Sentencia Civil 838/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 297/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

En el presente recurso la parte demandada en la instancia impugna la sentencia dictada, y cuyo fallo se ha transcrito, en lo relativo al régimen de guarda y custodia del hijo menor y cuantía de la pensión de alimentos fijada a su cargo.

1.1. Sentencia apelada y fundamentación.

La sentencia de primera instancia fundamenta tales medidas en las siguientes consideraciones:

- Respecto a la guarda y custodia monoparental en favor de la madre (Fundamento de Derecho Segundo): "Descendiendo al caso de autos, y acogiendo la doctrina y jurisprudencia anterior, entiende este Juzgador que no resulta aconsejable, en este momento, la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida. Para llegar a esta conclusión se tiene en cuenta que no es un hecho controvertido que el menor Borja lleva un año sin tener apenas contacto con su padre, sin que sea relevante ahora el motivo de esta separación. Lo que resulta relevante es que el menor, que cuenta con apenas cinco años de edad, tiene un déficit de apego importante con el progenitor paterno que desaconseja el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, cuando, además, su corta edad y sus necesidades especiales, hacen todavía más necesario el mantenimiento de una situación de estabilidad personal más cercana a la situación actual. Ahora bien, lo anterior no es óbice para afirmar que la custodia compartida ha de ser el objetivo final a alcanzar, pues no se ha acreditado que el menor tenga mala relación con su padre, o le tenga cualquier tipo de animadversión. Es evidente, como se expresa en la jurisprudencia transcrita, que el adecuado desarrollo psicosocial del menor requiere del debido contacto con ambos progenitores, más aun cuando Borja tiene diagnosticado un DIRECCION000 y DIRECCION001, lo cual va a requerir de una atención y unos cuidados más pormenorizados, cobrando entonces mayor relevancia si cabe tanto la figura paterna como la materna. Es por ello por lo que, aunque se haya de atribuir en este momento la guarda y custodia a la progenitora materna, se considera necesario, por el bien del menor, establecer un sistema progresivo que permita al menor recuperar el apego con su padre, aumentando cada cierto tiempo las horas que pasa en su compañía, incorporando pernoctas para, si todo transcurre con normalidad, incorporar la custodia compartida llegado el momento. También cabe señalar, tal y como recoge la jurisprudencia anterior, que la relación entre progenitores resulta fundamental para un adecuado desarrollo del menor, y de la custodia compartida principalmente, por lo que se invita a ambas partes a que trabajen en alcanzar puntos de entendimiento, con el único y exclusivo fin de no perjudicar al menor y garantizar su adecuado desarrollo personal, dejando en un segundo plano sus disputas personales".

- En relación a la cuantía de la pensión de alimentos (Fundamento de Derecho Segundo ii): "Como se mencionaba anteriormente, no es discutido que el menor Borja padece de un DIRECCION000, así como DIRECCION001, por lo que precisa de necesidades especiales, acudiendo a tratamientos específicos psicológicos, trabajos con logopedas y fisioterapia, tal como se recoge en los documentos 5 y 6 aportados con la demanda. Por su parte, el demandado, tal como manifestó en la vista, viene percibiendo mensualmente unos 1.200 euros, pues aunque en las nóminas aportadas se refleja un salario de alrededor de 600 euros, percibe otra parte en "B".

Igualmente, resulta acreditado que el demandante tiene a su cuidado a otros tres hijos habidos en otra relación, y aunque se planteaba por la parte demandante que algunos de ellos se encontrarían en el extranjero de manera temporal, no se ha acreditado de ninguna forma que, aunque ello fuera cierto, estuvieran al margen de la atención, sostenimiento y cuidado de su padre, por lo que se habrá de tener en cuenta esta circunstancia. Con los datos anteriores, se considera excesiva la cantidad de 400 euros. Indudablemente, las necesidades especiales del menor hacen necesario un desembolso extra en sus cuidados, si bien se ha de tener en cuenta que el progenitor paterno debe soportar el cuidado de otros tres hijos, y todo ello con unos ingresos de 1.200 euros. Es por ello por lo que se considera proporcionado establecer la pensión de alimentos en la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 250,00 euros, debiendo la parte demandada hacer un esfuerzo, dado que actualmente venía abonando apenas 100,00 euros tal como manifestó, pues como se dice, su hijo Borja requiere de unos gastos y atenciones especiales dadas sus circunstancias".

1.2. Recurso de apelación.

La parte recurrente impugna la sentencia con base en los siguientes motivos:

Primer motivo: Impugnación de la atribución exclusiva a la actora, de la guarda y custodia del hijo menor de edad habido en el matrimonio y del resto de medidas inherentes a dicho ejercicio exclusivo.

Segundo motivo: Subsidiariamente el motivo de impugnación anterior y en el improbable supuesto de que el mismo se desestimara y que, a pesar de todo, se mantuviera el régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de la actora, se impugna la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al apelante, pues la fijación de un importe mensual de 250,00 €, se ha llevado a cabo en base a un manifiesto y evidente error en la valoración del material probatorio obrante en autos, como, de igual forma, a una indebida interpretación de los preceptos sustantivos y jurisprudencia de aplicación.

1.3. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opusieron la parte apelada y el M. Fiscal

La apelada, en relación al régimen de guarda, sostiene que es el más acode al interés del menor, pues "Desde que se produjo la separación de hecho, hace más de un año, el menor no ha tenido contacto con su padre, no interesándose por el mismo, ni personalmente, ni afrontando sus cuidados, y ni mucho menos, afrontando los gastos derivados de los tratamientos a los que Borja acude, lo cual hace que tenga un déficit de apego importante con el progenitor paterno, motivo el cual desaconseja rotundamente el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, valorando además de la corta edad del menor, así como las necesidades especiales que tiene, lo cual hace más necesario el mantenimiento de una situación de estabilidad personal, lo más cercana a la situación que el menor siempre ha tenido, que ha sido bajo el cuidado de la progenitora materna".

Respecto a la pensión de alimentos se alega que "Esta parte se opone a la alegación segunda invocada de contrario, pues precisamente son las necesidades especiales dadas las circunstancias del menor lo que hacen necesario un desembolso extra en sus cuidados, y este es el motivo, por el cual esta parte presenta documentación de los tratamientos psicológicos, trabajos con logopedas y fisioterapia que requiere el menor, y han estado sido sufragados únicamente por la progenitora materna.

Si bien es cierto, que de contrario se presentaron nóminas del apelante, no es menos cierto, que el contenido de las mismas no son reales, pues fue el propio D. Virgilio quien declaró que recibía una parte de su salario en "B", ocultando el mismo su verdadera situación económica".

Por su parte el M. Fiscal en su escrito de 14-2-2024 interesa la desestimación del recurso por los argumentos contenidos en la resolución apelada.

1.3. Delimitación del objeto del recurso sometido a consideración de este Tribunal.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en su respectivos escritos de recurso y oposición se de duce que las cuestiones sometidas a consideración de este Tribunal son dos:

a) Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre las circunstancias ponderadas por la Jueza a quo para atribuir en exclusiva la custodia del menor (de 5 años de edad en este momento) a la madre, y si dicha atribución es contraria al interés del menor por ser más favorable a dicho interés la custodia compartida interesada por el padre.

b) Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre los parámetros a ponderar para fijar la pensión alimenticia en la cuantía de 250 euros para el hijo con cargo al padre y si dicha cuantía vulnera el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

SEGUNDO.- Decisión del primer motivo. Sobre el régimen de guarda y custodia más acorde al interés del menor.

Fundado este motivo en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a las circunstancias que han llevado a otorgar el régimen de guarda y custodia del menor en exclusiva a la madre, al considerar el apelante que el más beneficioso para el menor es el de custodia compartida interesado por él, una adecuada resolución de dicha cuestión requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Consideraciones jurídicas previas

2.1.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas.

