Sentencia Civil 1233/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 137/2022 de 05 de julio del 2022

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda de separación por la parte actora solicitando, además de la declaración de separación del matrimonio contraído con el/la demandado/a, la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de su demanda. Concretamente, y como consta en el Suplico de la misma interesaba:

- Una pensión alimenticia en cuantía de 500 euros mensuales para cada uno de sus dos hijos mayores de edad.

- Una pensión compensatoria en la cuantía y modalidad detallada en la demanda.

- La liquidación de los bienes comunes en la forma especificada en su escrito rector.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a las medidas solicitadas e interesando, a su vez, las siguientes:

- No establecer pensión alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con cargo a ninguno de los progenitores

- Abono de los gastos de estudio y extraordinarios del hijo Alexander por mitad entre las partes.

- No fijar pensión compensatoria en favor de la esposa.

- Establecer el uso del domicilio familiar por periodos alternos de seis meses comenzando por el esposo y hasta su liquidación.

Igualmente, el esposo formuló demanda reconvencional interesando la declaración de divorcio entre las partes, petición a la que se allanó la parte demandada en reconvención.

1.1.3. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda reconvencional en su totalidad, procediendo a declarar el divorcio entre las partes, y parcialmente la demanda inicial, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo en las consideraciones que se dirán al resolver los distintos motivos del recurso de apelación interpuesto.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada inicial, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Sobre la atribución del uso del domicilio familiar - titularidad de ambas partes al estar casados en régimen de separación de bienes- a favor de la Sra. Zaida sin limitación temporal alguna: grave error de hecho y de derecho e incorrecta valoración de la prueba practicada.

Segundo motivo: Pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad: Error en la valoración de la prueba practicada y vulneración e infracción de las normas aplicables al caso de autos.

Tercer motivo: Pensión compensatoria a favor de la esposa: Error en la valoración de la prueba practicada y vulneración e infracción de las normas aplicables al caso de autos.

Cuarto motivo: Retroactividad de la pensión compensatoria: Claro y patente enriquecimiento injusto a favor de la Sra. Zaida.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Respecto a la atribución en uso de la vivienda familiar considera que se ha atendido el criterio de prevalencia del interés más necesitado de protección, que en este caso ha de considerarse que es el de la madre demandante Sra. Zaida, máxime cuando el esposo desarrolla su actividad profesional en Italia.

- En relación a la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad, resulta plenamente acreditado que aún no se han integrado en la vida laboral a pesar de las insistentes alegaciones contrarias acerca de que los supuestos contratos de trabajo que en prácticas han obtenido de forma puntual y esporádica les proporcionan la deseada independencia económica que se intenta justificar.

- Sobre la pensión compensatoria fijada a la esposa, porque de la extensa prueba documental, la confesión del esposo y la importante testifical, la sentencia deduce de manera acertada las diferencias económicas entre los esposos vigente el matrimonio, reconocidos plenamente por el Sr. Genaro en su interrogatorio y por tanto el desequilibrio que genera para la esposa la separación y divorcio. No se hace de contrario más que revisar a su favor de nuevo las mismas pruebas, ya valoradas por el juzgador de instancia, no aportando prueba o dato alguno que dé certeza sobre el error que se mantiene, así como de la infracción de las normas que se citan.

- Respecto al último motivo del recurso se alega que las valoraciones de parte acerca de un supuesto enriquecimiento injusto de la esposa no se sostienen con prueba alguna y por tanto debe ser rechazada de plano la solicitud de retroactividad a la que se aspira de contrario.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Primer motivo: Sobre la atribución del uso del domicilio familiar - titularidad de ambas partes al estar casados en régimen de separación de bienes- a favor de la Sra. Zaida sin limitación temporal alguna: grave error de hecho y de derecho e incorrecta valoración de la prueba practicada.

La atribución en uso de la vivienda familiar a la esposa se justifica en la sentencia (Fundamento de Derecho Tercero) con el siguiente razonamiento: " Así pues, se centra el debate y la controversia en primer lugar en la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la URBANIZACION000, núm. NUM000, bloque NUM001, puerta NUM002, de Guadalmina, San Pedro Alcántara (Marbella), que es propiedad común de ambos cónyuges. Y a este respecto, valorando en su conjunto el resultado que ofrece la prueba practicada en autos, tal y como ha quedado expuesto en el Fundamento Primero, no cabe duda de que procede la atribución a la esposa demandante Doña Zaida del uso de dicha vivienda familiar, pudiendo el esposo retirar sus objetos y enseres de uso personal, si los tuviere en ella, y ello atendiendo al criterio de prevalencia del interés más necesitado de protección, que en este caso ha de considerarse que es el de la madre demandante Sra. Zaida, máxime cuando el esposo desarrolla su actividad profesional en Italia, en particular en Milán, donde la ha desarrollado siempre y donde la familia residió hasta el año 2.015 aproximadamente, habiendo manifestado el Sr. Genaro en su interrogatorio que nunca ha trabajado en España, y dado que en dicha ciudad ambos cónyuges son copropietarios de una vivienda en la que el esposo reside hace ya algún tiempo"

La parte recurrente alega dos submotivos respecto al pronunciamiento de la sentencia sobre el uso de la vivienda familiar: el primero por no fijarse un plazo en dicha atribución conforme establece el artículo 96 del C. Civil, y el segundo por no haber quedado acreditado que la esposa represente el interés más necesitado de protección. Procede, en consecuencia, analizar separadamente ambos submotivos, comenzando por el segundo, pues, si se descartase que la esposa representa el interés más necesitado de protección resultaría innecesaria la ponderación de la posible limitación temporal del uso.

2.1.1. Sobre el interés más necesitado de protección a los efectos del uso de la vivienda familiar conforme al artículo 96 del C. Civil .

Tal y como tiene declarado el TS (S. 12-2-2014, 20-6 y 27-9-2014 por todas) y esta Sala (Sentencias de 14-7-2021 y 30-9-2021 por todas) en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que pueda recibir el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Y a la hora de ponderar los respectivos intereses en juego, además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes, no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del condominio de la vivienda que suele dificultarse por la atribución del uso exclusivo al otro cónyuge.

Sentado lo anterior, en el supuesto de autos, la Sala coincide con el Juez de Instancia de que la esposa representa el interés más necesitado de protección, pues el interés que invoca es de superior entidad al del esposo, dado que, mientras aquella solicita la vivienda para cubrir sus necesidades habitacionales primarias, el esposo, como bien se dice en la sentencia, por sus circunstancias personales (reside habitualmente en Italia), estaría esgrimiendo un interés mucho más difuso, dado que sus necesidades habitacionales las satisface con otra vivienda que posee el matrimonio en Milán, pareciendo deducirse de sus propia petición de uso alternativo del inmueble, que su pretensión es que la esposa no dificulte la liquidación del inmueble mediante una ocupación indefinida o "expropiatoria".

Todo ello, supone que a esta Sala no le quepa duda de que el interés familiar más necesitado de protección es el de la esposa a los efectos del artículo 96 del C. Civil, por lo que no se considera que la sentencia haya incurrido en error en la valoración de la prueba a la hora de ponderar las distintas circunstancias concurrentes para llegar a tal conclusión. Por todo ello, el submotivo analizado ha de ser rechazado.

2.1.2. Sobre la limitación temporal en la atribución en uso de la vivienda familiar en ausencia de hijos menores.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (S. de 29-5-2015, 12-2-2016 y 19-1-2017 por todas) superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el segundo apartado del artículo 96 del C. Civil, y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca ".. más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes..."

En el caso de autos, esa limitación temporal se ha omitido en la sentencia, vulnerándose el artículo 96 del C. Civil en este extremo y la jurisprudencia que lo interpreta, además de que la propia representación de la esposa no se opone a ello, según consta en el recurso. Por todo ello, resulta procedente, una vez descartada la alternancia en el uso propuesto por la representación del esposo, fijar como término de dicho uso la extinción del condominio de ambos esposos sobre dicho inmueble.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso en este extremo.

2.2 Segundo motivo: Pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad: Error en la valoración de la prueba practicada y vulneración e infracción de las normas aplicables al caso de autos.

La sentencia basa la fijación de la pensión alimenticia en favor de los dos hijos a razón de 400 euros mensuales para cada uno de ellos en las siguientes consideraciones " ... atendido el resultado de la actividad probatoria desarrollada en autos en los términos expuestos en el Fundamento Primero de esta sentencia, estimando que de todo ello se desprende que (el recurrente) posee recursos económicos muy superiores a los que aparenta o pretende aparentar tratando de presentarse en situación de escasez o precariedad económica, situación que ha de estimarse que no se corresponde con la realidad por cuanto resulta obvio que ello no permitiría ni habría permitido el alto nivel de vida del Sr. Genaro y su familia, y, en particular, teniendo en cuenta, además, que en ningún momento ha manifestado con claridad en qué consisten sus recursos económicos, y dada la ausencia y dificultad de obtención de documentación relativa a sus ingresos, fuentes de prueba que, sin duda se hallan en su poder o a su disposición, y que no ha aportado, sin que el mismo haya acreditado haber sufrido la importante reducción o disminución de ingresos que pretende, aunque partiendo también de que ha de alcanzarse una conclusión análoga en cuanto a la esposa, que igualmente cuenta con mayores ingresos y recursos de los que pretende aparentar, aunque ha de estimarse que sin duda inferiores al del esposo . Y ello teniendo en cuenta, para estimar probados tales ingresos, la prueba de presunciones, con base en indicios, que contempla la N. L.E.C. en el art. 386 , aplicable en aquellos casos en los que no es posible la obtención de una prueba directa y completa de dicho hecho, pero existen elementos indirectos (nivel de vida y de gastos, ...) de los que se desprende que son mayores a los oficialmente declarados o constatados, como ocurre en el caso de autos..."

La parte recurrente fundamenta la impugnación de este pronunciamiento de la sentencia en considerar que los hijos son independientes económicamente, así como que los ingresos de los progenitores son equiparables a efecto de cuantificar dicha pensión. También aquí se engloban bajo este motivo del recurso dos submotivos: el que hace referencia a la independencia económica de los hijos y el relativo a los ingresos de los progenitores como parámetro a ponderar en el juicio de proporcionalidad de los artículos 145 y 146 del C. Civil. Veamos cada uno de ellos.

2.2.1 Sobre la pensión alimenticia de hijos mayores de edad que continúan formándose.

Respecto a la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad que continúan formándose, la Jurisprudencia del TS (véanse sentencias Sª 1ª 21-9-2016, 25-10-2016, 22-6-2017, 21-12-2017 y 6-11-2019, por todas) ha fijado los siguientes criterios:

- Cuando el alimentista es mayor de edad, su derecho de alimentos no es incondicional, sino que viene sometido al régimen de los artículos 142 y siguientes del C. Civil.

- La mayoría de edad no es causa de extinción del derecho a la pensión alimenticia, y solamente podrá tener lugar cuando concurra alguna de las causas de los artículos 150 y 152 del C. Civil.

- Al no configurarse esta pensión con carácter incondicional, sí es posible establecer un límite temporal para la misma, con la finalidad de motivar en la realización de estudios formativos e impedir situaciones de "indolencia" que deban ser asumidas por los progenitores.

- Por todo ello, resulta determinante en el juicio de pertinencia sobre la fijación/modificación/extinción de este tipo de pensiones valorar si la causa de la no terminación de los estudios es imputable a la propia actitud del hijo mayor de edad respecto al aprovechamiento en los estudios que realiza, resultando determinante para dicho juicio, salvo casos excepcionales, la correlación entre la edad del estudiante y la duración y dificultad de los estudios que realiza. Por el contrario, se señala que no existe una edad objetivable o predeterminada para la finalización de la obligación alimenticia, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso.

En el caso de autos es cierto que la hija mayor tiene 26 años, es graduada en derecho, cursa un segundo grado en criminología, habla varios idiomas y ha realizado algunas incursiones en el mercado laboral, si bien sea en la forma precaria y temporal propia de la actual contratación juvenil. Con tales datos, y aplicando las anteriores consideraciones, sí resulta procedente respecto a ella señalar ya una fecha de finalización de la obligación del padre de abonar sus alimentos, concretamente cuando cumpla 28 años, pues la Sala considera que en esa fecha estará en condiciones de atender por sí misma a sus necesidades alimenticias conforme a lo previsto en el artículo 152. 3º del C. Civil.

Distinta respuesta ha de darse respecto al otro hijo, pues con 24 años y vistos los estudios universitarios cursados no se considera acreditado que haya accedido al mercado laboral de forma más o menos estable. En efecto los documentos aportados con el recurso como nº 3 y 4 no son prueba de esa estabilidad laboral, pues por su propio contenido solo probarían el inicio de una relación laboral que está por ver si se consolida o no. Por tanto, dado el nivel socioeconómico de la familia, no se puede privar a dicho hijo de la posibilidad de completar su formación de postgrado con nuevos estudios o adquiriendo la necesaria experiencia laboral, antes de considerar que le es aplicable el referido apartado 3º del art. 152 del C. Civil, debiéndose mantener la pensión fijada tal y como se establece en la sentencia, todo ello sin perjuicio de que, si se acredita la estabilidad laboral del hijo Alexander, pueda el padre interesar la extinción de la pensión por medio del procedimiento de modificación de medidas correspondiente, lo que no supondrá mayor dificultad de prueba dada la buena relación que mantiene dicho hijo con el recurrente.

2.2.2. Sobre el juicio de proporcionalidad en materia de pensiones alimenticias conforme al artículo 146 del C. Civil .

El segundo cuestionamiento que se plantea en el motivo analizado se refiere al importe de la pensión alimenticia fijada en favor de los hijos.

2.2.2.1. Consideraciones jurídicas previas.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en ambos supuestos debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

2.2.2.2. Decisión del submotivo analizado.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, si bien la parte recurrente no deja muy claro en su recurso a cuál de dichos extremos se refiere su disconformidad, la Sala considera que la sentencia ni ha errado en la valoración de la prueba de los ingresos del obligado al pago de la pensión, ni ha infringido el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil. En efecto:

a) Respecto a los ingresos del recurrente, el Juez de instancia los determina con base en la prueba de presunciones del artículo 386, pues de un hecho base como es el nivel de vida y los gastos del grupo familiar deduce que los ingresos del padre, soporte económico principal, por no decir exclusivo, de la familia, no pueden ser los que se afirman por el demandado. Y la Sala comparte plenamente ese razonamiento. En primer lugar, porque acudir a la prueba de presunciones a la hora de determinar los ingresos en supuestos de conflictos familiares de ruptura es algo habitual, dada la ocultación de ingresos que se suele realizar por quienes pueden resultar obligados al pago de pensiones alimenticias, siendo acertado establecer como hecho base de la presunción signos externos acreditados como el nivel de gastos del grupo familiar. Y en el caso de autos tales signos externos son indudables (patrimonio inmobiliario, gastos de estudios, coste de vida de las ciudades donde ha vivido la familia etc. etc.). En segundo lugar, porque el recurrente tiene una trayectoria profesional amplia, consolidada y de alto nivel (documento 7 de la demanda, consistente en currículo del recurrente), no habiéndose justificado un dato objetivo (más allá de la crisis por la pandemia del coronavirus que por su naturaleza es transitoria, como se ha confirmado a su finalización con el efecto rebote de la economía) que pruebe que la drástica reducción de ingresos del recurrente, tras una brillante trayectoria laboral, ha tenido una causa determinada ajena a su voluntad. O, dicho con otras palabras, no resulta creíble que con la trayectoria profesional del recurrente le sea imposible obtener unos ingresos mensuales de entre 3000-4000 euros mensuales que son los que se corresponderían con las pensiones fijadas en la sentencia en favor de los hijos. Por tanto, ha de coincidirse con la sentencia en que la falta de ingresos del recurrente no resulta creíble, y que, como mínimo, obtiene los que se han mencionado más arriba.

b) En relación a la vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión, sentada la anterior premisa sobre los ingresos del padre, no se constata que la sentencia infrinja dicho principio establecido en el artículo 146 del C. Civil. En efecto partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.2.2.1.) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 400 euros al mes para cada hijo no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues conforme al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial la pensión fijada se correspondería con unos ingresos del obligado al pago de entre 3000-4000 euros mensuales, que son, como se ha dicho, los que como mínimo puede obtener el recurrente. A mayor abundamiento, y si conceptuásemos como inferior la pensión base que ofrece la aplicación informática por reducir aún más los ingresos del padre o considerar que la madre también obtiene ingresos regulares, tampoco se vulneraría la proporcionalidad comentada, pues, como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye el derecho de habitación comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para incluir el derecho de habitación de los hijos que cubre en exclusiva la madre con una vivienda de su propiedad en Madrid.

Con tales premisas, no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 400 euros al mes para cada hijo sin necesidades especiales es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades del alimentista conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil.

2.3. Tercer motivo: Pensión compensatoria a favor de la esposa: Error en la valoración de la prueba practicada y vulneración e infracción de las normas aplicables al caso de autos.

2.3.1 Pronunciamiento de la sentencia y fundamentación del recurso sobre el motivo analizado.

a) Sobre la pensión compensatoria interesada por la esposa y que la sentencia fija en 300 euros mensuales durante tres años, el Juez de instancia apoya su decisión sobre un doble argumento: la apreciación del desequilibrio exigido por el artículo 97 del C. Civil y la valoración de los distintos parámetros contenidos en dicho artículo para su cuantificación (Fundamento de Derecho Quinto).

- Sobre el desequilibrio económico entre los excónyuges señala: "Y en el presente caso, a la vista del resultado que arrojan las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto, conforme a lo expuesto en el Fundamento Primero, ha de concluirse que ha de estimarse que ha quedado debidamente acreditado el hecho generador del derecho a percibir la pensión compensatoria, es decir, el desequilibrio económico entre la situación anterior y posterior a la ruptura matrimonial y en relación con el resto de circunstancias y factores que se contemplan en la norma, puesto que la esposa, como ha quedado dicho, aunque siempre ha trabajado y ha tenido ingresos, y los tiene asimismo en la actualidad en los términos expuestos, es decir, constante el matrimonio y una vez nacidos los dos hijos habidos en el mismo, tales ingresos eran y son sin duda inferiores a los del esposo que siempre ha sido la fuente principal de ingresos y recursos económicos de la familia y de su elevado nivel de vida, habiendo estado también dedicada la esposa durante el matrimonio al cuidado de los hijos comunes y a las tareas del hogar, aunque no de forma plena por haber contado la unidad familiar con servicio doméstico, padeciendo problemas de salud también reseñados en el primer Fundamento".

- Y sobre la cuantificación de la pensión y su temporalización se argumenta: " Determinado dicho dato que arroja un claro desequilibrio entre la posición económica de ambos cónyuges antes y después de la separación de hecho, debe procederse a la fijación de la cantidad que se estime oportuna en concepto de pensión compensatoria, para lo cual deberán valorarse no sólo las circunstancias reseñadas en los ocho apartados del artículo 97, sino también todas aquellas que pudieran incluirse en la expresión "entre otras" que menciona el precepto. En el presente caso, a la vista de las circunstancias personales de la esposa, atendida su edad (63 años), su dedicación a los hijos, aunque teniendo en cuenta que trabaja y siempre lo ha hecho, y su indudable capacidad de generar ingresos a través de diferentes actividades o en distintos ámbitos, los recursos del esposo ya señalados, con observancia y aplicación de los criterios y principios jurisprudenciales antes expuestos, es procedente fijar a favor de la esposa una cantidad mensual de 300 euros (trescientos euros), con una duración de tres años desde la fecha de esta sentencia ...".

b) Por su parte, el recurrente apoya su impugnación de la sentencia respecto a esta cuestión en error en la valoración de la prueba respecto a la apreciación del desequilibrio generador de la pensión y en relación a los parámetros para su cuantificación, además de en la incorrecta aplicación del artículo 97 del C. Civil.

2.3.2. Decisión del motivo.

2.3.2.1. Consideraciones jurídicas previas.

Versando el motivo analizado sobre la procedencia y, en su caso, cuantía de la pensión compensatoria interesada por la esposa, una adecuada resolución del motivo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre el contorno jurídico de esta prestación económica que se expresan seguidamente.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas resoluciones (Sentencias de 30-7-2021, Ponente Sr. Alcalá Navarro, 30-7-2021 y 14-9-2021, Ponente Sra. Jurado Rodríguez, entre las más recientes), que siguen la doctrina sentada por el TS sobre la materia en sentencias de fecha 30-11-2020, 22-10-2020 y 6-7-2020 entre otras muchas, y en los que se delimitan los contornos jurídicos de la pensión compensatoria (naturaleza, requisitos para el nacimiento del derecho a percibirla, parámetros para su cuantificación etc. etc.). De dichas resoluciones se extraen los siguientes principios informadores de esta figura jurídica y que, en síntesis, serían, como más relevantes a los efectos de este recurso, los siguientes:

a) La pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de uno de los cónyuges y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

b) El artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias y a efectos de determinar su procedencia y cuantía, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

c) El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de dicho artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

d) El TS, en relación a la pensión regulada en el artículo 97 la ha perfilado, también, señalando:

1. Que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009).

2. Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009 y 22 de octubre de 2020).

3. Que, a efectos de determinar su carácter temporal o indefinido, se debe realizar un juicio prospectivo sobre la posibilidad de que el acreedor de la misma supere o no, y en qué plazo, el desequilibrio que genera el nacimiento de la pensión.

e) Desde la perspectiva procesal, ha de tenerse presente que la pensión basada en el artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que el juez pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad

2.3.2.2. Aplicación de las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, el motivo analizado ha de ser estimado, pues esta Sala no aprecia que exista el desequilibrio económico que se alega en la demanda y aprecia la sentencia. En efecto, partiendo del hecho reconocido en la propia sentencia de que la esposa tampoco ha probado claramente cuales sean sus ingresos reales, pero que, en todo caso, son mayores que los que pretende aparentar (Fundamento de Derecho Cuarto), la Sala no comparte la conclusión de que entre los cónyuges exista un desequilibrio en perjuicio de la esposa que empeore su situación anterior en el matrimonio, pues de la prueba aportada se deduce:

a) Que la esposa ha trabajado durante la mayor parte del matrimonio y lo hace en la actualidad.

b) Las partes reconocen que durante los últimos años el padre residía habitualmente en Milán, lo que supone una separación "de hecho" de facto con dos economías familiares separadas, no quedando probado que las aportaciones económicas del padre para sufragar gastos de la madre, obligación que hipotéticamente desaparecería tras el divorcio, sean de tal entidad que generen el desequilibrio exigido por el artículo 97 del C. Civil si se suprimen, pues parece que iban dirigidas más a las necesidades alimenticias de los hijos, que quedarán cubiertas con la pensión fijada, que a levantar cargas familiares generadas por la esposa. Por tanto, tras el divorcio la situación de la esposa no es sustancialmente distinta de la tenida durante los últimos años del matrimonio, habida cuenta, como se ha dicho, que la organización familiar era de dos economías separadas, atendiendo la esposa sus necesidades con sus propios ingresos.

c) La esposa es titular de la propiedad en exclusiva de la vivienda sita en Madrid en una buena zona (Arguelles), y de la copropiedad de las otras dos viviendas familiares (Milán y Marbella), esta última de la que será usuaria hasta la extinción del condominio.

Por el contrario, no se ha probado la concurrencia clara de alguno de los parámetros señalados en el artículo 97 del C. Civil, como bien se indica en el recurso, para apreciar el desequilibrio estimado en la sentencia, lo que debe llevar a la conclusión de que la pensión compensatoria temporal fijada no tiene justificación, no pudiendo basarse en meras diferencias de ingresos, insistimos, no probadas tampoco de forma clara ante la opacidad de los de la esposa respecto a los propios.

Por todo ello, ha de ser estimado este motivo del recurso, dejando sin efecto la pensión compensatoria fijada en la instancia, debiendo retrotraerse este pronunciamiento al momento de la sentencia dictada por el Juzgado, en aplicación de la jurisprudencia del TS (S 8-10-21 y 20-6-2017) en la que se establece que, en los supuestos de primer pronunciamiento sobre pensiones compensatorias, si existe discrepancia entre el realizado en primera y segunda instancia, los efectos de este último deben retrotraerse a la fecha de dictarse la sentencia en la primera instancia, pues ese es el momento de valorar si existió o no el desequilibrio que genera la pensión, debiendo devolverse las cantidades que se hubiesen podido percibir desde dicho pronunciamiento por la esposa. Declaración de retroactividad que hace innecesario el examen del cuarto motivo del recurso, dado que versaba sobre esta misma cuestión.

TERCERO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Genaro.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación