PRIMERO.- La entidad Banco Popular Español, S.A. solicita en su recurso de apelación que se dicte Sentencia por la que estimando el recurso se revoque la Sentencia recurrida y se desestime la demanda y se condene en costas ala demandante. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
1º.-Inaplicación de la Ley 57/68 al caso de autos.
2º.- Retraso desleal en la reclamación del pago de intereses.
Don Pedro Jesús y doña Estrella se oponen al recurso de apelación por los argumentos contenidos en su escrito y solicitan su desestimación y la confirmación de la Sentencia de Primera Instancia, con expresa imposición de costas a la adversa.
SEGUNDO.- Alega la entidad Banco Popular Español, S.A., como primer motivo de apelación y reiterando lo ya alegado en el escrito de contestación a la demanda, la inaplicación de la Ley 57/68 al caso de autos, pues considera, en resumen y con base en la doctrina jurisprudencial que cita, que al ser mas de dos las viviendas adquiridas por los mismos compradores, estos deben justificar el carácter residencial de las mismas.
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la Sentencia de Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en el Recurso de Apelación 409/2020 de 4 de octubre de 2021 (ROJ: SAP MA 5198/2021) en los siguientes términos:« La primera de las cuestiones que se ha de analizar, invirtiendo el orden seguido en el recurso, es la referente al destino de la vivienda y su prueba.
Estas circunstancias han sido analizadas por la sentencia del TS 161/2018 de 21 de marzo de 2018 , siguiendo la línea de otras, como las sentencias 582/2017 y 33/2018 , y otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ), y que esta Sala las ha asumido en la sentencia de 9 de julio de 2020, rec. 220/2019 , entre otras, insistiendo en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. Introduce la sentencia citada de 9 de julio de 2020 la doctrina de la sentencia del TS 420/2016 , que dice:
" Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").
A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial".
Continua diciendo que "no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), afirmó:
"Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial".
Así, en el caso de la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre , lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo.
En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores."
Así, resuelve el supuesto diciendo:
" Esta doctrina es aplicable al caso porque constituye un hecho probado que la compradora demandante era una sociedad mercantil cuyo objeto social venía conformado, entre otras actividades, por la promoción inmobiliaria y urbanística, que la operación de compraventa tuvo un precio elevado por comprender un importante número de apartamentos de la misma promoción en Sierra Nevada, que también fue muy importante el desembolso inicial, ya que además de los pagos previstos en el contrato como parte del precio (particularmente los que debían hacerse en el acto de la firma y en los meses posteriores durante el año 2006) no se discute la entrega en metálico, en el mismo momento de la firma y sin justificación documental, de otros 258.546 euros ni que en ningún momento se explicó en la demanda el destino de los apartamentos para, así, despejar cualquier duda acerca de una finalidad inversora o especulativa en consonancia con el objeto social de la demandante. A la vista de todas estas circunstancias, esta sala considera que las razones que llevaron a la sentencia de primera instancia a excluir la aplicación de la Ley 57/1968 se ajustan mejor a la jurisprudencia de esta sala que las que expresa la sentencia recurrida para llegar a la conclusión contraria, pues la condición de promotora inmobiliaria de la compradora, la importancia cuantitativa del precio pactado y de los anticipos realizados a cuenta del mismo, el pago de otras cantidades que no tenían esa justificación contractual y que solo se entienden desde un pacto privado entre promotora y compradora y, en fin, la ausencia de una mínima explicación al respecto en la demanda, abonan razonablemente la idea de la inversión o finalidad especulativa como propósito de la compra, en correspondencia con el objeto social de la mercantil demandante, sin que esta conclusión encuentre paliativo en las sucintas y ambiguas razones en que se apoya la sentencia recurrida para negarla (principalmente, que los socios fundadores eran hermanos, pues que lo fueran no prueba en absoluto que las viviendas estuvieran destinadas a su propio uso residencial)."
También es ejemplo de la asunción de este criterio por la Sala la sentencia nº 364/2020, de 30 de junio de 2020, rollo de apelación 333/2019 , que dice:
" La STS de 1 de junio de 2016 , viene a reiterar la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su a?mbito de protección a quienes, como el aqui? recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, expresando que dicha interpretación no debe quedar alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE , entendiendo que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, asi?, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, añadiendo que lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garanti?a a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación i?ntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendra? de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial."
Sigue diciendo esta sentencia que "La pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, cuyo art. 1 establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
(...) En la Exposición de Motivos de dicha Ley (57/68) se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (art. 1).
Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria."
Ha quedado acreditado que el apelado es comprador de dos viviendas de la misma promotora adquiridas al mismo tiempo; así lo admite en su interrogatorio y así se ha acreditado documentalmente, de lo que se desprende que el Sr. Borja adquirió dos viviendas mediante sendos contratos de compraventa de 23 de mayo de 2005, viviendas pertenecientes a la misma promoción, en plantas y portales distintos, de la misma promotora y en la misma localidad, DIRECCION000. Sostiene el apelado que ambas las adquirió para su patrimonio personal, después de vender una casa heredada con la finalidad de invertir ese dinero y, en un futuro, cederlas a cada uno de sus dos hijos, aportando libro de familia que acredita la existencia de esos dos hijos, nacidos en 1986 y 1990. En 2005, cada uno de ellos tenía 19 y 15 años, respectivamente. Sostiene en juicio que el arraigo en esa localidad deriva de su "compadre", ya fallecido, que vivía allí, y la muy buena relación que mantenían los hijos de ambas familias. Actualmente, los hijos del demandante viven fuera de Sevilla y, uno de ellos, en Estados Unidos.
También es un dato a tener en cuenta que el apelado demandante no tiene domicilio en el pueblo sevillano, sino en Sevilla capital; no consta ninguna circunstancia concreta (laboral, de estudios, familiar, ...) que permita pensar en la necesidad ocupacional de una vivienda en DIRECCION000, a pesar del intento de justificar un supuesto arraigo en dicha localidad.
Como se puede deducir, la finalidad de la compra fue invertir el dinero cobrado por la venta de un bien hereditario, como el propio comprador admite.
El art. 217 LEC , que regula la carga de la prueba, establece que corresponde al actor (y al demandado reconviniente) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y al demandado (y al actor reconvenido) la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es, de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita o, dicho de otra forma, al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela, es decir, los que son su causa eficiente. Como dice reiteradamente la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, la institución procesal de la carga de la prueba "no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes" ( STS de 8 de abril de 2016 , entre otras). Así mismo, sostiene esta jurisprudencia que las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( SSTS 15 de junio de 2009 , 16 de marzo de 2011 , 29 de marzo de 2012 , entre otras). Y en materia probatoria en los supuestos de la Ley 57/68, tiene declarado esta Sala en sentencias tales como la ya referida 364/2020, de 30 de junio de 2020 , lo siguiente:
"Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria."
Con toda esta doctrina jurisprudencial, y dados los términos de la normativa aplicable, en una valoración conjunta de la prueba, no cabe más que sostener el carácter inversor del demandante, que adquirió dos viviendas de la misma promotora en el mismo municipio en la misma fecha, viviendas que ni siquiera están vecinas con posibilidad de servir de ampliación una de otra, sin que se haya acreditado una causa concreta de destinarla a residencia, ya sea permanente, ya sea temporal, para él o para algún miembro de su familia, no bastando alegar que las pensaba dedicar a la ocupación futura por sus hijos, pues dada su edad en aquellas fechas, no parece creíble que ya supiera que su vida personal, familiar y laboral se desarrollaría en aquel pueblo, cuando la familia no es residente del mismo y el tiempo ha demostrado que sus vidas se desarrollan fuera de esa localidad. La prueba por parte del apelado demandante debió ser más precisa en cuanto a que los inmuebles adquiridos los pensaba destinar a un uso residencial familiar. Una prueba contundente hubiese sido haber hecho referencia en los contratos a que las viviendas se iban a destinar como residencia futura de sus hijos o que hiciese constar que adquiría para cada uno de sus hijos; así se ha recogido en alguna ocasión por el TS, como en las sentencias 420/2016 o 675/2016, a las que se hace referencia en la reciente sentencia de 3 de septiembre de 2020 en la que se dice que:
"En suma, los hechos que sustentan la conclusión jurídica de considerar al comprador como un inversor resultan de la prueba practicada en este pleito y se corresponden con los que esta sala ha tomado en consideración en otras ocasiones para negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, pues el comprador, como sus familiares, reside y trabaja en el Reino Unido, y nada indica que las viviendas se adquirieran por él para servir de residencia, ni siquiera de temporada. Así, la sentencia 161/2018, de 21 de marzo , recuerda que "a la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores "ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial"". En el presente caso también fueron varias las viviendas de la misma promoción adquiridas por una misma persona, el precio fue considerable para ser desembolsado por una sola persona (984.132,50 euros en total) y, en fin, en ningún momento se indicó por el comprador que las viviendas fueran a servir de residencia para él o para otros familiares a los que nunca identificó, ni en sus relaciones con la vendedora ni en sus relaciones con el banco."
Por ello se ha de concluir, contrariamente a lo que sostiene la Magistrada de Instancia, que el demandante no ha acreditado que el destino de la vivienda adquirida fuera para uso residencial familiar, con lo que queda excluido de la aplicación de la tan nombrada Ley 57/68. Ello no se contrapone con las sentencias de esta Sala en referencia a que la adquisición de dos viviendas no supone, per se, una finalidad inversora cuando las pruebas no llevan a esta conclusión. Pero en el caso apelado existen los datos y circunstancias más arriba señalados que impiden la valoración contraria a esa finalidad inversora, logrando la parte demandada acreditar ésta con la prueba documental y el propio reconocimiento por parte del comprador, en el acto del juicio, de que adquirió las dos viviendas, que ni siquiera están vecinas con posibilidad de servir de ampliación una de otra, no para hacer él uso de ellas, sino para cederlas a cada uno de sus hijos en el momento que las necesitaran. Ha pretendido justificar con su mero testimonio que las dos viviendas tenían finalidad residencial, sin saber cuándo, pues las tenía destinadas a cada hijo, pero ningún dato concluyente avala tal manifestación; por el contrario, la prueba tasada documental pone en evidencia un interés inversor que la parte apelada no ha logrado destruir.
Y a ello hay que unir que no existe sumisión expresa a la Ley 57/68 por parte del banco demandado, dado que la existencia de avales colectivos o de ingresos en cuentas designadas por la promotora en bancos, no otorgan patente de corso a quienes, actuando con finalidad inversora, se acogen a una supuesta responsabilidad del banco por emitir tales avales o por admitir tales ingresos. Para que exista sumisión expresa debió darse la circunstancia de concertar una garantía individualizada a favor del inversor y otorgada por el banco demandado que convirtiera en compromiso contractual lo que, sin este compromiso, es un compromiso legal que debe cumplir los requisitos exigidos por la ley que no son más que se trate de viviendas y que dichas viviendas se destinen a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Y tampoco le afecta al banco el compromiso existente entre comprador y vendedora que se puede derivar de los contratos de someterse a la ley 57/68, pues este compromiso, tal y como establece el art. 1091 del CC , sólo obliga a las partes contratantes.
La estimación de este primer motivo hace innecesario analizar los restantes de este recurso.»
En el caso de autos, resulta incontrovertido que los actores, don Pedro Jesús y doña Estrella, de nacionalidad irlandesa y domiciliados en Dublín, compraron tres viviendas en el "Conjunto Residencial DIRECCION001" mediante tres contratos de fecha 27 de enero de 2004, una en el EDIFICIO000 y las otras dos en distintos pisos del EDIFICIO001.
Frente a ello, este Tribunal no considera suficiente para acreditar el destino residencial de esas tres viviendas los respectivos testamentos abiertos otorgados en Fuengirola el 21 de mayo de 2003 por don Pedro Jesús y doña Estrella en Fuengirola el 21 de mayo de 2003, pues en dichos testamentos los otorgantes, casados entre sí, se instituyen reciprocamente herederos de todos sus bienes. acciones y derechos sitos en España, con sustitución vulgar, para el caso de premorir al testador, en el testamento del Sr. Pedro Jesús a favor de sus dos hermanos que en él se citan, y en el de la Sra. Estrella a favor de su madre, sus tres hermanos y sus dos hermanas que en él se citan.
Así las cosas, los citados testamentos no se consideran suficiente, a juicio este Tribunal, para acreditar que la finalidad de la adquisición de las tres viviendas lo fuera con fines residenciales de los actores y su familia (ninguna refería hay a que hubiera hijos), por lo que en el caso de autos no es de aplicación la Ley 57/68 y, en consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, revocar la Sentencia de Primera Instancia y desestimar íntegramente la demanda, sin necesidad de examinar el segundo motivo de apelación alegado.
TERCERO.- En cuanto a las costas de la Primera Instancia, dado que la estimación del recurso de apelación conlleva la íntegra desestimación de la demanda, procede condenar a su pago a los demandantes por aplicación del principio general del vencimiento objetivo y no apreciarse la existencia de serías dudas de hecho o de derecho ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
CUARTO.- En cuanto a las costas de la Segunda Instancia, estimado el recurso de apelación no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito por él constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.
