Sentencia Civil 836/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 327/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. De la sentencia apelada y su fundamentación.

En el presente recurso la parte demandada en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía de las pensiones alimenticias fijadas en favor de los dos hijos comunes, abono de los gastos extraordinarios y ejercicio de la patria potestad atribuida en exclusiva a la madre.

La sentencia de primera instancia ha fijado las medidas impugnadas a la vista de las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Primero):

- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos: "La Sra. Gabriela pide 800 euros por cada menor mientras que el Sr. Fausto ofrece pagar 180 euros por cada uno. El Ministerio Fiscal propuso que fuese de 600 euros para cada hijo.

La Sra. Gabriela admite que actualmente se encuentra trabajando en el sector inmobiliario pero que no puede, por el momento, concretar sus ingresos. Con todo, tras la lectura de la demanda en la que reconoce que soporta importantes gastos (préstamo hipotecario de 815 euros mensuales y gastos escolares de los hijos de 1.200 euros mensuales) los ingresos deben ser de cierta entidad.

En cuanto al padre, el Sr. Fausto, hasta que dejó de transferir periódicamente dinero a la madre, en el año 2020, hizo ingresos mensuales de 850 euros en abril de 2020, 1150 euros y 1000 euros en marzo de 2020, 1000 euros en febrero de 2020, en enero 2000 euros y 1000 euros, en diciembre de 2019 fue de 2980 euros y dos ingresos de 1000 euros, 3000 euros y 2000 euros en noviembre de 2019, 1900 euros, 600 euros y 1500 euros en octubre de 2019 y 2000 euros en noviembre de 2019 (doc. 3 de la demanda).

El Sr. Fausto alega que tiene gastos de manutención de su actual familia (esposa e hija de ésta) y de un hijo de otra relación, así de sostenimiento de sus padres. También que sus ingresos netos mensuales son de 560,74 euros.

Las transferencias que refleja el documento 3 de la demanda evidencian que los ingresos del padre eran muy elevados, al menos hasta que dejó de aportar dinero. Si nos atenemos a la documental económica que aporta el Sr. Fausto actualmente sus ingresos son muy inferiores. Sin embargo, el padre no justifica la reducción de ingresos que supuestamente ha sufrido. Si antes eran tales que le permitían abonar altas cantidades y ahora no puede tiene que ser porque su situación económica ha variado, por las razones que sean, bien porque ha dejado de trabajar, problemas en las empresas en las que participe o cualesquiera otras. A pesar de ello, el Sr. Fausto no explica el motivo que produciría semejante reducción en sus ingresos, nada argumenta en ese sentido. No es suficiente con acreditar que tiene unos gastos, era también necesario demostrar que sus ingresos se han visto aminorados. Y no lo ha hecho.

Una circunstancia que sí ha variado es que el Sr. Fausto contrajo matrimonio en el año 2021, y su actual esposa tiene una hija (docs. 3 y 4 de la contestación). Afirma que se ocupa del mantenimiento de ambas. Esta nueva carga familiar debe conllevar que se rebaje la cuantía de pensión alimenticia pedida por la madre, fijándose en 600 euros por hijo" .

- Sobre los gastos extraordinarios: "Están de acuerdo en que sean al 50%".

- Respecto al ejercicio de la patria potestad: " La Sra. Gabriela solicita que ambos progenitores sean titulares de la patria potestad pero, dado que el demandado pasa gran parte del año en Rusia, pide ejercerla en exclusiva. El Sr. Fausto interesa que se desarrolle conjuntamente. ... El Sr. Fausto reconoce que reside en Rusia y no justifica que se le haga partícipe del ejercicio de la patria potestad, cuyo criterio decisor es "el interés del hijo", que ni siquiera menciona en su petición. Estas razones justifican que la patria potestad se ejerza exclusivamente por la madre".

1.2 Del recurso de apelación y su fundamentación.

La parte recurrente impugna la sentencia con base en los siguientes motivos:

Primer motivo: Infracción del art. 146 del Código Civil en relación a la pensión establecida, al considerar que el Juzgador de instancia ha aplicado incorrectamente la proporcionalidad de los medios y caudal del Sr. Fausto, conteniendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida conclusiones erróneas a tenor de los argumentos expuestos y acreditados por esta parte.

Segundo motivo: Disconformidad con la forma de abono de los gastos extraordinarios impuesta en sentencia.

Tercer motivo: Infracción del art. 156 del código civil en relación al ejercicio de la patria potestad, al considerar que el Juzgador de instancia ha aplicado incorrectamente el mismo, debiendo mantenerse el ejercicio de la misma compartida entre ambos progenitores por el interés de los menores.

1.3. Oposición al recurso de apelación.

La parte recurrida se opuso al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y la pensión fijada proporcional a los ingresos del padre apelante y a las necesidades de las menores acreditadas en autos. Y respecto al ejercicio de la patria potestad, por cuanto su atribución a la madre viene justificada por la residencia habitual del padre en Rusia y las dificultades prácticas que el ejercicio conjunto conllevaría en tales circunstancias.

Por su parte, el M. Fiscal en su escrito de 6-12-2023 se opuso al recurso por considerar las medidas cuestionadas por el apelante ajustadas a derecho, pues la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre sería conforme al interés del menor, y la pensión y forma de abono de los gastos extraordinarios acordes a los ingresos que se presumen del padre apelante y a las necesidades de los menores.

SEGUNDO.- Decisión del recurso. Primer motivo. Sobre la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre.

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

Fundado el motivo en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos del progenitor obligado al pago y en la vulneración del principio de proporcionalidad en la cuantía de la pensión, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.1.2. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver los distintos argumentos del motivo ponderándose si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del padre obligado al pago y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

2.2.1 Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del recurrente.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, el Juez de Instancia imputa a la parte recurrente un hecho concreto: no haber acreditado todos los recursos económicos con los que cuenta, y, más concretamente, la razón por la que, según el recurrente, habrían disminuido desde 2020, año en el que tenía ingresos que le permitían hacer abonos para el sostenimiento de los hijos en cuantía de unos 1000 euros mensuales, tal y como declara la sentencia apelada.

Y conforme a las anteriores consideraciones, no cabe duda de que el Juez a quo ha actuado correctamente, pues atribuye al recurrente las consecuencias de esa falta de acreditación o prueba, lo que es técnicamente irreprochable, dado que se trata de un hecho constitutivo de su pretensión de que la pensión sea proporcional a tales medios, y a él correspondía probarlo conforme al artículo 217 de la LEC y, por ello, ha de soportar las consecuencias perjudiciales derivadas de dicha ausencia o insuficiencia probatoria, traducidas en el rechazo de su pretensión de que se fije la pensión en la cuantía de 180 euros tal y como proponía en la instancia y reitera en esta alzada.

De otro lado, y sentada la escasa fiabilidad de la documentación aportada por el apelante para acreditar sus ingresos, habrá de acudirse, en aplicación del artículo 386 de la LEC, a la prueba de presunciones, tomando como hecho contrastado aquellos pagos realizados antes de que se iniciase el presente proceso judicial, pues revelaban el verdadero nivel de ingresos del obligado al pago de la pensión. Y en el caso de autos ha quedado acreditado (documental de la actora) que el demandado vino efectuando pagos en 2019 y 2020 con cierta regularidad de unos 1000 euros mensuales, luego ha de deducirse de tal hecho base la obtención de ingresos suficientes para dichos pagos.

Y respecto a la falta de acreditación del descenso de ingresos desde dichas fechas, aplicando las consideraciones expuestas sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia antes expuestas (apartado 2.1.1) al supuesto de autos, ha de indicarse que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Por tanto, no se observa que haya existido un error claro y manifiesto en la estimación de los ingresos mensuales del padre, resultando, en todo caso, más acreditados los que se sostienen en la sentencia que los afirmados por la recurrente, dada la ausencia de prueba convincente de su afirmación de que no superarían los 560,74 euros al mes.

Igualmente, se opone el recurrente a la cuantía fijada de la pensión por considerar que tiene gastos (documentos 3 a 9 de la demanda) que deberían ser computados para su minoración. La Sala no comparte dicho argumento, pues conforme a lo dicho en el apartado 2.1.2, los parámetros que pondera el artículo 146 del C. Civil para fijar la pensión son el caudal y medios del obligado al pago y las necesidades del alimentista, en este caso los hijos, no pudiéndose computar, salvo supuestos excepcionales como los previstos en el artículo 152.2º del C. Civil (mera subsistencia), los gastos que tenga el alimentante, pues, al tratarse de hijos menores de edad, su derecho de alimentos es preferente, además de que el nivel de gasto del alimentante es algo subjetivo que depende de cada persona y de sus deseos. Igual razonamiento se realiza en el apartado 3.2 de la Memoria Explicativa de las tablas Orientadoras del CGPJ que señala "En la determinación de los ingresos netos no se descontarán las retenciones de sueldo o anticipos que pueda soportar el perceptor, ni las cargas propias que se atiendan con dicho salario (hipoteca, alquiler) dado el carácter preferente de la pensión alimenticia en favor de hijos menores".

Por todo ello, debe rechazarse la alegación referida al error en la valoración de la prueba en la instancia sobre los ingresos del obligado al pago de la pensión, y dado que no se ha planteado cuestión alguna por el recurrente respecto a las necesidades de los hijos beneficiarios de la pensión, deberá examinarse la segunda cuestión alegada que es el error en el juicio de proporcionalidad de la pensión, una vez determinados los parámetros respecto a los que debe referirse dicha proporción.

2.2.2. Segundo motivo. Del juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.1.2) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 600 euros al mes por hijo no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos del obligado al pago, considerando este Tribunal que, pese a que no están claramente determinados el caudal y medios del recurrente, estos son de la entidad necesaria para abonar dicha pensión, estimándose que la cuantía de 600 euros al mes por hijo propuesta por el M. Fiscal en la instancia y acordada en la sentencia es la acorde a ese principio de proporcionalidad.

De otro lado, ha de recordarse que, conforme al artículo 146 del C. Civil, la pensión ha de ser proporcional no solo a los ingresos del obligado al pago, sino a las necesidades del alimentista, en este caso de los hijos, y la cuantía de 600 euros se estima que es la acorde a las necesidades de los mismos, pues ambos cursan estudios en un centro privado que le supone a la madre un coste mensual superior a los 1.000 euros entre los dos.

Igualmente, ha de tenerse presente otras dos circunstancias que inciden en la conclusión de este Tribunal de que la pensión fijada es proporcional a dichas necesidades. En primer lugar, que el derecho de habitación de los menores, comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, lo cubre en exclusiva la madre, al carecer el grupo familiar de vivienda común. En segundo lugar, que la falta de un régimen de estancias y vacacional normalizado en favor del padre, hace recaer sobre la madre la totalidad del importe del sustento de los hijos, al no pasar estos con el padre ningún periodo temporal.

Con tales premisas ha de afirmarse que la pensión fijada respeta el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 600 euros al mes para cada hijo con los gastos de los mismos acreditados en autos, es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de los hijos conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

Por todo ello el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

TERCERO. Decisión de los motivos segundo y tercero.

3.1. Segundo motivo: Disconformidad con la forma de abono de los gastos extraordinarios impuesta en sentencia.

Sustenta este motivo el recurrente en la alegación de que no mostró su conformidad a que "todos" los gastos extraordinarios fuesen abonados por mitad.

El motivo no puede ser estimado, pues no habiéndose acreditado que exista una diferencia sustancial de ingresos entre ambos progenitores, los gastos extraordinarios han de ser abonados al 50% entre ambos, tal y como resulta de los arts. 145.1 CC -que dispone que " cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos (ambos progenitores lo están), se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo"- y 146 CC -en cuya virtud " la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe"-. Por tanto, la contribución a los gastos extraordinarios deberá estar en consonancia con la disponibilidad económica de cada uno de los progenitores, de modo que, si existe una notable desproporción entre los ingresos de ambos, esa diferencia determinará su distinta contribución a los mismos. En otro caso, y como ocurre en el de autos, tal contribución será por mitad. Y así lo establecen numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales (AP Albacete, Sección 1.ª, 22 de enero de 2015; Asturias, Sección 6.ª, 9 de diciembre de 2014; Baleares, Sección 4.ª, 14 de abril de 2014; Barcelona, Sección 12.ª, 12 de marzo de 2004 y 18 de diciembre de 2013 y, Sección 18.ª, 15 de septiembre de 2014)

Por todo ello, el segundo motivo ha de ser rechazado.

3.2.Tercer motivo: Infracción del art. 156 del Código Civil en relación al ejercicio de la patria potestad, al considerar que el Juzgador de instancia ha aplicado incorrectamente el mismo, debiendo mantenerse el ejercicio de la misma compartida entre ambos progenitores por el interés de los menores.

La sentencia fundamenta la atribución de la patria potestad a la madre en exclusiva en la residencia del padre en Rusia y en que el interés de los hijos requeriría ese ejercicio exclusivo por la progenitora.

Delimitados así los términos del debate en esta alzada sobre este tercer motivo, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas, que seguidamente se exponen

3.2.1. Consideraciones jurídicas previas sobre el ejercicio de la patria potestad: Preferencia respecto a su ejercicio conjunto y supuestos en los que procede su atribución exclusiva a uno de los progenitores.

Conforme tiene declarado esta Sala (Sentencias de 4-9-2022 y 11-10-2022 por todas) el ejercicio de la patria potestad, en cuanto un conjunto de deberes que deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos y como misión encomendada por el legislador a ambos progenitores, es necesario que se desarrolle con todas sus atribuciones y efectos por los dos, siempre que no se evidencie circunstancia alguna que dificulte o imposibilite el normal desenvolvimiento conjunto de su ejercicio ordinario por los progenitores, pues de ser así, caben distintas alternativas a adoptar, que pueden ir desde la privación de la patria potestad, total o parcialmente, pasando por la suspensión en su ejercicio o por la atribución exclusiva en favor de uno de los progenitores, sin que este concreto supuesto conlleve privación de la patria potestad al otro, como sería el caso, por ejemplo, en el que el progenitor paterno se encuentre privado de libertad - SSAP de Valencia (Sección 10ª) de 10 de noviembre de 2005) y de Madrid (Sección 22ª) de 7 de octubre de 2005-, ya que habrá supuestos, como el indicado, en el que el no ejercicio de la patria potestad no derive de un incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 154 del Código Civil, que han de ser debidamente sancionados, sino de otros muchos que se dan en la vida cotidiana en la que uno de los progenitores no pueda ejercitar esas funciones y entonces, para esos excepcionales casos, no cabe más que sea el otro progenitor quien en exclusiva cumpla sus funciones sobre el menor no emancipado, lo que significa que existen marcadas diferencias entre las figuras de privación de la patria potestad y ejercicio exclusivo de la misma por un progenitor, siendo que en este sentido, el artículo 156 del Código Civil establece que el ejercicio por uno de los progenitores concurre en los siguientes casos: (i) en los supuestos de desacuerdo, bien sea aislado o bien sea reiterado, en este caso por el tiempo fijado judicialmente, (ii) cuando exista proceso penal en curso o sentencia firme condenatoria por los delitos que se determinan en dicho artículo, (iii) en defecto o por ausencia de uno de los progenitores, debiendo incluir tanto la ausencia declarada como la de hecho, (iv) por imposibilidad de uno de los progenitores y (v) en los casos en los que los padres vivan separados, en el que la patria potestad se ejercitará por el conviviente.

De todo ello se deduce que, en principio, la regla general en materia de patria potestad es la de un ejercicio conjunto o dual y a partir de ahí se muestran una serie de variables no catalogadas en las que se debe proceder a ponderar las circunstancias que concurran, a fin de determinar, en beneficio del menor, si esa omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad encuentran su origen en un comportamiento sancionable de uno de los progenitores que, en función de su gravedad, determine la privación total o parcial, o si, por el contrario, en tantas otras ocasiones, la situación radica en una imposibilidad, no ocasional ni momentánea e involuntaria que, a fin de no dejar desamparado al menor, ofrezca como mejor solución configurar una atribución exclusiva en su ejercicio en favor de uno de los progenitores, pero sin dejar que la titularidad corresponda a ambos, situación ésta en la que el progenitor no ejerciente conserva las facultades y deberes que derivan de su titularidad, motivo por el que no se excluye su intervención en determinadas situaciones como, por ejemplo, para su emancipación, por lo que, consecuencia de lo expuesto, es entender que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por un progenitor no conlleva una privación parcial de la misma al otro, pues para que así fuera la decisión judicial debería hacer constar expresamente que éste progenitor queda privado total o parcialmente de la patria potestad.

Finalmente, ha de recordarse que en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 se establece como finalidad de la reforma que se opera por dicha Ley el que determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la patria potestad y a la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces se basen en procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y que ambos progenitores perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el divorcio. La nueva situación exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el ejercicio de la patria potestad y pretende reforzarse, dice la Exposición de Motivos, la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En ese sentido, se establece expresamente ( artículo 92 C. Civil) que los progenitores puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos o bien a ambos de forma compartida. También se concede al juez la facultad, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges y en atención a lo solicitado por las partes, de adoptar una decisión con ese contenido. Por tanto, del tenor literal del referido art, 92 CC también podemos deducir la preferencia del legislador por el ejercicio conjunto de la patria potestad.

3.2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos y ponderando el interés de los menores como parámetro determinante en el juicio de legalidad de la medida cuestionada, no cabe duda que la decisión adoptada por el Juez a quo es la correcta.

En efeto, admitido por las partes que el apelante reside en Rusia y que no tiene régimen de estancias con los hijos, así como que estos viven en España con la madre, la pretensión de ejercer conjuntamente la patria potestad propuesta por el padre es claramente perjudicial para los menores a la vista de dos argumentos:

a) En primer lugar, porque la distancia geográfica generaría numerosas dificultades prácticas para poder desarrollar dicho ejercicio conjunto, pues haría muy complicado que el padre prestase su consentimiento en las numerosas decisiones, algunas de ellas muy urgentes, que deben adoptarse por los titulares del ejercicio de dicha facultad en los ámbitos sanitario, educativo, administrativo y legal, obligando a la madre a instar reiterados procesos del artículo 156 del C. Civil para suplir tales omisiones.

b) En segundo lugar, porque la lejanía geográfica y la falta de contacto del padre con los menores conlleva, inevitablemente, que el padre desconozca aspectos fundamentales de la vida cotidiana de estos y, en consecuencia, que ignore datos y circunstancias esenciales de los hijos que son imprescindibles para ponderar qué decisión de las que deban adoptarse es la más beneficiosa para ellos. Esa falta de conocimiento de la vida cotidiana de los menores supone una limitación que resulta determinante para excluir al padre de la toma de decisiones inherentes a la patria potestad.

A la vista de las anteriores consideraciones, el tercer motivo del recurso también ha de ser rechazado.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Fausto.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación