Sentencia Civil 837/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 445/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se presentó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011 dictada en sede de los autos de divorcio del Juez unipersonal nº 4 del Estado Zulia (Venezuela). Dichas medidas definitivas con respecto al menor Nicanor, nacido en DIRECCION000 (Venezuela) el NUM000 de 2010 fueron modificadas de mutuo acuerdo entre los progenitores en fecha 23 de abril de 2014 ante el mismo Juzgado por Convenio de Régimen de Convivencia familiar. El demandante alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de adoptarse tales medidas, por lo que deben ser modificadas en los términos interesados en el suplico de su demanda.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, interesando, por el contrario que se adoptasen las detalladas en el suplico de su escrito de contestación.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda parcialmente, basando tal decisión la juzgadora de instancia, en lo que resulta de interés para este recurso en las siguientes consideraciones:

- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos (Fundamento de Derecho Tercero): "Por lo que respecta a la pensión de alimentos, habiéndose atribuido la guarda y custodia a la madre, en atención a la capacidad económica del padre derivada de sus propias manifestaciones tales como el abono de un alquiler de 930 euros mensuales y la existencia de ahorros derivados de su estancia en ellos EEUU, se considera procedente la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 250 euros".

- Respecto al cambio de centro escolar del menor (Fundamento de Derecho Segundo): La sentencia, después de reseñar el contenido del informe Psicosocial elaborado por el ET del Juzgado concluye " Asimismo, y como se deriva del citado informe, no procede conceder autorización para el cambio del menor de Centro escolar".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Discrepancia con el lugar de entrega y recogida del hijo menor durante las estancias con el progenitor no custodio, el padre, debiendo ser este el PEF y no el domicilio de la madre.

Segundo motivo: Desacuerdo con la cuantía de la pensión de alimentos en favor del hijo menor, por vulneración del principio de proporcionalidad a la vista de los ingresos de la progenitora custodia

Tercer motivo: Impugnación de la denegación de cambio de centro escolar del hijo menor, por falta de motivación y falta de fundamentación del Informe Psicosocial en que se apoya.

1.2.2. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que "Tras la prueba practicada en el procedimiento, informe por el Equipo Técnico en fecha 21 de abril de 2023, y exploración del menor el 11 de enero de 2023, el resultado de ambas pruebas acreditan que la decisión judicial adoptada es la adecuada al interés superior del menor.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre error en la valoración de la prueba, carecen de fundamento, tratando de sustituir la valoración judicial por la suya propia y buscando en todo momento el propio interés del Sr. Francisco al del menor Nicanor".

Concretamente, respecto a cada uno d ellos motivos del recurso, la parte apelada manifiesta:

- En relación a la entrega y recogida en el PEF: "Nos oponemos por completo a que los cambios del menor se realicen en un Punto de encuentro Familiar, en primer lugar porque no es práctico, buscando el Sr. Francisco su propio beneficio, en segundo lugar porque los PEF están saturados, no siendo una opción inmediata y por último porque lo que se pretende a través del presente recurso es una modificación de las medidas ya establecidas, que no se solicitó en el procedimiento principal y por tanto no se ha practicado toda la prueba relativa a la misma, pudiendo causar indefensión a mi representada y perjudicando el interés del menor, debiendo de valorarse por un experto, como podría perjudicar estos cambios en el menor, debido a su situación de DIRECCION001".

- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos: "De contrario se recurre el abono de una pensión de alimentos de 250 euros, debido a el sueldo que recibe la Sra. Adelaida, que para nada es cercano a los 4.000 euros que se alegan de contrario, si no de 1.600 euros líquidos como así se estableció en el acto de la vista y quedó probado con la documental aportada en Autos. Debemos de recordar que el recurrente, puede permitirse el lujo de vivir en Málaga sin trabajar, gracias a sus ahorros de EEUU y las grandes inversiones que realizó como así afirmó en la vista de juicio, todo ello abonando un alquiler de 913 euros, siendo además un ingeniero de alta cualificación, siendo su decisión la de vivir de sus ahorros y no de su trabajo, decisión que no puede perjudicar al menor, pretendiendo abonar la misma pensión que abonaba en Venezuela (130 euros), a pesar de la diferencia económica de ambos países.

Así mismo, debemos de tener en cuenta, que el domicilio en el que habita el menor lo paga íntegramente la Sra. Adelaida, mientras que el recurrente vive con su familia en un alquiler de 913 euros mensuales, sin ni siquiera tener que trabajar para hacer frente al mismo".

- Respecto al cambio de centro escolar: "El Instituto DIRECCION002 de DIRECCION003, tal y como se establece en el Informe Psicosocial de fecha de 21 de abril de 2023, es el centro más adecuado para que el menor continúe cursando sus estudios, informe realizado por un experto, a pesar de que el recurrente insista en cambiar al menor a un centro más cercano a su domicilio, por lo que es en el que debe de continuar el menor.

Como podemos comprobar, todo el recurso se basa en el interés del Sr. Francisco".

Por su parte, el M. Fiscal, en su escrito de 26 de junio de 2023 se opone al recurso, pues respecto a la entrega y recogida en el PEF es una cuestión ex novo no planteada en la instancia y ser la intervención de dicho recurso algo extraordinario. Sobre la pensión de alimentos se considera que la misma es ajustada a derecho y proporcional a los ingresos del padre.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son si la forma en que se ha fijado la entrega y recogida del menor por el padre y la permanencia del mismo en el centro escolar donde viene cursando sus estudios son contrarias a su interés, y si la pensión de alimentos fijada es proporcional a los ingresos de ambos progenitores y a las necesidades del menor.

SEGUNDO.- Primer y tercer motivos del recurso.

Primer motivo: Discrepancia con el lugar de entrega y recogida del hijo menor durante las estancias como progenitor no custodio, el padre, debiendo ser este el PEF y no el domicilio de la madre.

Tercer motivo: Impugnación de la denegación de cambio de centro escolar del hijo menor, por falta de motivación y falta de fundamentación del Informe Psicosocial en que se apoya.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

Como hemos señalado al concretar el objeto del recurso sometido a este Tribunal, tanto en el primer como en el tercer motivo del recurso subyace en común la determinación de si las medidas adoptadas en la sentencia respecto a estos dos motivos son acordes o no con el interés del menor. Por tanto, una adecuada resolución de ambos motivos requiere de unas consideraciones jurídicas previas sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

A este respecto, ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, debe destacarse la edad y el transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor recogido en el apartado 3 del artículo 2 de la LO 1/1996, el cual señala también que los criterios enumerados en el apartado anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del centro donde cursa sus estudios, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

2.2. Decisión del primer motivo del recurso. Sobre la forma de desarrollarse el régimen de estancias con el padre.

Sustenta este primer motivo del recurso la parte apelante sobre la necesidad de que las entregas y recogidas del menor se realicen en el PEF y no en el domicilio habitual del menor.

El motivo no puede prosperar por razones de forma y de fondo.

a) Formalmente, porque la pretensión del recurrente no fue planteada en la instancia, al menos como petición subsidiaria, y tal omisión, como bien se señala en el escrito de oposición al recurso, genera indefensión a la contraparte, dado que constituye una cuestión nueva que no puede tener eficacia impugnatoria en esta alzada, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial, la cual señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C.) , tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E.) , porque el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada.

En el caso que nos ocupa, como hemos dicho, que las entregas y recogidas del menor se realicen en el PEF y no en el domicilio de la madre, no fue planteada en la demanda, ni como hecho ni como fundamento jurídico, ni en el acto de la vista, por lo que evidentemente, y como así se sostiene en el escrito de oposición al recurso, genera indefensión en la contraparte.

b) Y respecto al fondo de tal petición, la misma también tendría que ser rechazada, pues no es conforme al interés del menor.

En efecto, hemos de partir de que estamos en presencia de un menor con necesidades psicológicas especiales, dada su consideración de persona dentro del espectro DIRECCION001, lo que requiere de una ponderación muy cuidadosa de todas las circunstancias que le rodean, pues su equilibrio emocional y bienestar es mucho más delicado que el de cualquier otro menor sin tales características. Igualmente, ha de recordarse a la parte recurrente que el Punto de Encuentro Familiar es un recurso especial, de utilización restringida y solo apto para determinadas funciones, además de que, dada su utilización por otros muchos menores en días y horas determinadas, puede suponer un elemento estresante para algunos menores.

En el caso de autos no se considera un recurso adecuado para ser utilizado en el caso de autos y ello por las siguientes razones:

1.- La derivación al PEF supondrá, como se ha apuntado, un elemento de dificultad añadido para el menor, pues le saca de su entorno y zona de confort en un momento ya de por sí complicado, como es el cambio de progenitor que va a atenderle, para situarlo en un lugar desconocido y rodeado de personas extrañas, circunstancias que sin lugar a dudas generarán un estrés añadido al menor, claramente contrario a su interés y a esa estabilidad emocional exigida por el mismo como hemos visto antes (apartado 2.1).

2.- En segundo lugar, los argumentos contenidos en el recurso para interesar tal medida no parecen sustentarse sobre el interés el menor, sino más bien sobre la comodidad del padre, por lo que, siendo comprensibles, deben decaer ante la preeminencia del interés de este.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el motivo analizado, pues si la ubicación del domicilio materno le genera al padre, o en quien delegue tal función, dificultades de acceso para la recogida y entrega del menor deberán buscarse las soluciones de traslado pertinentes, pero en ningún caso a costa del bienestar del menor. Y si existe mala relación entre los adultos, es obvio que lo que deben hacer es pacificar su conflicto en aras a la felicidad del menor, pero no involucrando a este es su enfrentamiento. Finalmente, y respecto a los incumplimientos de la madre, no están acreditados en autos, y si se acreditasen, entonces, será el momento de valorar si debe o no intervenir el PEF.

De otro lado, las modificaciones en las horas de entrega y recogida y cambios en la semana blanca, cumpleaños y días especiales, respecto a los establecidos en la sentencia interesados por el padre, tampoco pueden ser atendidos, pues ni se solicitaban en la demanda, ni se alegan circunstancias relevantes para revocar la sentencia en tales extremos, debiendo ser las partes, mediante el diálogo, la colaboración y el ejercicio de una coparentalidad responsable, quienes resuelvan tales cuestiones y las modificaciones puntuales que, reiteramos, el bienestar del menor y no la comodidad de las partes, puedan irse planteando hasta la mayoría de edad del menor.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

2.3. Decisión del tercer motivo: Impugnación de la denegación de cambio de centro escolar del hijo menor, por falta de motivación y falta de fundamentación del Informe Psicosocial en que se apoya.

Sustenta este motivo del recurso el apelante en dos submotivos: (i) falta de motivación de la sentencia sobre esta cuestión, y (ii) considerar dicha denegación contraria al interés del menor.

Por su parte, la sentencia apoya la decisión de denegar la pretensión del padre de cambiar al menor de centro escolar en el informe psicosocial elaborado por el Equipo Técnico del Juzgado. En dicho informe (página 14) se señala que " El menor O.A. de 11 años presenta una buena adaptación a España y le gusta vivir aquí, tiene amigos en su instituto; le gusta los profesores y su Instituto. Es recomendable para su estabilidad emocional y psicológica que se mantenga en el mismo I.E.S.

Se puede valorar que va evolucionando positivamente, que es un niño con inteligencia emocional y estable. No presentando ansiedad, ni ninguna secuela postraumática. Recomendable que su entorno siga siendo estable tanto a nivel personal, familiar, educativo y social, con los apoyos que tiene en la actualidad en el I.E.S, a nivel de salud mental, adherencia al tratamiento farmacológico, seguir trabajando en las habilidades sociales y atención con lo cual el recurso de terapia de grupo le puede venir muy bien para su desarrollo".

Delimitados así los términos del debate sobre este motivo, el mismo no puede prosperar a la vista de las siguientes consideraciones:

a) No existe falta de motivación de la sentencia sobre la conveniencia de la permanencia del menor en el centro escolar donde actualmente cursa estudios, pues ha de recordarse al recurrente que atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993, de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000, 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre, 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992).

En el caso de autos, la sentencia contiene, aunque sea por remisión al informe pericial, un relato fáctico y jurídico más que suficiente para cumplir el doble canon de razonabilidad de la decisión y de su posible control/revisión jurisdiccional en otras instancias. Es decir, hay suficientes premisas en la sentencia para conocer las razones por las que la juzgadora de instancia ha adoptado la decisión que plasma en el fallo, y, por tanto, es posible conocer la razón del mismo y posibilitar el control jurisdiccional, vía recurso, de la sentencia, como lo demuestra que el recurrente articula sin dificultad su impugnación, basándola en lo que, a juicio de esta Sala, es la cuestión esencial: si se ha valorado adecuadamente las pruebas que acreditarían que la decisión de no cambiar al menor de centro escolar es la más acorde a su interés, cuestión esta que se aborda en el siguiente submotivo.

Por todo ello, el submotivo referido a la falta de fundamentación de la sentencia ha de ser desestimado.

b) La decisión de no cambiar al menor del centro escolar no es contraria a su interés.

En efecto, esta alegación vendría a imputar a la sentencia un error en la valoración de la prueba, pues, en esencia, considera el recurrente que las pruebas aportadas por él (informe del Neurólogo Ruiz García) acreditarían la necesidad de dicho cambio, mientras que el informe psicosocial del ET del Juzgado no sería suficiente para desaconsejarlo.

Este Tribunal no puede compartir dicha conclusión, pues ha de recordarse al recurrente que a la hora de concretar el interés de un menor ante una situación concreta respecto a la que ha de adoptarse una decisión, son muy importantes los informes periciales o dictámenes "colegiados" y multidisciplinares de especialistas a la hora de determinar cuál sea la decisión más acorde al interés del menor. Y ello es así, porque la ponderación del interés del menor en supuestos de discrepancia parental sobre su beneficio requiere a quienes han de adoptar la decisión valorar conceptos referidos al menor tales como sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal, entre otros, y para ello parece ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte, requiere de la intervención en el proceso de especialistas que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, este Tribunal ha de ratificar la sentencia recurrida en lo relativo a la no modificación del centro escolar donde el menor cursa sus estudios, pues tal decisión es acorde al interés del menor, pues se sustenta en prueba idónea para determinar el centro escolar más acorde al interés del menor, cual es un informe psicosocial emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada.

A este respecto, y como hemos apuntado más arriba, tratándose de determinar el interés de un menor, ha de recordarse que un informe colegiado y multidisciplinar es la prueba más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, del que la discrepancia sobre el centro escolar no es más que una manifestación, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las capacidades de los progenitores, las relaciones de la menor con cada uno de ellos y las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"., mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, de la educación, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor. Omitir esa perspectiva multidisciplinar y fiar la adecuación de la decisión respecto al menor al exclusivo criterio de una sola persona, el Juzgador de Instancia o la parte, y con una sola perspectiva, la jurídica, no es correcto, insistimos, cuando, como en el caso de autos, se trata de situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, menor) que resultan muy difícil de comprender por un solo observador, por mucha experiencia que se tenga en este tipo de asuntos. Y de esa dificultad surgen muchas posibilidades de que la decisión que se adopte no sea la correcta en términos del superior interés de los menores.

Por tanto, fundamentar la decisión sobre la no modificación del centro escolar donde el menor cursa sus estudios en un informe como el de autos, realizado por dos peritos, psicóloga y trabajadora social, no solo no puede tildarse de error probatorio, sino que es lo correcto y lo exigido por la ley para determinar el interés de la menor en una situación concreta como la que nos ocupa.

Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la prueba pericial se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que pueda ponerse en cuestión la valoración que hace la Juzgadora de Instancia del informe emitido, y esta Sala comparte su conclusión de que a la vista de su contenido no existe duda de que lo más beneficioso para la menor, tal y como recomiendan los profesionales especializados que lo han realizado, es la permanencia en el Instituto DIRECCION002 de DIRECCION003 acordada en la sentencia.

En efecto, el informe obrante en autos han sido emitido por la psicóloga y trabajadora social del Equipo Técnico del Juzgado, lo que les dota de una objetividad y cualificación profesional notable, y completado con el Informe de Evaluación Psicopedagógica del menor elaborado 09/11/22 con vigencia hasta 31/08/2023 por la Consejería de Desarrollo educativo y F.P. I.E.S Huerta Alta, lo que ha permitido que los peritos informantes tengan una perspectiva amplia sobre la evolución psicoeducativa del menor, a la hora de proponer la permanencia del menor en dicho centro.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el submotivo analizado, pues, de una parte, la discrepancia con lo resuelto en la sentencia solo se sustenta en el informe de un neurólogo que no tiene la perspectiva multidisciplinar exigida para la toma de una decisión como la que nos ocupa, siendo mucho más amplio y completo a este respecto el informe pericial tenido en cuenta por la Juzgadora a quo. Y, en segundo lugar, los restantes argumentos expuestos por el padre respecto al interés del menor han de ponerse en cuestión por esta Tribunal a la vista de las consideraciones de las peritos informantes sobre el comportamiento y "actitudes" del padre en el conflicto familiar que subyace bajo este proceso y sus propuestas respecto al menor, pues en dicho informe se pone de manifiesto que "El padre está más en la oposición que en el trabajo conjunto por el bien del menor. Estos hechos están perjudicando la adaptación e integración (del menor) con su grupo de iguales y social en general ... el Sr. Francisco presenta intolerancia de vinculo." (página 14), es decir no parece que el interés del menor sea la finalidad exclusiva de las propuestas que el padre hace respecto al mismo y, en todo caso, le restan credibilidad a la hora de ser tenidas en cuenta para ponderarlo.

Por todo ello, el tercer motivo del recurso ha de ser rechazado.

TERCERO.- Decisión del segundo motivo del recurso: Desacuerdo con la cuantía de la pensión de alimentos en favor del hijo menor, por vulneración del principio de proporcionalidad a la vista de los ingresos de la progenitora custodia.

La parte recurrente apoya este motivo del recurso en error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos y circunstancias económicas de la madre, así como estaría imputando a la sentencia en este punto una vulneración del principio de proporcionalidad en la fijación de la cuantía de la pensión establecida en 250 euros mensuales con cargo al padre, dado que la misma no sería acorde a los ingresos del progenitor, ni a las tablas del Consejo general del Poder Judicial.

Por su parte, la sentencia, como hemos señalado más arriba, cuantifica la pensión en 250 euros a la vista de los signos externos de capacidad económica del padre, como son el abono de un alquiler mensual de 930 euros al mes y la posesión de ahorros derivados de su estancia en EEUU.

Fundado este segundo motivo del recurso en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos del progenitor custodio y en la vulneración del principio de proporcionalidad en la pensión, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia que seguidamente se expresan.

3.1. Sobre la cuantía de la pensión de alimentos en los procesos de familia. Consideraciones jurídicas previas.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

3.2 Decisión del motivo.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 3.1.) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, en el caso de autos se considera que la cuantía fijada de 250 euros al mes para el hijo común no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos de ambos progenitores.

En efecto, respecto a los ingresos de la madre, los mismos son de 1.600 euros líquidos al mes, y no de 4.000 mensuales como sostiene el padre, pues ninguna prueba en autos existe respecto a dicha cifra, por lo que no puede compartirse que haya existido error en la valoración de la prueba sobre tal extremo, dado que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba, tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021.

Sentada esa premisa, es decir cuáles son los ingresos de la madre y dando por buenos los que afirma percibir el padre, unos 1.200 euros al mes, es cierto, como se dice en el recurso, que resulta necesario, o al menos conveniente, acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para un hijo y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de 150 euros. Ahora bien, olvida el recurrente que, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye el derecho de habitación comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, ni tampoco los de educación (si bien estos no han sido alegados), por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional del menor y los posibles gastos de educación. No aplica, por tanto, correctamente las referidas Tablas el recurrente, pues la pensión base ha de ser completada con los gastos de educación o de vivienda, lo que no se hace en el recurso interpuesto.

En el caso que nos ocupa, el derecho habitacional del menor lo cubre la madre en exclusiva, pues el grupo familiar carece de vivienda. No parece excesivo ni desproporcionado que se cuantifique el derecho de habitación del menor (y si existiese algún gasto de educación periódico) con cargo al padre en 100 euros al mes, resultando que dicho importe sumado a la pensión base de 150 euros totaliza la pensión fijada en la sentencia de 250 euros.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que, con independencia de que los ingresos de la madre sean los que afirma el recurrente, la cuantía de 250 euros al mes para un hijo, más aún con las necesidades especiales del menor hijo de las partes, es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades del menor, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Por todo lo anterior, el motivo alegado también ha de ser rechazado.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Francisco.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación