Sentencia Civil 644/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1551/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO: Se interpone por la parte demandante, Federico, recurso de apelación contra la sentencia citada, alega como motivos de apelación;

1. Error en la valoración de la prueba en cuanto a la no aplicación de la ley 57/68, al entender la juzgadora que la compra viene referida a un apartamento turístico, no amparado por la citada ley, y que la compra tiene finalidad inversora y su destino no es de uso residencial.

Considera en síntesis que el comprador tiene el carácter de consumidor en cuanto su profesión es jardinero conforme consta en el poder general para pleitos.

Que compró en la creencia de que lo adquirido era una vivienda para uso residencial, que en casi la totalidad de estipulaciones del contrato se habla de vivienda y únicamente se cita en la estipulación décimo tercera que es para uso residencial, que por tanto las cláusulas oscuras no deben interpretarse en contra del consumidor.

Que la prueba del carácter inversor de la compra recae sobre el demandando y no sobre el mismo.

Entiende aplicable la citada ley y que deben serle devueltas las cantidades entregadas para la compra de la vivienda, con los intereses legales desde las fechas de las respectivas entregas de dinero hasta su completo pago.

Subsidiariamente entiende , que en caso de no considerarlo consumidor y no aplicar la citada Ley , no procedería la imposición de costas de la primera ni segunda instancia por existir dudas de derecho, en base a la existencia de jurisprudencia contradictoria en la materia.

La parte contraria se opone al recurso, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación íntegra de la sentencia, entiende en síntesis que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error de valoración de prueba alguno, que respecto a la profesión del demandante, la sentencia resuelve la cuestión correctamente señalando que la de jardinero es la que se hace constar en el poder para pleitos, sin que conste dato alguno sobre cuál fuera al tiempo de celebrar el contrato. No obstante, el Tribunal Supremo declaró sobre este particular en las sentencias núm. 582/2017 de 26 de octubre y núm. 33/2018 de 24 de enero citadas en la núm. 161/2018, de 21 de marzo, que "la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional", de modo que la profesión que tuviera el demandante cuando celebró el contrato es intrascendente respecto a la consideración del destino o la finalidad de la compra.

Respecto a la alegación relativa a la creencia del señor Federico, sobre que compraba una vivienda y no un apartamento turístico es una cuestión nueva que altera la causa de pedir y no es admisible en la apelación.

Alega que la única cláusula del contrato con sustantividad propia respecto a la naturaleza del inmueble objeto de la compraventa es la 13ª. En ella se hace constar que es un apartamento turístico, cuya naturaleza obliga al comprador a mantener su categoría y a cumplir lo previsto en la legislación sectorial aplicable, reconociendo que sólo habría una entidad explotadora de un conjunto residencial de uso hotelero, que tendría una única entidad explotadora, sin que el comprador pudiera explotar el apartamento por vía distinta a la entidad explotadora del conjunto.

Como dijo la Audiencia Provincial de Málaga en la sentencia núm. 221/2019 de 29 de marzo de la Sección 4ª y ha repetido en otras muchas posteriores "la naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico es contemplada en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta por el comprador en el momento de su celebración, obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble".

Alega que la condición de consumidor no entra en juego en las acciones ejercidas con fundamento en la Ley 57/1968, y la jurisprudencia más reciente no contempla tanto el carácter de consumidor o no consumidor del comprador, sino el destino residencial o no del inmueble objeto de la compra, lo que ha venido a reconocer de forma expresa la sentencia del Tribunal Supremo núm. 36/2020 de fecha 21 de enero.

Por último, que la carga de la prueba correspondía al recurrente y no a la entidad demandada, por lo que entiende por lo expuesto que debe desestimarse el recurso.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto del recurso;

Para una adecuada resolución del recurso se hace necesario delimitar previamente su objeto, y ello porque la apelante introduce en el recurso cuestiones nuevas, que no fueron objeto de discusión en la instancia. Así dedica buena parte de las alegaciones del recurso, hacer valer la Ley de Consumidores y Usuarios, al carácter de consumidor del actor, alegando que es jardinero, y que el contrato debe interpretarse a la luz de la citada ley, teniendo por no puesta la cláusula 13, del mismo y debiendo interpretarse las cláusulas del mismo, en lo más favorable para consumidor, incluso de oficio.

Igualmente introduce de soslayo que el consentimiento fue prestado por error y en la creencia que compraba una vivienda, por lo que de haber sido advertida su finalidad no hubiese adquirido, cuestiones todas ellas nuevas y que no fueron debatidas en la instancia.

Si bien es cierto, que en la Audiencia previa al juicio la parte actora realizó una serie de alegaciones complementarias al amparo del art 426 LEC, en las que introdujo el carácter de consumidor del actor, la existencia de cláusulas abusivas, y la necesidad de interpretar el contrato a la luz de la Ley de consumidores y usuarios, dichas alegaciones complementarias no fueron admitidas por la juez de instancia en la Audiencia, recurriendo la parte en reposición la no admisión de dichas alegaciones complementarias y formulando, tras su desestimación, protesta a efectos de segunda instancia, sin que las citadas alegaciones quedaran fijadas como hechos controvertidos posteriormente en la propia audiencia.

Por tanto, si la parte quería introducir dichas cuestiones en el recurso de apelación debería haber invocado en su escrito de interposición del recurso como motivo de apelación, la infracción de aquellas normas y garantía procesales causantes de indefensión, conforme a lo dispuesto en el art 459 LEC, el citado precepto bajo la rúbrica "Apelación por infracción de normas o garantías procesales" establece: " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ".

De las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, este precepto se ocupa de las relativas a los eventuales quebrantamientos de forma o contravenciones de las normas rectoras de del procedimiento o de la resolución definitiva objeto del recurso. Así, señaladamente, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento con ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta. La parte recurrente debe acreditar haber denunciado la infracción en el momento en que de acuerdo con el art. 459 LEC 1/2000 debió haberlo efectuado.

Es decir, que debía haber alegado, en su caso, la infracción del artículo 426 LEC, por no admitir la juez de instancia las alegaciones complementarias realizadas en este sentido, por lo que al no haberlo invocado, de la citada forma, no procede el análisis de dicho motivo.

Lo que nos lleva a afirmar que el examen de las alegaciones que se insertan en el recurso referentes a la aplicación de la Ley de consumidores y usuarios, a la interpretación del contrato a la luz de la misma, y lo aludido respecto a que el consentimiento estuvo viciado por error, al creer que compraba una vivienda y no un apartamento turístico, queda vetado, al Tribunal de apelación, en cuanto constituye una cuestión nueva que no puede tener eficacia impugnatoria en esta alzada, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial, la cual señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C .), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E .), porque el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada.

TERCERO: Error en la valoración de la prueba.

Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia, fundamento último del recurso, ha de recordarse que si bien esta Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente,evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las consideraciones expuestas, al motivo que nos ocupa, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba referida a las circunstancias que determinarían la finalidad no inversora de la adquisición, limitándose a reproducir las alegaciones referidas al carácter de consumidor del actor, la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y a la creencia errónea de que lo adquirido era una vivienda para uso residencia, alegaciones que conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, están vetadas para el Tribunal de apelación, sin precisar, por tanto, esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la Juez ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, concretamente la documental, citando y aplicando en la sentencia de forma correcta la Jurisprudencia existente sobre la materia, argumenta la Juzgadora, que no ha sido desvirtuada la finalidad inversora de la adquisición, que no se acredita cual era la profesión ni la finalidad del actor en el momento de la adquisición, no bastando un mero poder general para pleitos, en el que consta que el actor es jardinero, para acreditarlo y siendo, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, irrelevante que la adquisición se haga por comprador profesional o no profesional, correspondiéndole la carga de la prueba al actor, conforme el art 217 LEC, y siendo clara la cláusula décimo tercera contenida en el contrato sobre el uso a que debía destinarse el apartamento adquirido, que no es otro que la explotación turística, procede a desestimar la demanda, razonamientos acertados y que revisado nuevamente el material probatorio existente en la instancia comparte en su integridad la Sala.

CUARTO.- En todo caso, señalar que sobre esta cuestión, la jurisprudencia viene reiterando ( Sentencia nº 161/2018 de 21 de marzo y nº 582/2017 de 26 de octubre): " Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional". Manteniendo la STS de fecha 10 de Diciembre de 2021, las Sentencias de fecha 7 de Febrero de 2022 y Sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2022, entre otras, que la Ley 57/68 es inaplicable a favor de la compradora de un apartamento turístico en construcción, destinado como el conjunto en el que se integraba a una finalidad y explotación hotelera o de apartamentos turísticos, no residencial.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 : "Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").

No siendo obstáculo, para la exclusión de este régimen, incluso, el hecho de que las partes vendedora y compradora pacten la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero ), afirmó:

"Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial".

Así, en el caso de la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre, lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo.

En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir.

Tampoco es decisivo que se siguiera un previo litigio contra la promotora en el que recayera sentencia firme de condena porque, como también apreció la sentencia 33/2018 , en primer lugar, lo que allí se ventiló fue, fundamentalmente, la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, y en segundo lugar, porque en ese juicio ordinario no fue parte la entidad de crédito aquí demandada, que por tanto no pudo defenderse del presunto amparo de la compraventa especulativa en la Ley 57/1968.

Así las cosas en el contrato de compraventa que nos ocupa se establece, en las estipulación decimotercera que; " la compradora se obliga a mantener las normas de comunidad para mantener las instalaciones y servicios necesarios para conservar la categoría de apartamentos turísticos de 3ª categoría, o bligándose a cumplir lo previsto en el artículo 6 del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso Hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder en ningún caso independizar ninguna finca del resto del conjunto hotelero en el cual se ubica , ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta d ella entidad explotadora del conjunto"

La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales , en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4).

En consecuencia, la expresión de la naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta esta circunstancia por el comprador en el momento de su celebración y obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble, nos lleva a concluir, al igual que a la juez de instancia que la compra se realizó con la única finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación indivisible del apartamento turístico en régimen de alquiler, por única entidad explotadora y no para uso residencial, quedando excluía la compra del régimen establecido en la Ley 57/1968 de 27 de Julio, sin que el hecho de haberse pactado en caso de resolución el sometimiento a la Ley 57/68, ( cláusula sexta), pueda vincular a un tercero (entidad bancaria) que no es parte contractual.

QUINTO: En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado, con imposición de costas de esta alzada al apelante, 398 .1 de la LEC..

Respecto de las costas de la primera instancia no cabe entender la existencia de dudas de derecho, por la existencia de Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias provinciales, puesto que al tiempo de presentación de la demanda, marzo de 2021, ya era constante la doctrina TS sobre la materia, baste como muestra señalar la propias sentencias TS citadas en la presente resolución, por lo que igualmente se confirma el pronunciamiento de costas de primera instancia.