2.1.2. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10- 2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

c) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados del referido artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.1.3. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, debe destacarse, por ser especialmente relevante en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda, como es el caso que nos ocupa, el transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor. En efecto, afinando el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el motivo no puede prosperar, pues la Sala considera que el régimen de custodia más beneficioso para el menor y que mejor responde a su interés es el acordado en la sentencia, esto es, el monoparental en favor de la madre, con un régimen de estancias del menor con el padre.

La Sala fundamenta esta decisión, coincidente con la adoptada por el Juez de Instancia, en las mismas razones que constan en la sentencia, esto es, que el menor ha estado un año sin contacto con el padre y, por tanto, pasar a convivir con él de forma continuada durante los periodos semanales que le correspondiese la custodia al padre introduciría en la vida de la menor un cambio no justificado ni exigido por su interés, siendo contrario al principio de estabilidad consagrado en el artículo 2 de la LO 1/1996 antes comentado, dado que supondría una alteración semanal de su lugar de residencia y del progenitor con el que convive.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso y que cuestionan tal conclusión, y ello a la vista de los siguientes argumentos

1. La sentencia de instancia no es contraria a la jurisprudencia del TS en materia de custodia, pues no es cierto que dicha doctrina establezca una prevalencia de la custodia compartida como modelo de relaciones filoparentales tras la ruptura, sino que, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del C. Civil tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021, y como se ha dicho en el apartado 2.1.2 lo determinante en este tipo de decisiones es el interés del menor en cada caso concreto. Y en el que nos ocupa, como hemos señalado, ese interés se tutela mejor con una custodia monoparental en favor de la madre, sin perjuicio, como también se indica en la sentencia de instancia, de que más adelante se pueda plantear, cuando se normalicen las relaciones paternofiliales, una posible custodia compartida, instando al efecto el procedimiento de modificación de medidas correspondiente.

2. No ha existido error en la valoración de la prueba en la sentencia respecto a las circunstancias que han llevado al Juzgador de Instancia a establecer el régimen de custodia monoparental como el más idóneo para el menor, pues se parte de un hecho objetivo y reconocido por el propio recurrente, cual es, la falta de contacto del menor con el padre durante el año anterior a la interposición de la demanda.

A este respecto, que no se haya practicado informe pericial sobre cuál sería el régimen de custodia más beneficioso para el menor no es óbice para refrendar la decisión del Juez de Instancia, pues, sin perjuicio de que dicha prueba sea la idónea para resolver este tipo de disyuntivas, no consta que el recurrente realizase la petición de dicha prueba en la instancia, lo que pudo hacer, o, incluso, haber interesado en esta alzada que fuese acordada de oficio.

Y otro tanto cabe decir respecto a la alegación de que la interrupción del contacto paternofilial fuese por culpa de la madre, pues, admitiendo esa afirmación como cierta, aunque fuese a mero título de hipótesis, una conducta coherente del padre con tal alegación habría requerido que, ante la negativa de la madre a permitirle el contacto con el menor, acudiese al Juzgado interesando la fijación de medidas paternofiliales que pusiesen fin a tal situación, y no, como ha ocurrido, que la intervención judicial ha sido planteada por la madre, y solo a raíz de ésta ha sido cuando el padre ha solicitado un régimen de custodia compartida, pasividad procesal que denota una "actitud" paterna difícilmente compatible con la defensa del interés del menor que proclama el recurrente.

Igualmente, respecto al error en la valoración de la prueba, el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el Juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba (apartado 2.1.1.), pues ha de recordarse que al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Pero es que, además, las consideraciones realizadas en la sentencia sobre el mantenimiento del "status quo" existente hasta el momento (custodia exclusiva de la madre) como lo más beneficioso para el menor es un razonamiento extraído del acervo probatorio obrante en autos, que se podrá compartir o no, pero que en ningún caso puede tacharse de ilógico, absurdo o irracional, pues tal decisión no es que cuestione la capacidad del padre, ni tienda a "fosilizar" una situación creada ad hoc por la madre como progenitora custodia, sino que sirve para llegar a la conclusión de que la custodia compartida propuesta por el padre es de más difícil desarrollo, por la falta de contacto paternofilial, que la monoparental fijada en la sentencia, y en cuanto tal, menos beneficiosa para el menor.

3. Y respecto a que el padre tenga la custodia exclusiva de sus otros tres hijos, no se considera argumento suficiente para modificar la custodia monoparental en favor de la madre acordada en la sentencia, pues la misma se establece a la vista de la circunstancia concurrente en el caso de autos, cual es la necesidad de estabilidad del menor, especialmente relevante en un niño con importantes déficits psíquicos ( DIRECCION001), y del dato objetivo de la falta de relación con el padre, por lo que no pueden ser equiparables las situaciones de todos los hijos, más aún cuando se desconocen otras muchas circunstancias de por qué el padre ostenta la custodia exclusiva de sus otros hijos, considerándose que la relación del menor con sus otros hermanos de padre se puede desarrollar satisfactoriamente con el régimen de estancias con el padre fijado en la sentencia, periodos en los que convivirán todos los hermanos juntos.

4.- Finalmente, el hecho de que no se haya fijado una fecha concreta para el posible cambio de la custodia monoparental a la compartida interesada por el padre, tampoco es contrario al interés del menor, pues ello deberá ponderarse, como antes se ha dicho, en el procedimiento de modificación de medidas correspondiente, en el que se valoren, entre otros aspectos, como ha evolucionado la relación paternofilial, la comunicación y colaboración de los progenitores respecto al menor, y todos aquellos datos relevantes para poder concluir que dicho cambio de régimen de custodia es el más beneficioso para el menor, debiendo ser un juicio sobre circunstancias reales actualizadas al momento de tomar tal decisión, y no predictivo sobre hipótesis no contrastadas.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior del menor en las actuales circunstancias es otorgar la guarda y custodia de la misma a la madre, pues, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que la madre es la guardadora primaria del menor y la que mejor puede garantizar su estabilidad emocional y convivencial.

b) Se ha tenido en cuenta la edad del menor, apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para el niño por sus limitaciones psíquicas (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una custodia compartida.

c) Finalmente, este juicio de concreción del interés del menor se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el del padre que, siendo legítimo en reclamar una custodia compartida del menor, ha de decaer frente al superior de este, más aún cuando el derecho del padre a tener una amplia relación con su hijo, que no se niega por la Sala ( artículo 2, apartados 4 y 5 de la Ley Orgánica 1/1996), no necesariamente pasa por el establecimiento de una custodia compartida, pues, en el caso de autos, se ve satisfecho con el régimen de estancias progresivo entre el padre y su hijo establecido en la sentencia

Por todo ello ha de rechazarse el primer motivo planteado por la parte recurrente respecto al régimen de guarda y custodia del menor, ratificándose la sentencia en ese extremo.

TERCERO.- Decisión sobre el segundo motivo del recurso: Cuantía y proporcionalidad de la pensión de alimentos fijada.

Como hemos dicho, este segundo motivo del recurso lo sustenta el recurrente en la alegación de que la pensión de 250 euros fijada en la sentencia no es proporcional a los ingresos de ambos progenitores y a las necesidades del menor conforme al artículo 146 del C. Civil. También aquí una adecuad resolución del motivo alegado requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan.

3.1. Consideraciones jurídicas previas sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y, pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la Memoria Explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

3.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos del padre obligado al pago y a las necesidades del menor, y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

Respecto a la primera de las cuestiones, no se discuten los ingresos del padre que se cifran en 1.200 euros. Respecto a la madre, ha de darse como acreditado con la prueba practicada que carece de ingresos regulares y significativos, cubriendo ella en exclusiva el derecho de habitación del menor, pues el grupo familiar carece de vivienda común. Igualmente es admitido por las partes que el padre tiene tres hijos a su cargo.

La alegación de que el esposo tiene gastos (alquiler) que no han sido ponderados en la valoración de su situación económica no puede compartirse, pues conforme a lo dicho en el apartado 3.1, los parámetros que pondera el artículo 146 del C. Civil para fijar la pensión son el caudal y medios del obligado al pago y las necesidades del alimentista, en este caso el hijo, no pudiéndose computar, salvo supuestos excepcionales como los previstos en el artículo 152.2º del C. Civil (mera subsistencia), los gastos que tenga el alimentante, dado que, al tratarse de hijos menores de edad, su derecho de alimentos es preferente, además de que el nivel de gasto del alimentante es algo subjetivo que depende de cada persona y de sus deseos. Igual razonamiento se realiza en el apartado 3.2 de la Memoria Explicativa de las Tablas Orientadoras del CGPJ que señala "En la determinación de los ingresos netos no se descontarán las retenciones de sueldo o anticipos que pueda soportar el perceptor, ni las cargas propias que se atiendan con dicho salario (hipoteca, alquiler) dado el carácter preferente de la pensión alimenticia en favor de hijos menores". Por tanto, no hay error en la valoración de la prueba sobre los ingresos del recurrente.

Respecto a las necesidades del menor, el otro parámetro sobre el que discrepa el recurrente, está acreditado en autos:

a) Que el menor tiene necesidades especiales dado el DIRECCION000 y el DIRECCION001 que padece, no siendo, por tanto, un menor con necesidades normales, sino superiores.

b) Que, como hemos dicho, el derecho de habitación del mismo se cubre en exclusiva por la madre.

c) Que, respecto a los gastos de enseñanza, el menor cursa estudios en un colegio público.

Por tanto, no puede afirmarse que en la sentencia exista error en la valoración de la prueba respecto a los datos básicos para determinar la cuantía de la pensión, por lo que procede abordar la cuestión nuclear que se plantea en el motivo, esto es, si el juicio de proporcionalidad realizado en la sentencia para cuantificar la pensión en 250 euros mensuales es correcto (tesis de la sentencia, parte apelada y el M. Fiscal) o es incorrecto (tesis del apelante) conforme a los artículos 93 y 146 del C. Civil.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 3.1) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 250 euros al mes no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos de ambos progenitores antes mencionados.

En efecto, sentada la premisa de cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerando que las necesidades del menor son especiales por sus circunstancias antes reseñadas, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para un hijo y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de 180 euros mensuales, resultando tal cantidad de dividir por cuatro la pensión global que ofrece la aplicación para cuatro hijos, que son los que tiene el recurrente. Ahora bien, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye el derecho de habitación comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, ni tampoco los derivados de necesidades especiales del menor, como es el caso de autos, por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional del menor y los posibles gastos de sus necesidades. No parece excesivo ni desproporcionado que se cuantifique el derecho de habitación del menor y los gastos por necesidades especiales del menor con cargo al padre en 70 euros al mes, resultando que dicho importe sumado a la pensión base de 180 euros totaliza la pensión fijada en la sentencia de 250 euros.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 250 euros al mes para el hijo es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades del menor conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden admitirse las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, pues la pensión de 100 euros que él propone no cubre la denominada pensión mínima o de subsistencia. En efecto, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de fijar una cuantía mínima o de subsistencia como pensión alimenticia en los procesos de ruptura familiar, cualesquiera que sean los ingresos del obligado al pago ( Sentencias de 4-6-2019, 8-5-2020 y 16-6-2020, Ponente Sra. Puente Corral), y partiendo de lo dicho por el Tribunal Supremo (Sª 1ª S. 2 de marzo de 2015) y coincidiendo con lo sustentado por esta Sala, las Audiencias Provinciales vienen fijando la cuantía de la denominada "pensión mínima o de subsistencia" como regla general, aunque el obligado al pago carezca de ingresos y salvo supuestos muy excepcionales, en una horquilla que oscila entre los 150 y los 180/200 euros por hijo, cuantía que no se cubriría con la pensión propuesta por el recurrente.

En consecuencia, tampoco se considera que haya existido error en el juicio de proporcionalidad de la pensión, lo que debe llevar al rechazo de este motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Virgilio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación