Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, tras los trámites legales pertinentes dejase sin efecto la condena en costas de la primera instancia y se admita la responsabilidad de la demandada "Mapfre Familiar", y en todo caso se estime parcialmente la demanda. Alegó que la sentencia se basa en falta de acreditación de nexo causal entre la caída y la actuación que, en funciones de limpieza del viario municipal, pudiera llevarse a cabo por la empresa municipal de limpieza y basada en que no se ha oído al testigo presencial en el acto de la vista. Se opone fundamentalmente esta parte a la imposición de costas señalando que existe una declaración del testigo fehaciente que contradice lo expuesto por peritos, ya que no se ha tenido en cuenta la declaración ante Notario del testigo presencial de la caída, quien de forma desinteresada presenció los hechos y ofreció su ayuda al demandante; se trata de un vecino de Madrid, quien hace una declaración, acta de manifestaciones ante el Notario con fecha 2/11/2015. Por lo expuesto, esta parte alega que no procede la imposición de costas, pues no se ha probado la temeridad del litigante ( artículo 394 LEC) , en todo caso habría falta de pruebas por contradicción entre las pruebas aportadas de contrario y la declaración ante Notario del testigo presencial, lo que plantea dudas, ya que la empresa de limpieza "Litosa", peritos, etc., que sí tenían un cierto interés en el resultado de este procedimiento y negaron que se realizara la limpieza viaria en el día de los hechos cuando el Decreto del Ayuntamiento anunciaba que había realizado limpieza, pero en otra zona, no coincidiendo con la declaración del testigo presencial, del que hay que tener en cuenta que se trata de un vecino de Madrid, que se molestó en ofrecer ayuda y acudir a un Notario en Madrid para dejar manifestado lo que vio de forma fehaciente mediante Acta, y que no tenía en un principio seguridad de si podría acudir a la vista o no por sus circunstancias personales, de trabajo, y por este único motivo no se citó al testigo. En segundo lugar esta parte solicita que se admita la responsabilidad expuesta en la demanda, de la compañía aseguradora "Mapfre Familiar", demandada en virtud de la Ley de Contrato de Seguro mediante la acción directa contemplada en su artículo 76 por los daños personales sufridos por el demandante y que asegura el riesgo de accidente en la vía pública cuya administración y conservación corresponde al Ayuntamiento. Téngase en cuenta que en la actualidad "Renfe" ha iniciado la segunda fase de obras de la estación de tren de La Nogalera, de Torremolinos, y la zona es conocida por los históricos problemas de accesibilidad a la estación, de hecho, la reforma incluye entre otros la construcción de ascensores para un acceso seguro de los usuarios al tren de cercanías y baldosas podotáctiles, entre otros.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso y ratificación íntegra del contenido de la citada resolución, condenando expresamente al recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, añadiendo que la sentencia está perfectamente motivada y resulta congruente con la prueba practicada en el procedimiento tramitado en primera instancia. Así recordamos a la Sala que el supuesto testigo de los hechos hace una declaración escrita, la cual fue impugnada y cuyo contenido es ya de por sí debatible, además de existir elementos importantes respecto a los hechos en base a los cuales se pide indemnización (cuantiosa además) que no se explican en tal declaración. Llama además la atención cómo fue la propia parte actora la que renunció a la testifical en la audiencia previa, siendo que ni siquiera fue propuesta su citación para que declarase. En realidad nunca tuvo intención la parte actora a que se sometiese a interrogatorio "al testigo". Estamos pues de acuerdo con lo expresado por el Juzgado en la sentencia recurrida por la parte apelante: "no se ha oído al testigo presencial de los hechos, cuya declaración accedido al procedimiento en virtud de acta de manifestaciones, pero s¡n que el mismo haya prestado declaración con la debida contradicción e inmediación en el acto de la vista, lo que, unido a la ausencia de cualquier otro elemento probatorio acerca de la forma de producción del accidente, permite entender desestimada la acción por falta de nexo causal...". Igualmente, como ya advertimos en la primera instancia en cuanto al Expediente Administrativo, existen algunas consideraciones que deben ser atendidas: Advertimos en primer lugar un cambio en la persona del testigo que se referiría en la reclamación inicial, puesto que se aporta un escrito de subsanación al respecto. Igualmente, si bien la copia es borrosa, parece distinguirse que en el folio 20 del expediente administrativo, que contiene el informe de Asistencia-Urgencias, la hora de atención al actor es las 17:15 horas, es decir, por la tarde, cuando el suceso supuestamente ocurrió a primera hora de la mañana. De este modo, carece de lógica que el reclamante pase medio día con una fractura de peroné sin acudir a urgencias. En el folio 30, el cual contiene el informe emitido por "Litosa" en relación al supuesto siniestro, se corrobora lo ya manifestado tanto en la contestación a la demanda por esta parte como en el acto de juicio con la declaración del representante legal de "Litosa". Recordamos que "Litosa" es la empresa municipal Limpieza de Torremolinos y que en cualquier caso habría sido dicha empresa la responsable y no el Ayuntamiento en base al vigente artículo 196 de la Ley de Contratos del Sector Público. Por último, hacemos nuestras las alegaciones que ya hiciera "Mapfre" en su comunicación al Ayuntamiento con motivo del siniestro, en fecha 5 de abril de 2016, las cuales obran en el folio 50. Donde se dice que ocurrió la caída no se produjo ninguna limpieza ni baldeo por parte de "Litosa", siendo que la zona que fue limpiada por los operarios de la empresa municipal fue la zona opuesta de la plaza (la cual es grande) puesto que el día anterior se celebró un festejo. Coincidimos plenamente con la conclusión del Juez en la sentencia para desestimar la demanda: "no existe ningún elemento probatorio que permita acreditar que la causa de la caída del actor fue como consecuencia de un vertido de agua y detergente llevado a cabo por la empresa municipal de limpieza y no debidamente señalizado, de lo que cabe entender que no existe ninguna razón para apartarse del criterio sentado en la vía administrativa". En definitiva, si la parte actora, ahora apelante, no atendió su compromiso con el artículo 217 de la LEC, no puede pretender ahora poner en duda la condena en costas, siendo que la valoración de la prueba efectuada por el tribunal "a quo" es correcta. De la prueba que sí se practicó no existen dudas de hecho. Lo que no se puede hacer es, "a estas alturas", es pedir la no imposición de las costas del procedimiento cuando es la propia parte (allí demandante, aquí apelante) la que no ha permitido la declaración de su propio testigo. Su declaración escrita es escueta e inconcreta, siendo que falta información sobre el lugar exacto de la plaza donde el actor se cae - recordamos que esta información es capital en base al resto de la prueba practicada - y el resto de circunstancias de la caída. Por tanto, el reproche sobre la falta de actividad probatoria no se debe ni a esta parte demandada-apelada, ni al tribunal, sino a la representación procesal propia. Por todo ello, más lo esgrimido en la sentencia recurrida, más lo alegado por esta parte - demandada-oponente de apelación - en el procedimiento, debe ser desestimada la apelación instada de contrario y confirmarse la sentencia de primera instancia. Siguiendo el criterio de vencimiento debe ser confirmada la condena en costas al demandante de la primera instancia, así como impuestas las generadas en esta alzada.
TERCERO.- Considerando que indica el Juez "a quo" que se ejercita por el actor una acción de carácter personal, con fundamento en los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, dirigida frente a la entidad aseguradora "Mapfre Familiar". Sin que sea necesario, en los casos de acción directa frente a la aseguradora, que el perjudicado esté obligado a dirigir su reclamación frente al asegurado, en este caso el Ayuntamiento, aunque tal acción directa se asiente en la responsabilidad del asegurado. La acción directa es un derecho reconocido a los perjudicados por el artículo 76 LCS para actuar única y exclusivamente contra el asegurador. Tras estudiar la competencia de los tribunales civiles, en relación con los contencioso-administrativos, y concluir que la previa resolución administrativa desestimatoria de la pretensión del demandante, que adquiere firmeza en vía administrativa por no interponerse el correspondiente recurso contencioso- administrativo, no puede producir en los presentes autos efectos de cosa juzgada o de consolidación de la situación en la que se ha determinado la inexistencia de nexo causal entre la caída sufrida por el demandante y el funcionamiento de los servicios públicos de la administración, como pretende la parte apelada; lo cierto es que nada impide que en el presente litigio civil pueda ser analizada sin restricción alguna la actuación del organismo público en que descansa la petición del perjudicado. Por tanto, de conformidad con la doctrina transcrita, y aun cuando no se haya planteado en este caso por las partes, es plenamente competente la jurisdicción civil para conocer de las reclamaciones dirigidas directamente contra la entidad aseguradora del organismo público, pudiendo entrar a conocer a los solos efectos de este procedimiento, de la actuación llevada a cabo por el mismo. Por la parte demandada se alega la falta de legitimación pasiva "ad causam" en la medida en que manifiesta ser sólo aseguradora del Ayuntamiento, siendo que éste tiene concertada la prestación del servicio público de limpieza con la entidad "Litosa". Y el Juez resuelve, tras un extenso razonamiento, que por parte de la entidad aseguradora no se ha aportado la póliza que le vincula con el Ayuntamiento de Torremolinos, con lo que se desconoce cuáles son las coberturas de dicha póliza, y si ésta abarca a la entidad que se encarga de la gestión de la limpieza, por lo que no puede atenderse la alegación llevada a cabo acerca de la falta de legitimación pasiva, por falta de prueba de la absoluta desvinculación de la entidad "Mapfre" con la entidad municipal encargada de la prestación del servicio de limpieza. Y centrándose en el fondo del asunto el juzgador expresa que, en el presente supuesto, se parte de la existencia de una resolución administrativa previa, de la que este órgano judicial tiene la facultad de apartarse, siempre que se acrediten razones y fundamentos que permitan dicho apartamiento, entendido que en el presente supuesto, el decreto con fecha de salida 12 de julio de 2016, donde se recoge la falta de acreditación del nexo causal entre los daños y el funcionamiento de la administración reclamada, en la medida en que se recoge el parecer de las manifestaciones contenidas por la empresa de limpieza y por la compañía aseguradora del Ayuntamiento, mantenido por tanto la inexistencia de nexo causal entre la caída y la actuación que en funciones de limpieza del viario municipal pudiera llevarse a cabo por la empresa municipal de limpieza. La prueba practicada en el presente procedimiento no permite concluir en un sentido distinto a aquel que ya ha sido resuelto en vía administrativa, pues, por un lado no se ha oído al testigo presencial de los hechos, cuya declaración ha accedido al procedimiento en virtud de acta de manifestaciones, pero sin que el mismo haya prestado declaración con la debida contradicción e inmediación en el acto de la vista, lo que, unido a la ausencia de cualquier otro elemento probatorio acerca de la forma de producción del accidente, permite entender desestimada la acción por falta de nexo causal. El informe pericial aportado por la parte demandada y elaborado por la perito Doña Irene, donde se recoge una inspección de la zona de caída, indicando que se produciría donde coinciden tres listones de mármol pulido que se unen formando un triángulo, y que en el acto de la vista manifiesta que dicha zona sería especialmente resbalosa cuando se añade agua y componentes químicos. No obstante, recoge la perito la realización de entrevistas por parte de la entidad municipal, donde se indica que el 16 de mayo se realizó un festejo en dicha plaza, y que dicha zona no habría sido limpiada fuera de los días asignados para las tareas, que se correspondería con los lunes. En el acto de la vista, y en calidad de testigo declara el representante legal de la empresa municipal de limpieza, que niega de forma clara, rotunda y terminante el haberse llevado a cabo algún tipo de limpieza en ia zona donde se produjo la caída, precisando de forma clara que sobre la zona, pegado la escalera del tren no se entró a trabajar, habiéndose actuado en en el lado contrario donde se realizó el día anterior una fiesta, queriendo recalcar que en el día festivo no hay personal para validar las calles y que los puestos estaban en el lado opuesto de la plaza. Por tanto, no existe ningún elemento probatorio que permita acreditar que la causa de la caída del actor fue como consecuencia de un vertido de agua y detergente llevado a cabo por la empresa municipal de limpieza y no debidamente señalizado, de lo que cabe entender que no existe ninguna razón para apartarse del criterio sentado en la vía administrativa. Entiende, por último, que, desestimada la demanda, corresponde a la parte actora el pago de las costas causadas en esta instancia. En definitiva, desestima la demanda interpuesta y absuelve a la demandada con condena en costas a la parte actora.
CUARTO.- Considerando que esta Sala considera como punto de partida en el examen de la resolución absolutoria apelada que un resbalón o caída es un acontecimiento que puede ser casual o fortuito, provocado por una distracción de la propia persona, o por un conjunto de muy diversas circunstancias. No es admisible una responsabilidad objetiva en el sentido de que, en principio, el propietario del lugar en que una persona resbala deba responder de las consecuencias del mismo, o de que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es preciso que se aprecie un motivo de reproche culposo. La sentencia del TS de 12 de julio de 1994 trata un supuesto en el cual un cliente que reclama a la propiedad de un restaurante por un resbalón al levantarse de la mesa, y en la misma, se recuerda que "el hecho de tener un restaurante abierto al público no puede considerarse en sí mismo una actividad industrial creadora de un riesgo de tal modo que todo lo que dentro de él ocurra a un cliente es responsabilidad de su dueño, especialmente en un riesgo como es la caída que entra en ese círculo de acontecimientos normales y frecuentes de la vida, que no se origina necesariamente por la actividad que en el local se desarrolla", o en otras palabras, no entra en la teoría del riesgo empresarial, a diferencia de lo que sucedería si se tratase de consecuencias por mal estado de alimentos o por explosión de gas en la cocina, etc. La sentencia del TS de 20 de marzo de 2000, relativa al supuesto de una caída en una oficina bancaria, señala la importancia de la acreditación de "la existencia de un hacer por acción u omisión reprobable e imputable a la entidad, ya que es evidente que, el hecho de la caída, en caso alguno puede entenderse como una intervención positiva y omisiva negligente por parte de la entidad bancaria demandada... Y sin que quepa admitir que por mucho que se atenúe el elemento culpabilístico de la responsabilidad aquiliana, no cabe claudicar en la supresión por completo de tal presupuesto voluntarista determinante de la culpa o negligencia, porque, en otro supuesto, estaríamos dentro del marco de una auténtica responsabilidad objetiva, en la idea de que producido un efecto dañoso, siempre haya que atribuir la correspondiente responsabilidad al sujeto o autor presente en el mecanismo o en la dinámica acontecida de que la caída tuvo lugar por encontrarse el suelo deslizante, omitiendo la demandada las medidas de seguridad que le eran exigibles, sin que la parte actora haya practicado prueba alguna que acredite que es lo que debió hacer la demandada para evitar la caída". La referida doctrina es trasladable al hecho, ahora enjuiciado, en que el demandante transita por una plaza de Fuengirola, resbala y cae produciéndose lesiones, y achaca los daños a una supuesta actividad de limpieza - sobre el mármol que es el piso de la plaza - de una empresa municipal, dependiente del Ayuntamiento, que a su vez tiene una póliza de seguro con la entidad demandada. Y no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a distracción del perjudicado, o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima (así la sentencia del TS de 7 de diciembre de 2007). La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2011, vuelve a reiterar que "La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 del CC, y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole. Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida, de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida. En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Partiendo de las referidas consideraciones jurisprudenciales, en los supuestos en que la causa que provoca el daño no suponga un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto a la producción de los daños ocasionados. El riesgo general de la vida, no se constituye como fuente autónoma de responsabilidad, sino que, por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece. Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones en relación a las caídas en establecimientos comerciales, de hostelería, o de ocio - incluso en la vía pública -, la responsabilidad de los titulares de esos establecimientos - o calles o plazas - procederá si es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en los mismos, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. En el caso de autos la parte actora atribuye a la aseguradora demandada la responsabilidad última de su caída - en tanto aseguradora de la Corporación de la que dependía la empresa de limpieza - por la existencia de agua o líquido de limpieza en el suelo en la zona de la plaza, con suelo de mármol, por la que transitaba. Y lo cierto es que la limpieza de una plaza, máxime cuando no se ha demostrado que fuese inmediatamente anterior al paso del demandante, no es una actividad objetivamente peligrosa que la incluya dentro de la aplicación de la teoría del riesgo. Para que la parte demandada - empresa de limpieza, Ayuntamiento o, en última instancia, la aseguradora - pueda ser condenada por culpa extracontractual en este supuesto sería preciso que se acreditase el estado resbaladizo del suelo en el lugar de la caída, y que sea patente la omisión del deber objetivo de cuidado por parte de los encargados del mantenimiento de la calle. Corresponde a la parte actora, pues constituye el fundamento de su pretensión, la prueba de la existencia de un factor causante del daño, en este caso la prueba de que la caída tuvo lugar por encontrarse el suelo deslizante, omitiendo la demandada - sus aseguradas - las medidas de seguridad que le eran exigibles, por la presencia de agua o líquido de limpieza, lo que permitiría presumir, a falta de prueba en contrario exigible a la demandada, que ésta - sus causantes - había omitido las medidas de seguridad que le eran exigibles. En este caso no existe prueba en las actuaciones que permita tener por acreditado que el suelo de la plaza estuviera mojado, por la presencia de agua o substancias en el mismo. Y es el actor, teniendo en cuenta que voluntariamente pasó sobre un suelo de mármol preexistente, y que afirma que sufrió una caída como consecuencia del agua derramada en el suelo, o substancias de limpieza en él vertidas, el que tiene la carga de probar las circunstancias de hecho en que fundamenta la responsabilidad que reclama. El testigo realiza una declaración notarial y luego no comparece en el proceso bajo el principio de contradicción, como bien recalca el Juez, y frente a las afirmaciones del demandante tanto el Ayuntamiento como la empresa de la limpieza niegan que ésta se efectuara tiempo antes del paso y caída del demandante, por no ser la hora habitual de realizar tal labor de mantenimiento de la vía pública. Como ha declarado el Tribunal Supremo, el riesgo general de la vida no se constituye como fuente autónoma de responsabilidad, sino que por el contrario debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece. En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba. Cierto es que no se puede descartar la caída de agua en el suelo, pero ello no permite presumir acreditado que el suelo de la plaza estuviera mojado por la presencia de agua y productos de limpieza. En cualquier caso, la posibilidad de apreciar responsabilidad en la entidad demandada, dado que el suelo era de material algo deslizante, pasa necesariamente por acreditar que estaba mojado a consecuencia de la imprudencia concreta de los empleados de la limpieza al realizar una doble actividad, esto es, la labor de limpieza dejando los líquidos sin recoger y la consiguiente ausencia de señalización puntual. Si a lo expuesto se añade que el Parte de Urgencia no es inmediato a la hora de la caída, sino muy posterior en el mismo día del siniestro, la única conclusión posible con las pruebas obrantes en las actuaciones, es la alcanzada por la sentencia recurrida, en el sentido de que no queda acreditado cómo se produjo la caída, y que no se ha acreditado que el suelo estuviera mojado ni que puedan deberse las lesiones del demandante a una negligencia de la empresa municipal de limpieza o del Ayuntamiento, asegurado en la entidad demandada. En cuanto a las costas, se cuestiona por el apelante el pronunciamiento judicial alegando que no procede la imposición de costas, "...pues no se ha probado la temeridad del litigante ( artículo 394 LEC) ", y lo cierto es que el juzgador no usa el criterio de la temeridad, sino el objetivo del vencimiento cuando expresa que, "desestimada la demanda, corresponde a la parte actora el pago de las costas causadas en esta instancia". No puede olvidarse que el citado artículo 394.1 de la LEC establece que, "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Y en este caso, a juicio de esta Sala, no concurren, por lo expuesto, serias dudas de hecho o de derecho. Procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
