Sentencia Civil 368/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1426/2022 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte actora ejercita una acción de reclamación de cantidad, fundada en los artículos 1902 y 1903 CC interesando el dictado de una sentencia por la que se condene a la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 al pago al demandante de la suma de 4.738,58 euros , más intereses legales y costas por los daños personales sufridos por su hijo menor de edad Donato, con ocasión del incidente padecido el día 19 de septiembre de 2020 , al precipitarse desde una altura aproximada de cuatro metros al quebrarse una de las claraboyas existentes en uno de los patios de la comunidad de propietarios demandada .Sostiene que tras apoyarse en aquel elemento se fracturó cayéndose al interior.

La Comunidad demandada se opone a la reclamación formulada de contrario, rehusando el pago de la indemnización reclamada , cuestionando la forma de ocurrencia de los hechos y afirmando que fue la imprudencia del menor , victima del suceso , como la causa de responsabilidad por lo ocurrido, y alegando que fue el comportamiento del menor la causa de lo ocurrido y destacando las características de la claraboya y su buen estado, elemento señalado de contrario como causante manteniendo su estado deteriorado .Por todo ello interesa el dictado de una sentencia desestimatoria de l demanda absolviendo a la comunidad de las pretensiones deducidas de contrario.

Tras la tramitación pertinente y celebrado el acto del juicio se dictó sentencia en la cual se desestima la demanda deducida , absolviendo a Comunidad demandada de los pedimentos frente a ella deducidos con imposición de costas a la actora por cuanto se concluye por el juzgador de Instancia que de las pruebas practicadas existen, frente al relato de la actora dudas sobre la forma de ocurrencia, y en contra del relato de la actora del informe elaborado por el Cuerpo de Bomberos se desprende que el accidente pudo haberse debido al hecho de haber saltado el menor sobre el tragaluz pues tomando en consideración que de las características de la claraboyas y su configuración , no se advierte que se trate de un elemento que comporte riesgo no apreciable o imprevisible ; no es posible tropezar con ellas por error o descuido , no se trata de una zona de riesgo , ni por las características ni situación requiere de la comunidad adoptar especiales medidas de vigilancia , mantenimiento , conservación cuidado o precaución , ni la caída y las lesiones sufridas con motivo de las mismas no son como consecuencia de una falta de seguridad , mantenimiento y conservación de las claraboyas , resultando irrelevante a efectos de responsabilidad imputada si la claraboya incumple normas constructivas vigentes .por ser dichas circunstancias muy inferior en su virtualidad determinante del accidente , ni existe denuncia previa de los comuneros de la necesidad de realizar obras de mantenimiento o adoptar medidas de seguridad y por tanto ninguna responsabilidad se aprecia en la Comunidad de Propietarios,

Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número seis de los de Marbella formula recurso de apelación la actora actuando éste en nombre y representación de su hijo menor de edad esgrimiéndose en su recurso como motivos: infracción del articulo 360 de la LEC en relación con el articulo 218 de la LEC y articulo 24.2 de la CE por la inadmisión de los testigos presenciales de los hechos los agentes de la Policía Local y el Cuerpo de Bomberos , testigos esenciales para el esclarecimiento de los hechos y en particular par acreditar : 1Mantenimiento de la claraboya ( estado del material de la claraboya ); forma de caída por la misma ; zona donde radica la claraboya y personas que acompañaban al Sr. Donato ; Error en la apreciación de la prueba documental , testifical y aplicación de la Ley y Jurisprudencia por cuanto no se pronuncia sobre el hecho de haber sufrido en otra ocasión la caída de un menor por otra claraboya en el año 2012 , la edad del menor ( 12 años) y el hecho de ser menores las personas que lo acompañaban , mostrando igualmente su disconformidad por la valoración de la prueba y las conclusiones alcanzadas en cuanto a la forma de producción del siniestro ; caída con anterioridad en otra claraboya y ausencia de carteles informativos de la Comunidad , y sobre las características, estado y mantenimiento de la claraboya .Invoca la aplicación de la Ley 35/ 2015 de 22 de septiembre y la aplicación de la STS de 18 de Marzo de 2016 Sección 1º Recurso 424/ 2014 .Por todo ello interesa se dicte sentencia en la cual estimando el recurso deducido se revoque la dictada en la instancia y se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda , con expresa condena en costas .

La codemandada en su escrito de apelación se opone al recurso deducido de contrario, por las alegaciones que esgrime y que aquí damos por reproducidas , interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos con condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Mantenía Doña Aurora en la demanda rectora de este pleito, que sobre las 20.25 horas, cuando el menor Donato se encontraba en el interior de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 con amigos residente en dicho lugar , al apoyarse sobre la claraboya existente en el patio del bloque NUM000 que no tenía protección de ningún tipo y que se encontraba a la altura de cualquier persona que transite por la zona, esta se rompió, lo que provocó que cayese por la misma, desde una altura aproximadamente cuatro metros, produciéndose lesiones consistentes en dolor residual en muñeca y mano izquierda con los esfuerzos necesitando para alcanzar la sanidad ciento veintidós días días de los cuales los treinta y cuatro primeros han de ser considerado como de perjuicio personal moderado que a 54, 78 euros hacen un total de 1.862,52 euros y básico a 31,61 euros hacen un total de 2.718,46 euros y los ochenta y seis restantes de perjuicio personal básico a 31,61 euros hacen un total de 2.718,46 euros, sin secuelas , reclamando asimismo la suma de 149, 80 euros por gastos de desplazamiento al hospital materno -infantil para tratamiento fisioterapéutico ( 14 trayectos )

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 recuerda que la responsabilidad civil exigible al amparo del artículo 1902 del C. Civil no ha llegado al extremo de la total objetivación, por cuanto siempre es exigible la concurrencia de un actuar negligente por parte d aquél a quién se achaca dicha responsabilidad. En este sentido dice, invocando otras resoluciones del mismo Alto Tribunal, como las de 31 de octubre de 2006 y 22 de febrero de 2007, que la jurisprudencia nunca ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de la responsabilidad regulada en el artículo 1902 del C. C ., pues éste exige inequívocamente la intervención de culpa o negligencia en el sujeto cuya acción u omisión cause el daño. Para declarar tal responsabilidad ha de concurrir necesariamente una culpa o negligencia identificable.

La misma doctrina se contiene en posteriores resoluciones del mismo Tribunal Supremo; así en la Sentencia de 17 de diciembre de 2007 se insiste en que "....la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 , y entre las más reciente, 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007 ). Como indica la Sentencia de 22 de febrero de 2007 , es procedente prescindir, en términos generales, de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado con carácter general una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS de 2 de marzo de 2006 y 22 de febrero de 2007 ).

En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto a la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida ( Sentencia de 5 de enero de 2006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (Sentencia de 2 de marzo de 2006 ), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( Sentencia de 17 de junio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ).

Como indican las Sentencias de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , y de 22 de febrero de 2007 , entre las más recientes, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, la doctrina jurisprudencial ha declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.........".

En definitiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2001 , ha declarado que es doctrina pacífica y constante, tanto jurisprudencial como científica, que la determinación de la responsabilidad aquiliana, que responde al principio general "alterum non laedere", requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a.- Acción u omisión generadora de una conducta imprudente, por no adoptar las medidas de precaución necesarias para evitar el daño;

b.- Realidad del daño causado por la acción u omisión; y

c.- Relación de causalidad entre el daño causado y la acción u omisión.

Esta exigencia de la cumplida justificación de estos requisitos no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, invocables en la interpretación del artículo 1902 del C. Civil , ya que el cómo y el porqué constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, al ser un concepto puente entre el daño y el juicio de valor sobre la conducta del que lo causó o entre la acción y el resultado ( Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 6 de noviembre de 2001 y 23 de diciembre de 2002 , entre otras).

Y reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales ha señalado que si bien, sobre el primero de los presupuestos pueden establecerse presunciones, tal posibilidad no es posible respecto de los demás requisitos, al incumbir a la parte actora en virtud del "onus probandi" y del artículo 217 de la LEC , la prueba plena de la realidad del daño que reclama y del vínculo de causalidad entre la acción u omisión que achaca y las consecuencias padecidas.

Antes de examinar los motivos concretos del recurso, es asimismo necesario traer a colación junto a la anterior la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada con relación a diversos accidentes ocurridos en edificios de comunidades de propietarios y otros edificios abiertos al públicos, en la que sienta los diversos criterios que deben utilizarse para determinar la responsabilidad y que resume el auto de 20 de mayo del 2014dictado en la audiencia provincial de Girona

" Pues bien la doctrina de esta Sala sobre responsabilidad extracontractual en supuestos similares al aquí planteado es abundante; en la STS de 31 de mayo de 2011 (RC 2037/07 ), reiterada entre otras por la STS de 17 de julio de 2012 , se dispone los siguiente:

"C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 ( caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 ( caída en un bar); 22 de febrero de 2007 ( caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 ( caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 ( caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)".

Del mismo modo, la STS de 23 de julio de 2008 (RC 720/2008 ), dispone que "[e]n primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902 y 1903 CC ( SSTS 6-6-07 en recurso nº 2169/00 , 26-9-06 en recurso nº 930/03 , 6-9-05 en recurso nº 981/99 , 4-7-05 en recurso nº 52/99 , 31-12-03 en recurso nº 531/98 y 6-4-00 en recurso nº 1982/95 ).

En segundo lugar, la aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal ( STS 24-1-03 en recurso nº 2031/97 , con cita de las de 20-3-96 , 26-12-97 , 2-3-00 y 6-11-02 ).

En tercer lugar, el uso inadecuado de determinadas instalaciones, incluso por jóvenes que tengan suficiente discernimiento aunque sean menores de edad, exonera de responsabilidad a los titulares de aquéllas cuando dicho uso inadecuado haya sido la causa preponderante del daño sufrido por el joven ( SSTS 22-7-07 en recurso nº 1995/93 , sobre lesiones al arrojarse a una piscina municipal por su parte menos profunda; STS 24-1-03 en recurso nº 2031/97 , sobre tetraparesia espástica de un joven de 19 años que, "bajo la euforia de la bebida", trepó por una torre eléctrica hasta que tocó los cables y cayó al vacío; STS 10- 3-04 en recurso nº 547/98 , sobre lesiones paralizantes de quien salió despedido de una atracción de feria por situarse fuera de la zona asegurada por la barra de protección; y STS 12-5-05 en recurso nº 4474/98 , sobre lesiones graves de un joven de 15 años que cayó al pozo del patio de un convento al ceder la tapa a causa de sus piruetas y movimientos sobre la misma).

En cuarto lugar, el acceso clandestino a propiedad ajena impide generalmente trasladar al propietario las consecuencias de lo que suceda, siempre que existan las medidas normales de cerramiento ( SSTS 31-7-99 en recurso nº 75/95, sobre caída por un hueco , y 24-10-03 en recurso nº 3976/97 , sobre lesiones de un menor que junto con otros accedió subrepticiamente a un convento en obras y cayó al vacío tras romperse el cristal de una claraboya de la azotea en la que se había apoyado).

Finalmente, en casos de ahogamiento de menores, incluso niños de corta edad, en piscinas o albercas de fincas ajenas, la jurisprudencia considera que el principio de "competencia de la víctima", comprendiendo en el concepto de víctima a los padres cuando se trate de menores sin discernimiento, principio aplicado también por la STS 24-10-03 anteriormente citada como el de "control de situación por la víctima", impide trasladar al propietario de la piscina o alberca la responsabilidad del daño sufrido por el menor cuando el acceso de éste no fuera razonablemente previsible por aquél y, en cambio, los padres del menor hubieran descuidado su vigilancia ( SSTS 18-5-99 en recurso nº 3259/94 , 7-9-00 en recurso nº 1377/95 y 6-9-05 en recurso nº 981/99 )".

TERCERO.- Junto a estas consideraciones generales en relacion con la jurisprudencia de aplicación , es preciso asimismo, vistos los términos en los que se plantea el recurso, antes expuestos el Tribunal de apelación debe revisar en esta alzada si se ha producido infracción del articulo 360 de la LEC en relación con el articulo 218 de la LEC y articulo 24.2 de la CE por la inadmisión de la testificales , que se afirman testigos presenciales de los hechos, los agentes de la policía local y del cuerpo de bomberos, y error en la valoraciones de las pruebas llevadas a cabo , con falta de pronunciamiento sobre algunos extremos

En cuanto al primer motivo cabe alegar que el juzgador a quo ha respetado escrupulosamente las reglas de la carga de la prueba y, desde luego el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba legalmente previstos, que como bien conoce la defensa letrada de la parte apelante, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por conocida, no es un derecho absoluto e ilimitado de las partes que obligue al Juzgador a practicar, necesariamente, todas las pruebas propuestas por las partes, sino un derecho que está condicionado a un juicio de pertinencia y utilidad , juicio que compete, no a la parte, sino al Tribunal Sentenciador y, en base al cual, el juzgador a quo denegó la practica de determinados medios de prueba que propuso el hoy apelante, entre ellos las testificales a las que hace referencia en su recurso al que le permitió formular la oportuna protesta legalmente prevista en la L.E.C, actuación judicial que no comporta infracción procesal alguna, ni genera indefensión del recurrente. Además es de señalar que el que en la Instancia se le deniegue a alguna de las partes la práctica de un determinado medio de prueba, no confiere a la parte que estime que la denegación ha sido indebida, más derecho que el de poder reproducir la solicitud de práctica del medio denegado en las segunda instancia, como claramente se infiere del artículo 460 de la LEC, y a obtener cumplida respuesta por parte del Tribunal de Alzada, pero no confiere derecho a que, apelada la resolución definitiva, automáticamente, la misma sea revocada por el mero hecho de que en la instancia, al apelante se le denegase la práctica de un determinado medio de prueba, denegación que el mismo estime indebida y, en el caso que nos ocupa, la apelante, haciendo uso del cauce procesal que la brinda el artículo 460 de la LEC, reprodujo su solicitud en la alzada que considerada indebidamente denegados , dictándose auto con fecha dos de diciembre del pasado año , en el cual se dio respuesta a la petición de pruebas en la alzada , que fundaba en las razones apuntadas en el recurso que nos ocupa y a la cual se le dio respuesta , inadmitiendo la practica de la misma por cuanto , tal y como razonaba en el mismo y en concreto en el fundamento de derecho segundo las mismas resultaban innecesarias y nada nuevo podían aportar . Estos razonamientos se reprodujeron y se ampliaron , en el auto de fecha veinte de febrero del dos mil veintitrés , desestimando el recurso de reposición interpuesto por la hoy apelante contra la admisión de pruebas .Asi en dicha fundamentación ya exponíamos como :"Insiste la recurrente en la necesidad de las testificales solicitadas : esto es testificales de los agentes de la policía local actuantes y del Cuerpo de Bomberos , cuando , tal y como ha quedado recogido en el auto recurrido, ninguno de ellos fueron testigos presenciales de los hechos , siendo su intervención a posteriori, y por tanto poco pueden aclarar a parte de lo ya expuesto sobre la forma de ocurrencia de la caída del menor , los agentes acuden al lugar de los hechos , tras la caída , recabando los antecedentes ,datos necesarios e informaciones necesarias , en base a los cuales se emite el informe por los Jefes de los Grupos, sin que se aprecie ningun tipo de contradicción entre uno y otro , que haga necesaria las testificales que la recurrente pretende .en cuanto el estado de las claraboyas y sobre el mantenimiento de la misma antes de la caída , no es materia sobre las cuales los agentes intervinientes puedan con responder con la cualificación necesaria, y ello , no estima esta Sala de utilidad la practica de la testifical sobre stos extremos sobre los cuales, poco pueden aclarar .

Es por ello testifical que la prueba interesa por la representación procesal de los actores no resulta procedente su practica en la alzada pues tal y como ya expusimos el derecho fundamental a la prueba que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que estime pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi " además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis, siendo el Juzgador ordinario el que está facultados por la ley para, llevando a cabo tal juicio de pertinencia, o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate y que hayan de ser objeto de prueba, y de relevancia o utilidad de los medios de prueba articulados a dicho fin, declarar la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto, lo oportuno en relación a su práctica; debiendo añadirse además, que la prueba en segunda instancia es excepcional y sólo es posible en los concretos supuestos que la Ley Procesal previene, y sin que en consecuencia sea procedente subsanar en fase de apelación las carencias u omisiones imputables a las partes en la articulación de la prueba.

En cuanto a la vulneración de las reglas de la prueba alegada hemos de reiterar que no existiendo un derecho un derecho de parte a practicar cualquier diligencia que prueba que interese, cuya denegación en legal forma y con sometimiento a los requisitos establecidos en la Ley Procesal no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como ha señalado el Tribunal Supremo (por todas, STS de 23 de marzo de 2010, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa reconocido en el artículo 24.2 CE, implica, según la jurisprudencia constitucional, que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3 , 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2 y 1/2004, de 14 de enero , F2).

El alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido, a la que se ha referido esta Sala en la STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 2355/1999 (RJ 2006, 901) , y que se resume en las siguientes características:

I) Pertinencia. El art. 24.2CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi [supuesto que debe decidirse] ( SSTC 147/2002, de 15 de junio (RTC 2002, 147) , FJ 4 ; 70/2002, de 3 de abril ( RTC 2002, 70 ) , FJ 5 ; 165/2001, de 16 de julio ( RTC 2001, 165 ) , FJ 2 a ); y 96/2000, de 10 de abril ( RTC 2000, 96 ) , FJ 2]), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre ( RTC 1981, 96 ) , FJ 2 ; 460/1983, de 13 de octubre ( RTC 1983, 460 ) , FJ 6 ; y 569/1983, de 23 de noviembre , FJ 6), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2CE ( STC 17/1984, 7 de febrero ( RTC 1984, 17 ) , FJ 4 ).

ii) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, FJ 3 , y 167/1988, de 27 de septiembre ( RTC 1988, 167 ) , FJ 2). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( STC 236/2002, de 9 de diciembre ( RTC 2002, 236 ) , FJ 4 ; 147/2002, de 15 de junio , FJ 4 ; 165/2001, de 16 de julio , FJ 2 ; y 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

iii) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante [por todas, STC 157/2000, de 12 de junio ( RTC 2000, 157 ) , FJ 2 c)]; cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio ( RTC 2002, 147 ) , FJ 4 ), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril , FJ 5 ), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre ( RTC 1983, 116 ) , FJ 3 )".

Por todo ello , basta lo expuesto para su inadmisión , ante la ausencia de los requisitos establecidos legalmente, requisitos sine quan nom , que no concurren sin que podamos hablar de indefensión , al resultar las pruebas interesadas extemporáneas e inútiles por todo lo cual ha de desestimarse el recurso , y confirmarse la resolución dictada y ello pese a que la recurrente insiste en su argumentación en sentido contrario que no logran desvirtuar las conclusiones antes referida, por cuanto la intervención de los testigos propuestos , solo estaría justificada si fueran testigos presenciales que no lo son en el supuesto que nos ocupa pues su respectivas intervenciones lo fueron tras el accidente esto es tras caer el menor por la claraboya , y a mayor abundamiento ni estos son técnicos ni peritos para informar de forma autorizada sobre el estado del material de la claraboya , ni sobre el mantenimiento de ésta , no siento controvertido por otra parte , y por tanto ninguna prueba se requiere en relación con el hecho de la caída del menor por la claraboya y en la zona donde radica la claraboya , resultando irrelevante quienes acompañaban al menor , desde el momento que los referidos son todos menores , y ningún testigo presencial se ha citado como testigo."

Por tanto , por todo lo expuesto hemos de reiterar que tal inadmisión no fue indebida sino debidamente justificada a la vista del procedimiento que nos ocupa , y por cuanto resultaba innecesaria y poco iba aportar al procedimiento que nos ocupa.

Por otra parte se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión." O sea, que debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio , FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre , FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión".

Ello nos lleva a la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.- Sobre la valoracion de la prueba es se ha de indicar que, como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, "el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium". El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación", (así la sentencia del TC de 10 de febrero de 2003). Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de la misma conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación, al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquélla. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

La valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que -como ocurre en el presente caso-, no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Bajo este prisma, hemos de adelantar, que la totalidad de las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia han de ser mantenidas en esta alzada, pues el juzgador ha llevado a cabo una valoración conjunta y pormenorizada de la prueba, concluyendo inexistencia de responsabilidad por parte de la Comunidad demandada y la actuación del menor como causante de la caída . Por tanto esta Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de interposición del recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones del litigante apelante.

En relación con el alegado error en la apreciación de la prueba documental , testifical y aplicación de la Ley y Jurisprudencia , pues si bien es cierto que la sentencia no se pronuncia sobre la cuestión indicada por la apelante , esto es sobre la el hecho de haberse producido 10 años antes otra caída por otra claraboya . Ahora bien hemos de poner de manifiesto , que el juzgador no valora este hecho , por cuanto no lo considera acreditado , pues este incidente por otra parte no es recordado por el Sr administrador de la Comunidad Sr. Moises, , cuando es preguntado sobre el particular , siendo que el Administrador lleva ejerciendo como tal desde el año 2011 . Tampoco recuerda este hecho el testigo Don Norberto , encargado de mantenimiento desde el año 2002 que es empleado .Es cierto que en el oficio de la Policía local de DIRECCION001 , se recoge que el menor Juan Pablo el día 2 de enero de 2012 cayo por la claraboya del Conjunto residencial DIRECCION000 circunstancia alguna , sin que en el mismo conste circunstancia alguna , tratándose de una mera documental, que solo al juzgador corresponde valorar , en su análisis conjunto de las pruebas practicadas , y que en nada desvirtúa la valoración que el juzgador ha llevado a cabo de aquellos extremos que ha estimado procedente , para extraer las conclusiones que alcanza

Tampoco la edad del menor es un elemento que pueda dársele el alcance presentido por la apelante , pues tenia doce años cuando ocurrieron los hechos y tenia suficiente juicio para discernir la existencia de la claraboya , dado que basta examinar las fotografías para constatar , que se trataba de un obstáculo totalmente visible y voluminoso , como para tropezar con el por error o descuido , siendo necesario subirse a la claraboya para que la caída se produjera .

QUINTO.-. Aplicando la doctrina antes referida y tras , un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el resto de los motivos alegados en el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Insiste la apelante en su versión relativa a la forma en la que ocurrieron los hechos, afirmando que el menor se encontraba en los patios interiores de la Comunidad ( zona de tránsito entre las viviendas y la zona de piscina , pista de padel y juego de niños ), cuando al apoyarse sobre la claraboya se fragmentó y cayo al garaje interior de la Comunidad a una altura de cuatro metros

Ahora bien tal y como argumenta la apelada , pese a lo indicado nada de cuanto se ha actuado , permita lógicamente admitir esa versión pues consta en las actuaciones la dimensiones de la claraboya , existiendo fotos que permiten constatar como es un elemento grande y voluminoso , que no pasa desapercibido .Es un elemento que se encuentra elevado sobre el suelo , sobre una bancada de ladrillo , visibles y de considerables dimensiones . En el informe de la policía local , documento nº 1 de la demanda , consta que el menor pasó por encima de la claraboya , y en el informa del Cuerpo de Bomberos , documento nº 2 de la demanda se afirma que el menor saltó sobre tal claraboya y que por ello se rompió , por tanto , a la vista de estos elementos probatorios , el juzgador de instancia cuestiona la narración de los hechos que hace la actora , distinta de las conclusiones contenidas en los informes de la Policía Local y Cuerpo de Bomberos , pues la claraboya cuanta con la debida protección , y nada se ha probado que permita deducir de forma lógica que se debiera a su estado de deterioro o a un incorrecto mantenimiento , prueba que por otra parte le incumbe a la demandante , y si bien no se ha acreditado otras circunstancias previas a la caída , ante la falta de testigos presenciales pues reiteramos las fotografías resultan elocuentes , y es evidente que por su volumen y altura , no puede con meramente apoyarse en su estructura producirse la ruptura y es necesario subirse a la claraboya , y además de las fotografías a las que hemos hecho referencia no se aprecia que el daño en la claraboya se produjera en un extremo de esta , sino que la fractura se produce en el centro de la claraboya y se extiende a toda ellas , así que esta Sala no alberga duda alguna en que el menor , 12 años y 59 gramos de peso tal y como refleja el informe , se subió a la claraboya , esta se fracturó precipitándose cuatro metros hasta caer al garaje.

La claraboya como bien se indica y así puede apreciarse en el reportaje fotográfico , es un elemento comunitario , cuya única función es dar luz a las zonas interiores , y no un elemento de juego con los requisitos de seguridad que estos requieren .No estamos por tanto ante una actividad de riesgo, ni existe ningún hecho objetivo que avale una situación de riesgo por las características especiales del lugar que obligase a la comunidad y/o a sus representantes que adoptaran especiales medidas de vigilancia, mantenimiento, conservación, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Simplemente se trataba de una claraboya delimitación, sin que se haya demostrado que precisase de un especial mantenimiento, conservación o cuidado.

SEXTO.-Todo lo anteriormente expuesto se ha de conectar con las alegaciones de la apelante en cuanto a la claraboya y su estado de mantenimiento , sin que el juzgador de instancia , haya incurrido en error alguno al apreciar que no consta probado falta de mantenimiento de la claraboya o de medidas de seguridad pertinentes

Nada consta probado que lleve a concluir su mal estado de conservación o mantenimiento .Existe en la Comunidad personal de mantenimiento y asi consta de la documental aportada , pues se aportaron mediante escrito de fecha 04/02/ 2022 los presupuestos de la comunidad de los ejercicios 2017 a 2022 donde figura la cuenta con código NUM001 que corresponde al sueldo del personal de mantenimiento , quedando por ello acreditado la existencia de dicho personal , mediante la documental y la propia testifical del empleado encargado del mantenimiento Sr Norberto que ha declarado como testigo. . Costa además que tras la factura la claraboya fue sustituida , documento nº 15 de la contestación a la demanda .

Resulta por otra parte evidente que la carga de la prueba del mal alegado mal estado de mantenimiento y falta de conservación correspondía acreditarlo a quien lo alega como causa de la fractura , sin que lo haya hecho, pudiendo haber presentado informe pericial en tal sentido, y sin que sea procedente en derecho pretender que la parte contraria sea quien lo aporte , cuando de lo actuado , y asi ya lo hemos indicado , la ruptura de la claraboya no se produce por el borde , sino por el centro y se extiende a toda ella , debido al volumen y peso del menor .

Asimismo en relación con la denunciada falta de valoración de caídas anteriores y ausencia de carteles informativos de la Comunidad , damos por reproducido todo cuanto ya expusimos al resolver sobre los errores de valoración denunciados .Es cierto , y así lo expone la apelada , que nada se indicó al respecto en la demanda , mencionándose por primera vez este hecho tras el oficio de la Policía Local , que se limita indicar una caída anterior , fecha y la identidad del menor , caída cuya existencia por otra parte el juzgadora no la estima acreditada , pues nada recoge su sentencia , existiendo por otra parte una serie de pruebas contradictorias que desvirtúan la misma como son las testificales del Sr Administrador de la Comunidad y del encargado de mantenimiento que niega tener conocimiento al respecto .

En cuanto a la ausencia de carteles resulta innecesarias en el caso que nos ocupa , y ello basta examinar las fotografías y los datos que constan en las actuaciones en relación con el volumen y altura de las claraboyas así como su ubicación , contando con la debida protección mediante obras le ladrillo , por cuanto como ya se indicó se encuentra elevada sobre el suelo , sobre una bancada de ladrillos de anchura y altura considerable , para disuadir que cualquiera se suba a ellas, y dada su finalidad dotar de luz natural al garaje , no es necesario que expresamente se advierta con carteles o con cualquier otro elemento que no se puede subir a ellas , pues no estamos ni ante un elemento de pago ni de juego .

Por todo ello , no cabe sino confirmar la sentencia de instancia , sin que proceda entrar en el examen de otras cuestiones , pues ante la falta de responsabilidad de la comunidad carece de sentido y resulta inútil entrar en oras cuestiones como los daños personales y gastos de desplazamiento ,por otra parte reconocidos y no contradichos por la parte contraria , ni ha puesto objeción alguna , como tampoco a la aplicación de la Ley 35/ 2015 , sin que resulte de aplicación al caso que nos ocupa la sentencia de 18 de marzo del 2016 , y si las alegadas en el escrito de contestación de la demanda , que recoge doctrina jurisprudencia, que resulta plenamente aplicable y que avala los razonamientos que tanto el juzgador de instancia recoge en su sentencia como la ya expuesta por la Comunidad demanda en su escrito de contestación . consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás acertados razonamientos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEPTIMO .- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional DecimoqQuinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación