a los objetivos de previsibilidad de las reglas de competencia previstas por el Reglamento Bruselas I bis, y por tanto incompatible con el principio de seguridad jurídica.

Fijados los límites y la interpretación de la expresión "de la otra parte contratante", limitada a la persona, física o jurídica, parte en el contrato y no a otras personas, ajenas al mismo, aun cuando estén vinculadas, pues para la determinación de su domicilio ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento, esto es, solo será competente el Estado miembro donde se encuentre su sede estatutaria, su administración central o su centro de actividad principal, con las especialidades establecidas para Irlanda, Chipre y Reino Unido, por lo que en el caso que nos ocupa el domicilio de la sucursal de la parte contratante no opera como criterio de atribución de competencia ni estamos en presencia de un litigio cuyo objeto esté directa y exclusivamente relacionado con la explotación de dicha sucursal, por lo que tampoco es de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.5 de la citada norma comunitaria.

La situación del inmueble tampoco genera ningún criterio de atribución de la competencia exclusiva, pues el contrato no tendría encaje en la naturaleza de derecho real en la medida en que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se adquiere la pertenencia a una comunidad (membresía), con la prestación de servicios consistentes en el uso, no de un inmueble concreto en exclusiva, sino en el del paquete de inmuebles del vendedor en todo el mundo. Así se desprende del certificado de estancias aportado. La eventual utilización de un inmueble en España no supone una reserva de jurisdicción que tenga cabida en el citado art. 22 LOPJ, porque el uso no es en régimen de arrendamiento del inmueble, sino en el de uso en función del sistema de puntos fraccionales que es objeto del contrato, de manera que tampoco es de aplicación la competencia exclusiva y excluyente establecida en el artículo 24.1 del Reglamento Bruselas I bis. Así lo declara el Tribunal Supremo en la sentencia 16/2017, de 16 de enero, al decir que del propio contenido del contrato litigioso se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso, sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo, no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones, no sólo en el complejo concreto, sino en otros, de manera que los puntos fraccionados no transfieren ni otorgan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada.

La cláusula "S" del contrato, que establece la sumisión expresa a los Tribunales ingleses, está redactada en un idioma que no es desconocido para los contratantes, por lo que no contradice lo dispuesto en los artículos 17 a 19 del Reglamento Bruselas I Bis, redactada de forma clara, sin que genere desequilibrio para alguno de los contratantes ni limite la facultad de elección del consumidor conforme a lo dispuesto en el artículo 18, garantizada al no excluir el fuero de su domicilio (Inglaterra), facilitando el derecho de defensa, por lo que no incurre en ninguna de las causas de ineficacia del artículo 25 del Reglamento, siendo dicho foro el más favorable para el consumidor desde la normativa tuitiva comunitaria.

Por las razones expuestas, procede decretar de oficio la falta de competencia de los tribunales españoles, entre ellos del juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, para conocer de la demanda, lo que implica decretar la nulidad de todo lo actuado desde el auto de 19 de septiembre de 2019, que desestimó la declinatoria formulada por la entidad demandada ( artículo 238.1 de la LOPJ) .

CUARTO.- Respecto de la s costas de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, no procede hacer especial pronunciamiento dadas las dudas de Derecho generadas por el cambio de criterio de esta Sección de la Audiencia tras el dictado de las dos sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2023, en los asuntos C-632/21 y 821/21, que han dado respuesta a las peticiones de decisión prejudicial planteadas por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) y por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola (Málaga), en relación a la competencia judicial y ley aplicable en contratos celebrados por consumidores relativo a derechos de aprovechamiento por turnos de viviendas turística.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso, aunque por razones distintas, no procede hacer pronunciamiento alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, devolviendo a las recurrentes el depósito constituido para recurrir previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,