Por el apart. nº NUM002: 35.524 euros.
Por el apart. nº NUM003:64.949 euros.
- A D. Eulalio Y D. Eutimio la cantidad de 35.705, 71 euros por el apartamento nº NUM004.
PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia, tras recoger los hechos que considera probados y los preceptos y doctrina jurisprudencial aplicable, desestima la demanda inicial y estima las demandas de reconvención con los siguientes razonamientos:<< SEXTO.- En este caso, las licencias de primera ocupación de las dos fases de la promoción (de 1 de agosto y de 24 de octubre de 2008 (al margen de su retraso de varios meses respecto de la que puede estimarse que fue la fecha de entrega pactada de veintiocho meses desde el acta de replanteo de febrero de 2005) no es una licencia de primera ocupación pura y simple sino que determina la conexión a la red de aguas residuales y el abastecimiento de agua de manera provisional en tanto se termina las obras de conexión con el sistema general.
Dado el informe reciente del Ayuntamiento la conexión de abastecimiento de agua potable parece estar cumplida pero las de las aguas residuales no esta concluida; por tanto, la provisionalidad que se declaró en 2008 sigue y no puede considerarse que la obra reúna las condiciones mínimas de habitabilidad, pues la red de saneamiento de aguas residuales sigue siendo provisional, se esta ejecutando y no se ha concluido, tiene que ejecutarse por medios externos que proporcione el promotor de la urbanización mediante concentración en cámara al efecto y retirada de exfluentes mediante maquinaria adecuada y traslado al punto de vertido apropiado, todo ello realizado por empresa homologada, lo cual no ha sido probado por PENINSULA que lo esté ejecutando; ello, supone unas carencias en un elemento de habitabilidad tan indispensable como la red de saneamiento de aguas residuales, a lo que se une que no consta que sea posible la contratación de suministro de agua potable por los propietarios de las viviendas individualmente con una empresa suministradora como es lo habitual pues el Ayuntamiento solo explica que la Entidad de Conservación tiene la disponibilidad del suministro al conjunto pero no consta que este suministro lo haya recepcionado una empresa suministradora. Por tanto las licencias de primera ocupación han de considerarse a todas luces incompletas porque han determinado una carencia en un elemento indispensable de habitabilidad de las viviendas, y la actora no puede pretender realizar la entrega de las viviendas compradas por los demandados en tales condiciones, y por tanto no puede entenderse cumplida su obligación de entrega con la concesión de las licencias de primera ocupación que constan que le fueron otorgadas a la promoción donde se sitúan los apartamentos de los demandados, al ser una licencia que fija con carácter provisional la red de abastecimiento y saneamiento del agua, sin que a la fecha la vendedora haya subsanados los problemas al menos del saneamiento de aguas residuales, y sin que la promoción cuente con un funcionamiento normal de esa red que se condiciona en la licencia a la terminación de las obras de conexión con el sistema general de las que solo se han ejecutado las de agua potable para su disponibilidad por la Entidad de Conservación pero no las aguas residuales, transcurridos tres años desde la fecha pactada de entrega.>>
La entidad mercantil Península Project Management, S.L. recurre en apelación la Sentencia de Primera Instancia y solicita su revocación y la desestimación total de la demanda [es evidente que se refiere a la de reconvención] con imposición de costas a la parte contraria. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
1º.- Error en la valoración de la prueba: La licencia de primera ocupación no es condicional o provisional.
2º y 3º.- Inexistencia de requisitos para que prospere la acción de resolución del contrato.
Don Eulalio y don Eutimio se oponen el recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan su desestimación y la confirmación de la Sentencia en todos sus extremos, con expresa condena en costas a la apelante.
SEGUNDO.- Como declara la STS 100/2020, de 12 de febrero (ROJ: STS 445/2020): < este tribunal en las SSTS 734/2015, de 30 de diciembre ; 746/2015, de 22 de diciembre ; 269/2016, de 22 de abril y 676/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas.>> No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes - "tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, pero siempre dentro de los contornos propios de la primera instancia -" pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado [ STS 358/2022, de 4 de mayo (ROJ: STS 1704/2022)].
En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara:<< La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción.>> Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015) declara: <<4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>
Examinados detenidamente los autos procede estimar el recurso de apelación por las razones que seguidamente se expondrán.
La primera cuestión que se ha de examinar, es si es de aplicación al caso de autos la Ley 57/1968, dada la transcendencia que ello tendría en orden a la valoración del retraso en la entrega de las cinco viviendas adquiridas por los compradores demandados y demandantes de reconvención.
En cuanto al destino de las viviendas y aplicación de la Ley 57/1968, la STS 623/2020, de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3795/2020), respecto al destino de las viviendas y la aplicabilidad de la Ley 57/1968, declara:<< A este respecto la doctrina jurisprudencial pertinente es la resumida en la sentencia 161/2018, de 21 de marzo , con cita de las sentencias 33/2018, de 24 de enero , 582/2017, de 26 de octubre , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio - con cita, a su vez, de la 486/2015, de 9 de septiembre -, y 706/2011, de 25 de octubre , según la cual la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, jurisprudencia que se reitera en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre .
[...]
4.ª) La condición de inversores excluye la aplicación del régimen tuitivo de la Ley 57/1968 a los compradores hoy recurrentes, sin que sea óbice para ello que esta sala admita que el comprador para fin no residencial y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en este caso lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador.>>
Respecto a la resolución de los contratos de compraventa por retraso en la finalización de las obras, la STS 150/2009, de 12 de marzo, declara: << TERCERO.- A partir de las anteriores apreciaciones contenidas en la sentencia impugnada, se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ). En el caso presente, la sentencia impugnada ha puesto de manifiesto las circunstancias que determinan los incumplimientos que se atribuyen a la parte vendedora poniendo de manifiesto su constante disposición a subsanar los defectos observados, hasta el punto de que los mismos lo han sido, si bien algunos de ellos una vez iniciado el proceso; sin que los mismos merezcan la consideración de esenciales con efecto de frustrar de modo definitivo las expectativas del comprador.
En consecuencia no son de apreciar las causas que habrían de determinar la resolución del contrato, sin perjuicio del posible derecho del comprador a ejercitar otras acciones de resarcimiento, por lo que han de ser desestimados los dos primeros motivos del recurso.>>
En el caso de autos la condición de inversores de los compradores de las viviendas resulta evidente. En cuanto al Sr. Eulalio, los documentos obrantes en los autos acreditan que no solo compra las cinco viviendas objeto del litigio, sino que es un promotor de Londres que ha comprado mas viviendas en otros complejos en España (doc. 12 de la demanda principal). En cuanto al Sr. Eutimio, no solo compra una de las viviendas objeto del litigio junto al Sr. Eulalio, sino que compra también otra vivienda en el mismo complejo el 16/01/2016 en su propio nombre y como mandatario de otras personas y, además, era administrador de una sociedad inmobiliaria (doc. 6 y 7 de la ampliación de la demanda frente al Sr. Eutimio).
En un supuesto prácticamente idéntico al de autos, pues se trataba de la misma promoción de viviendas y la misma promotora vendedora, la Sentencia de esta Sec. 4ª de 30 de abril de 2012 (ROJ: SAP MA 300/2012) estima el recurso de apelación interpuesto por la promotora vendedora y desestima la demanda interpuesta por los compradores contra la vendedora con los siguientes razonamientos:<< TERCERO.- Tanto la actora recurrente como la parte demandada han aceptado que la entrega de la vivienda sufrió un retraso de cinco meses, siendo un hecho además constatado tanto por la dirección facultativa de la obra como por el perito que informó en el acto del juicio, y que emitió un dictamen pericial sobre el particular.
Esta Sala no desconoce que las vicisitudes constructivas e incluso administrativas que puedan producirse a lo largo del proceso de construcción no pueden ser consideradas como causas de fuerza mayor. La doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).
A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).
En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.
Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.
Ahora bien, como ya se ha indicado anteriormente, en el presente caso nos encontramos con un mero retraso o cumplimiento tardío de la obligación de entrega de la cosa, en el que, sin duda alguna, y así ha resultado acreditado, ha jugado un papel de suma importancia la declaración de suspensión de pagos de la empresa constructora, aún cuando este hecho, como ya se ha indicado, resulte indiferente a la hora de justificar el retraso de la obra e invocar la existencia de fuerza mayor.
Ocurre que, en el presente caso, el retraso cierto en cinco meses en la fecha de entrega de la vivienda no ha frustrado las expectativas del contrato, ni el fin negocial perseguido por las partes, existiendo solamente un cumplimiento tardío de la obligación, que, a lo sumo, podría dar lugar, caso de acreditarse debidamente, a una reparación de los perjuicios sufridos por el comprador a causa del citado retraso.
Resulta acreditado que a la fecha de la notificación de la resolución contractual por parte del comprador (19 de Julio de 2.008) las obras estaban finalizadas, y que con fecha de 1 de Agosto de 2.008 se obtuvo la licencia de primera ocupación, sin que del informe emitido por el Ayuntamiento de Atarfe se puedan extraer las conclusiones expuestas por la entidad recurrente en su escrito de hechos nuevos presentado con fecha de 30 de Marzo de 2.012, pues en el referido informe se dice, además de reflejar una serie de circunstancias relativas a la concesión de la licencia de primera ocupación respecto del saneamiento y depuración de aguas residuales, que "dado el número de viviendas y las complejas circunstancias se optó por otorgar Licencias de Primera Ocupación hasta un número determinado y limitado de viviendas", entre las que, precisamente, se incluye la vivienda de los recurrentes.
Por tanto, con fecha de 1 de Agosto de 2.008 la vivienda de los recurrentes contaba con Licencia de Primera Ocupación, constatándose, además, que, en la actualidad están ejecutadas y en funcionamiento las infraestructuras de pluviales y de conexión exterior relativas al abastecimiento de aguas y energía eléctrica, prestándose el suministro eléctrico por la entidad Endesa, el de agua por la Entidad Urbanística de Conservación de la Urbanización a través de la empresa Aguasvira, siendo también la Entidad Urbanística de Conservación de la Urbanización la encargada de la conservación de las obras de la Urbanización.
Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida.>>
En un supuesto también prácticamente idéntico al de autos, pues se trataba de la misma promoción de viviendas y la misma promotora vendedora, la Sentencia de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de febrero de 2013 (ROJ: SAP MA 755/2013), estima el recurso de apelación interpuesto por la promotora vendedora, revoca la Sentencia de Primera Instancia y estima íntegramente la demanda interpuesta por la promotora vendedora contra los compradores, cuyas pretensiones eran prácticamente idénticas al caso de autos, y desestima la demanda reconvencional interpuesta por los compradores, en la que también se pedía la resolución del contrato por idénticos motivos, con los siguientes razonamientos: << SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.
Como se ha dicho, el primer motivo de impugnación viene referido al denunciado error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia en el sentido de que la licencia concedida no es pura y simple, sino que determina la distribución de la red de aguas residuales y el abastecimiento de agua de forma provisional en tanto se terminan las obras de conexión con el sistema general.
La reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 10 de septiembre de 2012 establece lo siguiente:"..... Resolución de contrato de compraventa por falta de obtención de licencia de primera ocupación.
A) La jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 y 21 de marzo de 2012, RC n.º 931/2009 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]) "-que se citan con carácter orientador para la interpretación de la normativa contractual contenida en nuestro sistema jurídico", cuando se "priva sustancialmente" al contratante, en este caso, al comprador, "de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato". Entre las lógicas expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).
Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican los artículos 1101 CC, 1096 CC y 1182 CC , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible". Mediante esta expresión se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios.
En la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991 (artículo 49.1), al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato". En el artículo 49.2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver hasta que transcurre un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008, RC n.º 2919/2002 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, que sea capaz de frustrar la satisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009, RC n.º 2694/2004 y de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2241/2003 ).
B) En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también esta Sala (STS de 3 de noviembre de 1999, RC n.º 509/1995 ) que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997 , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 , 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998 ). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto.
Ahora bien, que se trate de una obligación que incumbe al promotor-vendedor al amparo del 1258 CC -como consecuencia inherente a la naturaleza del contrato y conforme con la buena fe, el uso y la ley-, no significa que siempre tenga un carácter esencial, de modo que su incumplimiento permita ejercitar la pretensión resolutoria. Para fijar las consecuencias de su incumplimiento es preciso determinar en cada caso si el incumplimiento de esta obligación tiene o no carácter esencial, pues ha quedado dicho que únicamente la infracción de una obligación esencial, no accesoria, puede entenderse determinante de la frustración del fin del contrato y justificar la resolución del mismo
(i) En este sentido, en primer lugar resulta concluyente lo que las partes hayan pactado, pues si la entrega de la cédula se convino con carácter de obligación esencial del vendedor es obvio que su incumplimiento puede dar lugar a la resolución, habida cuenta que el artículo 1469 CC obliga a entregar la cosa junto a todo lo que se exprese en el contrato en aras del principio general de libertad contractual de pactos.
(ii) Si la entrega de la cédula no se convino expresamente con tal carácter de obligación esencial, para enjuiciar la procedencia de la resolución instada por el comprador por su falta de entrega no puede emitirse un juicio definitivo aplicando en abstracto las reglas generales, sino que deben examinarse las concretas circunstancias del caso. Serán estas las que permitirán entender justificada o no la resolución pretendida, según la falta de obtención de la licencia se revele, respectivamente, como esencial o accesoria para el cumplimiento de los fines del contrato. La entrega de la licencia debe considerarse como obligación accesoria, y por tanto inhábil para que pueda prosperar la acción resolutoria del comprador fundada en su ausencia, cuando la falta de concesión responde solo a la sobrecarga o retraso de la Administración concedente, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento. Es así necesario para que concurra este supuesto que la falta de licencia no resulte impedimento sustancial para el uso del inmueble (habitabilidad) y el acceso a sus suministros dentro del plazo exigible para su entrega y que el retraso en la entrega no deba considerarse por sí mismo como sustancial y habilitante para la resolución del contrato, con arreglo a los principios que antes se han enunciado.
En esta línea favorable a no atribuir necesariamente a la obtención de la licencia de primera ocupación naturaleza de obligación esencial -a menos que se haya pactado lo contrario- se produce la legislación autonómica (en el caso que nos ocupa, Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía), ya que no exige la licencia de primera ocupación para la formalización e inscripción de los actos de edificación (según el artículo 176 de dicha ley, el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada de toda la construcción, edificación o instalación solo exigirá ( a ) la aportación de la preceptiva licencia urbanística y ( b ) la finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación de la correspondiente certificación expedida por técnico competente -es decir, la certificación final de obras-).
Mantienen aparentemente esta misma valoración las resoluciones de la DGRN, de 9, 12, 20 y 22 de diciembre de 2008 (BOE de 26 de enero de 2009), las cuales estimaron el recurso frente a la negativa del registrador a inscribir un acta de finalización de obra declarando, en síntesis, que la vigente legislación reguladora de la edificación (Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y Texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio) solo contiene, como única novedad reseñable respecto del régimen anterior, que en las escrituras de declaración de obras nuevas terminadas (y en las actas de fin de obras) se acredite documentalmente el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de esta a sus usuarios; que esta exigencia no se extiende a la licencia de primera ocupación, ni como requisito para edificar ni siquiera para la entrega de la edificación a los usuarios, "sin perjuicio de las consecuencias que se derivarían de un eventual incumplimiento de las obligaciones de diversa índole que se imponen a los agentes de la edificación"; y que tampoco la referencia que el artículo 19.1 de la Ley de Suelo (artículo 20 del Texto Refundido) contiene a la acreditación documental "de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística" puede entenderse como relativa a cosa distinta que a la licencia de edificación (y por tanto, no a la licencia de primera ocupación).
No obstante, de la vigente Ley del Suelo, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, (artículos 7.2 y 22.3 ) parece desprenderse que para que lo edificado pase a integrar el patrimonio del dueño del suelo es condición indispensable que lo edificado se ajuste a la legalidad urbanística, hasta el extremo de que la ley no reconoce ningún valor a las edificaciones que no dispongan de las preceptivas licencias urbanísticas, entre las que, en buena lógica, debe entenderse incluida la licencia de primera ocupación.
C) En atención a los argumentos expuestos, y a que "no es lo mismo que no se obtenga y se impida el uso, que no se obtenga y se conceda, porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa", esta Sala (STS 12 de marzo de 2009, RC n.º 365/2004 ) se ha pronunciado en el sentido de valorar la relevancia de la falta de obtención de la mencionada licencia como no esencial, y por tanto, como un incumplimiento que recae en un deber accesorio de la obligación principal, que por eso mismo no resulta determinante en orden a justificar la resolución instada de contrario.
La Sala, reunida en Pleno, observa que, de acuerdo con los principios que se han desarrollado hasta aquí, la anterior solución no tiene carácter absoluto y, en consecuencia, con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios:
(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.
(ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.
(iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado........"
A la vista de lo expuesto, resulta que " la falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato"; y en el supuesto enjuiciado, resulta que en la Condición Particular Quinta del contrato privado de compraventa de fecha 16 de septiembre de 2005 se pactó expresamente lo siguiente:"ENTREGA DE LA VIVIENDAY SUS EDIFICACIONES COMPLEMENTARIAS: ESCRITURA PUBLICA DE COMPRAVENTA.
........EL PROMOTOR notificará al COMPRADOR la fecha prevista para la entrega de la vivienda y sus anejos que inicialmente se prevé en un plazo máximo de veintiocho meses a partir de la firma del acta de replanteo, cuyo otorgamiento será debidamente notificado......", sin que la obtención de la Licencia de Primera ocupación se hubiese pactado con carácter esencial en el contrato. Pero es que además, tampoco se comparte la argumentación esgrimida en la sentencia apelada en el sentido de que "no es una licencia de primera ocupación pura y simple sino que determina la distribución de la red de aguas residuales y el abastecimiento de agua de manera provisional.....", pues la Licencia concedida con fecha 1 de agosto de 2008 (folio 32) lo único que determina es que "en relación con el abastecimiento de agua, mientras no terminen las obras de conexiones exteriores a los sistemas generales, el suministro de agua, desde la propia urbanización, se realizará a través de la ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN DE LA URBANIZACIÓN", y que "con relación a la evacuación de aguas residuales y hasta tanto no se terminen (15 de noviembre de 2008) las obras de conexión con el sistema general exterior, ubicado en el Camino de las Cruces, ésta se realizará de la siguiente forma: Discurrirán por gravedad a través de le red interior de la urbanización hasta el depósito ubicado en la glorieta situada junto a las manzanas NUM005 y NUM006, desde donde serán objeto de extracción y transporte, para su vertido a la red general de saneamiento en el punto definido por la empresa Concesionaria Aguasvira S.A.; debiéndose aportar contrato de retirada de residuos por empresa homologada"
TERCERO.- Además, denuncia la entidad recurrente la inexistencia de requisitos para que prospere la acción de resolución del contrato, pues si bien es cierta la existencia de un retraso de cerca de seis meses, este retraso en la terminación de las obras no daría lugar nunca a la resolución del mismo.
En efecto, constan debidamente acreditados en las actuaciones los siguientes extremos: a) que los demandados suscribieron en fecha 16 de septiembre de 2005 un contrato privado de compraventa en la modalidad "sobre plano" de una vivienda reseñada con el Bloque NUM002, Escalera NUM003, Planta NUM002, Letra NUM004, junto con el trastero nº NUM005 y la plaza de garaje nº NUM006 del conjunto residencial DIRECCION000 NUM001 ; b) que se pactó en la estipulación 5ª que "EL PROMOTOR notificará al COMPRADOR la fecha prevista para la entrega de la vivienda y sus anejos que especialmente se prevé en un plazo máximo de veintiocho meses a partir de la firma del acta de replanteo, cuyo otorgamiento será debidamente notificado"; c) que la firma del acta de replanteo tuvo lugar el día 6 de octubre de 2005 y que con fecha 10 de julio de 2008 se expide Certificado Final de la Obra; d) que con fecha 1 de agosto de 2008 se concede por el Ayuntamiento de Atarfe la Licencia de Primera Ocupación; e) que con 15 de julio de 2008, una vez concluidas las obras, se envió al representante legal de los compradores comunicación por la que se informaba acerca de la terminación de las obras e inminente firma de la escritura pública de compraventa; f) que el día 8 de agosto de 2008 se remite nueva comunicación informando a los compradores de la obtención de la Licencia de Primera ocupación, a la vez que se les requería para la firma de la escritura pública en el plazo máximo de 15 días en la Notaria que se especificaba en la misiva; g) que el día 29 de julio del mismo año, el representante de los compradores envió a la promotora requerimiento notarial notificando la decisión de resolver el contrato de compraventa, sin que fuera posible la entrega a su destinatario; h) que con fecha 14 de agosto de 2005 el actor Sr. Urbano intercambió con una de las empleadas de la promotora, unos e.mails, a través de los cuales manifiesta su voluntad de no completar la compra pues que las vistas del apartamento no eran las que esperaba, y que por éste y otros asuntos, se encontraban insatisfechos; i) por último, con fecha 18 de agosto de 2008 se envió por parte del abogado representante de los compradores, requerimiento notarial mediante el cual ponía en conocimiento de la promotora la decisión de resolver el contrato con motivo del retraso en la entrega.
Suscitado el debate en los términos expresados y en atención al relato cronológico de hechos suficientemente acreditados en las actuaciones procesales remitidas a este Tribunal, es oportuno traer a colación que la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de junio de 1986 mantiene que la no entrega de la vivienda adquirida puede pasar por constituir un mero retraso, una situación de mora o un incumplimiento, y así en el primer caso, el dato objetivo de la no entrega del inmueble en la fecha pactada carece de consecuencia jurídica alguna, salvo que por las partes se elevara el plazo a la categoría de esencial, en tanto que el retraso cuando es cualificado en el cumplimiento de la prestación, constituye la mora del vendedor-promotor ( artículo 1100 del Código Civil ) dando lugar a la indemnización de daños y perjuicios y, por último, el incumplimiento definitivo, en sentido estricto, es el que permite llevar a cabo la resolución contractual al amparo de la norma contenida en el precitado artículo 1124 del Código Civil , lo que viene a suscitar la duda en el caso tratado de en qué concreto estadio de los tres expresados nos encontramos, puesto que, en principio, se debe entender que la no entrega de la vivienda en el plazo indicado debe configurarse como supuesto de "mora" que, ciertamente, no supone sin más la resolución del contrato, ya que para llegar al tercero de los estadios indicados, el del incumplimiento, se precisa algo más, cual era según doctrina jurisprudencial inicialmente marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento - T.S. 1ª S. de 9 de junio de 1986 -, pero es el caso que en la actualidad, no se precisa de tal requisito, reseñándose en las sentencias de 5 de junio de 1989 , 24 de febrero de 1990 , 24 de febrero de 1993 23 de julio de 2002 y 11 de noviembre de 2003 , entre otras, del Alto Tribunal, que al no ser una exigencia textual del ordenamiento jurídico, es bastante la comprobación de una voluntad obstativa a dicho cumplimiento rehusando con ello el éxito del negocio bilateralmente convenido en conexión con los intereses de las partes frustrando las legítimas aspiraciones de las mismas, de lo que cabría colegir que para determinar el límite fronterizo entre la situación de mora y la de incumplimiento sancionador con la resolución contractual habrá de estarse a la frustración del fin del contrato, de manera que la entrega de la vivienda por parte del vendedor aunque se haga tardíamente si satisface objetivamente el interés del comprador, estaríamos ante una situación de mora que daría pie a la exigencia de cumplimiento forzoso con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en tanto que si se excede de tales límites, ese incumplimiento contractual de parte si daría oportunidad a la compradora para optar por la resolución del contrato; en otras palabras, como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003 , cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución por incumplimiento sino tan sólo de mora, habiéndose decantado la jurisprudencia para resolver el dilema de la calificación de la situación de mora o de incumplimiento por frustración del fin negocial al período de tiempo transcurrido desde la fecha de la entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador.
Es definitiva, en relación con el retraso en el entrega por parte del vendedor como motivo resolutorio, tenemos que decir que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del C. Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182 etc, del mismo cuerpo legal , pero no necesariamente a la resolución, cuyo remedio de carácter excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por el Tribunal Supremo (SS 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , 18 de noviembre de 1994 , entre otras). De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que haya cumplido quien promueve la resolución las obligaciones que le correspondieran, de una parte que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un interés jurídicamente atendible - tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener la petición cuando se trata de un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio- y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad; habiendo sido resumidos tales criterios por la entidad o esencialidad del incumplimiento, señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, pero, en definitiva ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción a las expectativas o generar la frustración del fin, por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 de noviembre de 1992 ; 18 de noviembre de 1993 ; 7 de marzo de 1995 ), a no ser que se hay establecido un término como esencial, que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( STS 14 de diciembre de 1993 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( SSTS 20 de junio de 1981 , 13 de marzo de 1986 ), o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS 10 de marzo de 1983 ).
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1998 (Pte. Gullon Ballesteros) calificó de incumplimiento resolutorio el transcurso de año y medio desde la fecha pactada sin que se hubiere entregado la vivienda pues el fin del contrato se había frustrado para el comprador. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, de 28 de mayo de 2004 consideró que un retraso de 15 meses en la entrega implica incumplimiento. La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 17 abril 2008 , apreció que "el incumplimiento previo de la vendedora es flagrante, pues incurre en un retraso de más de un año en la entrega de la vivienda cuando ella a su vez había percibido puntualmente todas cuantas cantidades se había obligado a abonar la compradora hasta el otorgamiento dela escritura". La Audiencia Provincial de Murcia, en sentencia de 21 de julio de 2003 , "que el retraso de más de dos años en la entrega de la vivienda objeto del contrato no es un mero retraso sino un verdadero incumplimiento". Es decir, cuando la desviación temporal sufrida en la fecha de entrega es prolongada no existe obstáculo para apreciar la gravedad del incumplimiento, y así se desprende de las respuestas judiciales mayoritarias.
Por ello, y en virtud de lo expuesto, estima este Tribunal que el retraso de cinco meses en la fecha de entrega de la vivienda no ha frustrado las expectativas del contrato, ni el fin negocial perseguido por las partes, existiendo solamente un cumplimiento tardío de la obligación, que, a lo sumo, podría dar lugar, caso de acreditarse debidamente, a una reparación de los perjuicios sufridos por el comprador a causa del citado retraso, pero nunca a la resolución del contrato de compraventa.>>
Aplicando la doctrina jurisprudencial citada al caso de autos, no se aprecia la existencia de graves incumplimientos por parte de la promotora vendedora que conlleve la resolución de los contratos de compraventa por aplicación del artículo 1124 del Código Civil, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia de Primera Instancia y la desestimación de las demandas de reconvención por las siguientes razones:
-En el supuesto de autos no es de aplicación la Ley 57/1968 por adquirirse por los compradores las viviendas con la finalidad de ser utilizada como residencia definitiva o temporal.
-El plazo para la entrega de las viviendas no se estableció en los contratos como una condición esencial (Condición Particular Quinta), y aunque los compradores pretendieron resolver el contrato por el retraso, la promotora vendedora no aceptó dicha resolución y, consecuentemente, plantea la demanda solicitando el cumplimiento de los contratos y el pago de lo adeudado.
-Aunque con 6 y 8 meses de retraso respecto de la fecha de entrega prevista (6/02/2008), todas las viviendas cuentan con Licencias de Primera Ocupación (1/08/2008) y 24/10/208), y sin que las mismas se otorgaran de forma provisional o condicionadas a la finalización de las obras de conexión a la red de abastecimiento de aguas o a la conexión de la red general de saneamiento.
-Las referidas Licencias, como se ha dicho, no se otorgaron con carácter provisional o definitivo, pues contaban con suministro de aguas y evacuación de aguas residuales, aunque no estuvieran aun conectadas a las respectivas redes generales sino de forma provisional en la forma en que se indicaban en las Licencias, y en el momento del dictado de la Sentencia de Primera Instancia ya se había efectuado la conexión a la red general de abastecimiento y las obras de conexión a la red general de saneamiento ya estaban ejecutadas en un 70% por una empresa homologada.
TERCERO.- Estimado el recurso de apelación, revocada la Sentencia de Primera Instancia y desestimadas las demandas de reconvención, procede examinar las peticiones de la demanda inicial interpuesta por la entidad Península Project Management, S.L. frente a don Eulalio y la posterior ampliación de la demanda frente a don Eutimio.
Lo primero que se ha de decir, al objeto de evitar confusiones, es que la demanda interpuesta frente a don Eutimio se refiere únicamente al contrato suscrito por ambos demandados con fecha 16 de enero de 2006, como compradores de la vivienda nº NUM004 que se describe en dicho contrato, por lo que las peticiones y pronunciamientos solidarios frente al Sr. Eutimio solo se refieren a dicha vivienda.
1.- Pedimento I de las referidas demandas.
En la demanda inicial interpuesta por la promotora vendedora frente al Sr. Eulalio se solicita que se declare, que el demandado está obligado al abono del precio pendiente de pago que asciende a ochocientos veintiún mil ciento setenta y cinco euros con dieciocho céntimos (821.175,1€) por la compraventa de las viviendas nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, así como sus respectivos anejos, en la forma prevista en la estipulación tercera de los contratos de compraventa de fecha 16 de septiembre de 2005 (las cuatro primeras viviendas) y del contrato de compraventa de fecha 16 de enero de 2006 (la vivienda nº NUM004), condenando al demandado a abonar dicha cantidad.
En la ampliación de la demanda interpuesta por la promotora vendedora frente al Sr. Eutimio se solicita que se declare que el demandado está obligado solidariamente con el codemandado Sr. Eulalio al abono del precio pendiente de pago que asciende a ciento treinta y cinco mil novecientos setenta y cinco euros con dieciocho céntimos de euro (135.975,18€) por la compraventa de la vivienda nº NUM004, así como sus respectivos anejos sitos en la promoción DIRECCION000 NUM000, en la forma prevista en la estipulación tercera del contrato de compraventa de fecha 16 de enero de 2006 (vivienda nº NUM004), condenando a los demandados solidariamente a dicho pago.
Procede estimar en lo sustancial las referidas peticiones, pues las cantidades que se reclaman por esos conceptos no han sido objeto especifico de controversia y los demandados, a quienes corresponden la carga de la prueba del pago, nada han alegado ni acreditado al efecto ( artículos 1091, 1124 y 1255 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2.- Pedimento II de las referidas demandas.
En la demanda inicial interpuesta por la promotora vendedora frente al Sr. Eulalio se solicita que se declare que, además, el demandado debe abonar la cantidad de cincuenta y siete mil cuatrocientos ochenta y dos euros con veintitrés céntimos (57.482,26€) en concepto de IVA, condenando al demandado a abonar dicha cantidad.
En la ampliación de la demanda interpuesta por la promotora vendedora frente al Sr. Eutimio se solicita que se declare, además, que los demandados Sr. Eulalio y Sr. Eutimio deben abonar solidariamente la cantidad correspondiente en concepto de IVA, condenando al demandado a abonar dicha cantidad.
El abono por los compradores del IVA correspondiente de las viviendas no solo constituye una obligación legal de los compradores, sino que, en el caso de autos, no ha sido objeto de controversia y, además, en las Condiciones Generales Sexta y Novena de todos los contratos se establece que todos los gastos, impuestos y arbitrios que se ocasionen como consecuencia de la escritura pública de compraventa serán por cuenta del comprador, excepto el Impuesto sobre el Incremento el Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía), si lo hubiere, que será satisfechos por El Promotor.
Por tanto, procede estimar el pedimento que es objeto de examen y condenar al Sr. Eulalio al pago de la cantidad de 57.482,26€ en concepto del IVA pendiente de pago y al Sr. Eutimio, de forma solidaria con el Sr. Eulalio, al pago de los 9.518,26€ del IVA correspondiente a la vivienda nº NUM004 ( artículos 1091, 1124 y 1255 del Código Civil).
3.- Pedimento III de las referidas demandas.
En la demanda inicial interpuesta por la promotora vendedora frente al Sr. Eulalio se solicita que se declare que, una vez cumplido lo resultante de los dos puntos anteriores, la parte demandada está obligada a otorgar escritura pública de compraventa, condenando a la parte demandada a otorgar dicha escritura.
En la ampliación de la demanda interpuesta por la promotora vendedora frente al Sr. Eutimio se solicita que se declare que, una vez cumplido lo resultante de los dos puntos anteriores, los demandados Sr. Eulalio y Sr. Eutimio están obligados a otorgar escritura pública de compraventa, condenando a la parte demandada a otorgar dicha escritura.
En la Estipulación Quinta de las Condiciones particulares de todos los contratos se establece que el promotor otorgará la escritura pública de compraventa a favor de el comprador, o de cualquier sociedad que este señale, de las pertenecientes a su mismo grupo empresaria.
Por tanto, procede condenar al Sr. Eulalio a otorgar escritura publica de compraventa de las cinco viviendas por él adquirida, y al Sr. Eutimio, solidariamente con el Sr. Eulalio, a otorgar la escritura correspondiente a la vivienda nº NUM004 ( artículos 1091, 1124 y 1255 y siguientes del Código Civil).
4.- Pedimento IV de las referidas demandas.
En la demanda inicial interpuesta por la promotora vendedora frente al Sr. Eulalio se solicita que se declare que, una vez cumplido lo resultante de los tres puntos anteriores, la parte demandada está obligada a abonar la cantidad de 600€ por apartamento como adelanto de las cuotas de la Comunidad de Propietarios.
En la ampliación de la demanda interpuesta por la promotora vendedora frente al Sr. Eutimio se solicita que declare que, una vez cumplido lo resultante de los tres puntos anteriores, los demandados Sr. Eulalio y Sr. Eutimio están obligados a abonar la cantidad de 600€ por apartamento como adelanto de las cuotas de la Comunidad de Propietarios.
En la Condición General Décima de todos los contratos de compraventa se dice, además de autorizar al promotor para que convoque la primera reunión de copropietarios, a fin de constituir la Comunidad, en la que designe presidente, que: "A la entrega de la posesión de los inmuebles objeto de esta contratación, EL COMPRADOR satisfará la suma de SEISCIENTOS EUROS (600 €), destinados a constituir un fondo de maniobra inicial de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000; cantidad que se considerará como pago a cuenta de las cuotas de comunidad resultante, y se compensará oportunamente en los recibos que en su día se emitan."
Por tanto, procede declarar, que una vez cumplido lo resultante de los tres puntos anteriores, el Sr. Eulalio está obligado a satisfacer, a la entrega de la posesión de las cinco viviendas por él adquiridas, la suma de seiscientos euros por cada una de ellas, como adelanto de las cuotas de la Comunidad de Propietarios, y al Sr. Eutimio satisfacer, solidariamente con el Sr. Eulalio, la suma de seiscientos euros, a la entrega de la posesión de la vivienda nº NUM004 ( artículos 1091, 1124 y 1255 y siguientes del Código Civil).
5.- Pedimento V de las referidas demandas.
En la demanda inicial interpuesta por la promotora vendedora frente al Sr. Eulalio se solicita que, se le condene al abono de los perjuicios causados consistentes en el pago de los intereses del préstamo hipotecario suscrito para las viviendas desde la puesta a disposición de las fincas más los que se devenguen por este concepto hasta su entrega o cancelación.
En la ampliación de la demanda interpuesta por la promotora vendedora frente al Sr. Eutimio se solicita que, se condene solidariamente a los demandados al abono de los perjuicios causados consistentes en el pago de los intereses del préstamo hipotecario suscrito para dicha vivienda desde la puesta a disposición de la finca más los que se devenguen por este concepto hasta su entrega o cancelación.
En la Condición Particular Tercera de los contratos se dice, en lo que aquí interesa: "Dado que la subrogación del préstamo hipotecario tiene carácter voluntario y su aceptación opcional para el COMPRADOR, si una vez optado por la subrogación, esta no se produjera por causa que le sea imputable, correrán de su cuenta los gastos de cancelación del préstamo y garantías correspondientes."
Examinados detenidamente los autos, la pretensión de la promotora vendedora que es objeto de examen no puede prosperar, pues la subrogación por los compradores en el préstamo hipotecario suscrito por aquella es voluntaria para los compradores y en el caso de autos no se ha producido, por lo que el perjuicio que se reclama carece de fundamento, máxime cuando la promotora vendedora está reclamando en este procedimiento la parte del precio de las viviendas pendiente de pago.
CUARTO.- En las demandas interpuesta por la promotora vendedora no se reclaman intereses de la parte del precio pendiente de pago, y puesto que es doctrina jurisprudencial consolidada, que los intereses de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil no son aplicables de oficio, las cantidades que por dicho concepto se reclaman y a cuyo pago se condena a los compradores demandados, devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Sentencia, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que si es aplicable de oficio [ STS 1300/2002, de 31 de diciembre (ROJ: STS 8971/2002) y STS 750/2012, de 12 de diciembre (ROJ: STS 8259/2012)].
QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de la Primera Instancia:
1.- Estimada la demandada inicial interpuesta por la entidad Península Project Management, S.L. frente a don Eulalio y la ampliación posterior interpuesta frente a don Eutimio, procede condenar a cada uno de los demandados al pago de las costas de las respectivas demandas frente a ellos interpuesta ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2.- Desestimadas las demandas reconvencionales interpuestas por don Eulalio y don Eutimio frente a la entidad Península Project Management, S.L., procede condenar a los demandantes de reconvención al pago de las costas causadas por las respectivas demandas de reconvención por ellos interpuestas ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEXTO.- En cuanto a las costas procesales de la Segunda Instancia, estimado el recurso de apelación no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y procede acordar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación
