Sentencia Civil 472/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1608/2021 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de D. Laureano y Dña. Eva interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia por la que estimaba parcialmente la demanda formulada contra las entidades Banco Santander, a la que se reclamaba la cantidad 51.781,50 Euros, y contra la entidad Abanca, a la que reclamaba la cantidad de 2.281,50 Euros. La resolución absolvía a esta última entidad de las pretensiones de la demanda y respecto a la entidad Banco Santander se estimaba parcialmente en la cantidad de 4.500 Euros de principal más intereses. La acción ejercitada se fundaba en el incumplimiento de los deberes que impone el art. 1.2 de la Ley 57/68.

La fundamentación de la sentencia desestimatoria es, basicamente, la falta de acreditación de identificación del concepto y adquirente, a salvo del realizado el 9 de agosto de 2005 por importe de 4.500 Euros.

Se alega con carácter general y previo incongruencia en la sentencia, error en la valoración de la prueba y en la interpretación de los preceptos legales así como la normativa y jurisprudencia aplicable, articulándose en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad de cada codemandada. 2) Vulneración del artículo 217 de la LEC sobre el reparto de la carga de la prueba. 3) Infracción de lo dispuesto en el la Disposición Adicional Primera de la Ley de la Ordenación de la Edificación. 4) Sobre los intereses aplicados. 5) Error en la jurisprudencia aplicable. 6) Vulneración de los artículos 3 y 6.4 del Código Civil motivos.

Por la entidad Banco Santander se opuso al recurso e formuló asimismo impugnación para el caso de ser estimado el recurso alegando el carácter inversor de la compra.

Por la entidad Abanca se opuso al recurso y formuló asimismo impugnación.

SEGUNDO.- Las conclusiones fácticas relevantes que se recogen en la instancia y que por lo demás no resultan discutidos (a salvo del pronunciamiento sobre la finalidad residencial de la adquisición), y que además resultan acreditados son los siguientes:

1) Que con fecha 24 de agosto de 2005 se suscribió por los actores apelantes con la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., contrato de compraventa de una vivienda en construcción sita en Bloque NUM000 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de Roquetas de Mar.

2) Que la promoción de la vivienda no llegó a buen fin, es decir, no fue entregada la misma ya que "AIFOS ARQUITECTURA y PROMOCIONES, S.A." debía entregar la vivienda objeto de contrato y en consecuencia haber obtenido la Licencia de Primera Ocupación en el plazo de VEINTE (20) meses desde la suscripción del acta de replanteo por el arquitecto, según se indica en la estipulación cuarta del pliego de condiciones generales del documento contractual aportado a la presente.

Tras numerosas incidencias en dicho proceso edificatorio, se obtuvo la preceptiva licencia de primera ocupación para dicha promoción el día 21 de Diciembre de 2009, habiendo sido solicitada por AIFOS el día 31 de Julio de 2009, y en consecuencia una vez más que transcurrido el plazo de VEINTE (20) meses pactado en el contrato de compraventa; concretamente, mas de cuatro años después de la firma del contrato de compraventa y de la obtención de la licencia de obras que le permitía comenzar las obras y el acta de replanteo sin que la parte actora hubiera sido requerida para la elevación a escritura pública del contrato celebrado.

3) En cuanto a las cantidades reclamadas no se discute el ingreso en cuenta en el Banco de Santander por importe de 4.500 Euros, en el que se identificaba el nombre de la actora y la vivienda a que refería.

En cuanto al resto de las conclusiones fácticas referidas a los pagos e ingresos acordados en el contrato y la forma de llevarse a cabo, constituye el objeto de recurso de apelación.

TERCERO.- Resolución del recurso de apelación formulado por D. Laureano y Dña. Eva.

En lo que respecta al primero motivo relativo al error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad de cada codemandada, centrado así este motivo del recurso y sin desconocer las facultades revisorias del Tribunal de apelación sobre todo lo actuado en la instancia, ha de recordarse que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, dicho error ha de ser patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. En caso contrario debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación del Juzgador que sea notoria. éste que ecir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en la segunda instancia en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta ( que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir

Pues bien, un renovado estudio de las actuaciones lleva a la conclusión de la Sala a pronunciarse sobre la existencia de un error de valoración de la prueba documental obrante, que da lugar a una discrepancia valorativa teniendo en cuanta los pronunciamientos en casos sustancialmente iguales e incluso coincidentes con respecto a la misma promoción. Y ello en atención a las siguientes consideraciones.

Esta sala tiene reiteradamente declarado en asuntos seguidos entre las mismas partes y resolviendo similares recursos de la entidad recurrente ( Sentencias de 6-7-2018 en RA 97/2017 y de 1-10-2018 en RA 442/2017 por todas), interpretando la Ley 57/1968, que existen tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales, frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria, y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

En este caso nos encontramos en el tercero de los títulos de reclamación y En aplicación del art. 1.2 de la Ley 57/68 esta Sala se ha pronunciado en sentencia, entre otras, de fecha 15 de marzo de 2018 dictada en el Rollo de Apelación 862/2016, donde decíamos:

"La cuestión planteada ha de resolverse a la luz de la jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo número 142/2016, de 9 marzo, citando la de Pleno de 13 de enero de 2015, la de 30 de abril de 2015 y la de 21 de diciembre de 2015, según la cual "las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales", y que "la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción", por lo que, "para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor", y definiendo la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968, la última sentencia citada fija la siguiente doctrina jurisprudencial: " En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad". Esta jurisprudencia se basa en que la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley, según la cual los promotores deben percibir las cantidades anticipadas "a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior" (es decir, un seguro o un aval bancario), tratándose, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión "bajo su responsabilidad" cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada en la que se instrumentaban distintas y heterogéneas operaciones por dicha entidad, por lo que en la línea de sentencias anteriores que imponen una interpretación rigurosa de la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas) en lo que se refiere a la protección a los compradores de viviendas para uso residencial, lleva a decir al Tribunal Supremo que la obligación que la Ley impone a las entidades de crédito "desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir".

Teniendo en cuenta la necesaria colaboración activa de las entidades de crédito para interpretar el imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 pues en caso contrario perdería toda eficacia, resulta acreditado en las actuaciones, además del pago no discutido por importe de 4.500 euros, el resto de los pagos conforme a lo pactado en el contrato, como resulta no solo de la documental aportada con la demanda sino de la respuesta obrante en autos remitida por los Administradores concursales de la entidad Aifos Arquitetura y Promociones, así como los datos contenidos en el CD que se incorpora, resultando que acreditados el ingreso por importe de 9.000 Euros en la entidad Banco Andalucía (hoy Banco Santander) con fecha 13 de Septiembre de 2005, así como el descuento de los efectos con vencimiento 15 de Agosto de 2006, por un importe de 13.500 euros, efecto con vencimiento 15 de Septiembre de 2006, por un importe de 11.000 euros, efecto con vencimiento 15 de Octubre de 2006, por un importe de 7.500 euros, efecto con vencimiento 15 de Noviembre de 2006, por un importe de 4.000 euros, todos ellos en la entidad Banesto (hoy Banco Santander) y en virtud de una póliza de descuente; y finalmente el efecto con vencimiento 15 de Abril de 2007, por un importe de 2.281,50 euros, descontado en la entidad Caixanova, hoy entidad Abanca.

Por tanto y en lo que respecta al Banco Santander la posibilidad de control que tenia dicha entidad sobre la finalidad de tales ingresos al haber efectuado el descuento de letras de cambio, se ha pronunciado esta Sala en entre otras Sentencias, en la nº 551, de 20 de Septiembre de 2021 (Rollo de Apelación 284/2020, Ponente Dña. María Isabel Gómez Bermúdez, que cita las a nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18, y en ésta última, decíamos:

"La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera, amplía el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero, sino que el párrafo primero de dicho precepto se refiere a la percepción de cantidades mediante un seguro que indemnice "el incumplimiento del contrato" en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas y añade las siguientes modificaciones: el apartado B señala que la garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o "mediante cualquier efecto cambiario", y lo que pretende la Ley es cubrir la omisión de la Ley 57/1968 que hace referencia exclusivamente a las entregas de dinero ("antes de iniciar la construcción o durante la misma"). Por esta misma razón la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968, que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, según el cual el seguro debe indemnizar "el incumplimiento del contrato", de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las "cantidades anticipadas".

Dicho lo cual y teniendo en cuenta que entre las menciones obligatorias de la letra no figura la causa del libramiento, lo que obliga necesariamente a acudir a la prueba de presunciones o indicios, puesto que, de otra forma, carecería de sentido la reforma legal que extiende la garantía de la entregas de dinero a cuenta a los efectos cambiarios, en modo alguno se puede aceptar que con ocasión del descuento de una remesa de efectos entre los que se encuentran los litigiosos, por un importe relevante, realizados por una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria pueda pensar la entidad financiera que acepta el descuento que tenga un origen distinto a los ingresos provenientes de la venta de los inmuebles en construcción, por lo que ha de ratificarse la sentencia apelada en lo que se refiere a la exigibilidad a la apelante de esta cantidad".

Aplicando estos fundamentos y teniendo en cuenta la información proporcionada por los administradores concursales, en los que se deriva la existencia de Avales general por parte de Banco Andalucía, donde se realizan los dos primeros ingresos y la existencia de un contrato en virtud del cual se descontaban las letras con la entidad Banesto, es claro y patente que, aún cuando en los ingresos no figurara una indicación de la vivienda pues eran efectos cambiarios, pudo racional y fácilmente detectar el origen y destino de los En definitiva, pudiendo racionalmente detectar el origen y el destino de los ingresos realizados a raíz del pago de las referidas letras de cambio por medio del correspondiente descuento bancario, la entidad Banco Santander incumplió sus obligaciones pues aceptó los ingresos sin exigir "bajo su responsabilidad" las garantías legalmente establecidas, pues como señala el TS en sentencia de 28.11.2019, la responsabilidad de las entidades de crédito establecidas en el artículo 1.2 de Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidas por dicha ley.

En lo que respecta a la entidad Abanca, S.A., demandada como sucesora de la entidad Caixanova, en la misma solo se descontó una letra de cambio por importe de 2.281.50 Euros, quedando acreditado en las actuaciones la existencia de una Póliza de Descuento con la entidad Aifos, que estaba asociado a la cuenta en la que se percibieron dichas cantidades en virtud del descuento, y por ello procede dar por reproducida la fundamentación ya expuesta en líneas precedentes en cuanto a la posibilidad de control que tenía la entidad bancaria sobre la finalidad de tales ingresos al haber sido efectuados mediante el descuento de letras de cambio, de conformidad con las sentencias de esta misma Sala nº 656/19 de 25/11/2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 786/18 o la sentencia nº 573/19 de fecha 27/9/19 dictada en el Rollo de Apelación nº 978/18. En definitiva, hemos de concluir que la entidad Abanca pudo también detectar el origen y el destino de los ingresos realizados a raíz del pago de las referidas letras de cambio por medio del correspondiente descuento bancario y que por lo tanto incumplió sus obligaciones al aceptar los ingresos sin exigir "bajo su responsabilidad" las garantías legalmente establecidas, pues es práctica común en el ámbito de las compraventas de viviendas en construcción, permiten inferir, razonablemente y aún cuando como es el caso, que se trata de una sola letra, inferir que se trata de efectos cambiarios liberados para el pago fraccionado de cantidades correspondientes al precio anticipado por los compradores de dichas viviendas en construcción"; conclusión que no puede verse afectada por el mero extremo de que no conste que la citada entidad no fuera partícipe de la financiación de la concreta promoción, que si lo era de otras de Aifos, como se puso de manifiesto en la documental aportada en la Audiencia Previa.

La estimación del primer motivo del recurso hace innecesario entrar a resolver los motivos segundo, tercero, quinto y sexto.

En lo que respecta al motivo cuarto, se refiere al pronunciamiento sobre los intereses en los que se determina el dies ad quem hasta la fecha de declaración de concurso, considerando la parte recurrente que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Concursal.

El motivo no prospera.

Sobre la fijación del dies ad quem para el abono de intereses en los supuestos de declaración de concurso de la entidad promotora de viviendas en construcción, esta Sala de Audiencia ha fijado criterio en varias Sentencias, entre otras las de fecha 13 de Marzo de 2020, Sentencia de 11 de Noviembre de 2021, 16 de Noviembre de 2021, 30 de Noviembre de 2021 y la más reciente de fecha 25 de Enero de 2022.

Ésta última se pronuncia en el siguiente sentido:

"Sobre el dies ad quem para el abono de intereses en los supuestos de declaración de concurso de la entidad promotora de la vivienda .

Esta Sala respecto a la cuestión relativa al dies ad quem del devengo de intereses, ha fijado criterio en varias sentencias, entre otras, en las de fecha 13 de marzo de 2020 (Rollo Apelación nº 1241/2018) y 26 de abril de 2021 (RA 1254/2019), en los términos que siguen:

a) La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del completo pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108 CC).

b) Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.

c) En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal en estado legal de concurso. Efectivamente:

- Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.

- Dicho argumento viene avalado por diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio "... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución". Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio.

d) Por tanto, la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal. Constando que la deudora principal fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo en el Procedimiento Concursal nº 273/2011, será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora."

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14 de Septiembre de 2017 ya se pronunció respecto a la distinta configuración de responsabilidades entre la promotora y el garante avalista o asegurador estableciendo: " El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad"), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio )", "pues la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley".

Por tanto recogiéndose en la Sentencia apelada que el dies ad quem es el del día de la declaración en concurso de acreedores de la entidad Aifos por Auto de 14 de Septiembre de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, el motivo del recurso analizado debe ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación de la entidad Banco Santander y la entidad Abanca, por razones de economía procesal se resolverán conjuntamente, pues ambas sustentan la misma en la alegación de que la adquisición se llevó a cabo con una finalidad inversora y no con destino puramente habitacional. Se alega por Abanca que los actores cuentan con tres viviendas de su propiedad, considerando que es difícil que un matrimonio pueda usar de tres viviendas a la vez y adquiera una cuarta para su uso habitual o vacacional, sin que hay desplegado la parte actora actividad probatoria alguna. Se adhiere la entidad Banco Santander a las alegaciones y añade que en el contrato se añade una clausula que demuestra su uso no residencial, al establecer: Cláusula duodécima:"No obstante la parte vendedora autoriza a que la compradora designe en el momento de la escritura pública de compraventa al titular de la misma"

Por lo que se refiere a la condición de consumidores y al destino de la vivienda adquirida, ha de desestimarse la impugnación de la sentencia, puesto que en el propio contrato se hace referencia a que se garantizará la devolución de cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la Ley 57/68 de 27 de julio, de modo que no consta estipulación alguna ni circunstancia acreditada o indiciaria que sustente la consideración de que el destino del inmueble adquirido fuese la explotación del mismo en régimen empresarial y que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, de los compradores, como exige el art. 1º de la Ley 57/1968, tal y como se dice en la sentencia apelada, por lo que ha de considerarse que actuaban en un ámbito ajeno a cualquier actividad profesional o empresarial y, por tanto, como destinatario final del objeto de consumo.

En primer lugar el ámbito de protección de la Ley 57/1968 se extiende solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, pero los actores no soportan la carga de probar la pretendida finalidad de adquirir la vivienda para uso propio uso y ello porque nos encontramos ante una legislación especialmente tuitiva que protege al particular que se sitúa en situación de desventaja frente a un profesional, tanto más cuando el carácter inversor es alegado por la parte demandada. No prospera la impugnación puesto que el hecho que los actores posean tres viviendas, una en la localidad de Creixel adquirida en 2008 y dos en la localidad de Terrassa adquiridas en 1981 y 2001 (ademas de local y plaza garaje y tierras rústicas adquiridas por herencia) no cuestionan al caso la finalidad inversora, pues constituye un dato que en si mismo ni define ni concluye que la adquisición operada de la vivienda en Roquetas de Mar lo fuera para destinarla a un uso inversor o especulativo, sin otras circunstancias asociadas a tener propiedades en la localidad donde residen (Terrasa, según resulta del poder) y otra en lugar próximo. No resulta dato probatorio en las actuaciones que evidencie que el adquirente se dedica profesionalmente a la explotación de arrendamientos o inmuebles, ni que la presente operación de adquisición fuera especulativa ni indicio que construya tal presunción. La mera conjentura sobre la imposibilidad de su uso simultáneo por el matrimonio por tener otras viviendas donde reside no constituye tampoco siquiera un indicio para acreditar la adquisición para especular, constando en la demanda la afirmación del recurrente del destino de la misma para residencia ya habitual ya de temporada. Por otro lado, en la cláusula Sexta se estableció que para el caso que se instase la resolución por las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 57/68, las cantidades recibidas le serán devueltas al adquirente con sus intereses y la existencia de una cláusula particular, predispuesta por la promotora, sobre autorización a la vendedora para que designe en el momento de la escritura a un tercero, no es en sí mismo, indicio suficiente para concluir que la venta es de carácter especulativo.

Por todo ello, ambas impugnaciones debe ser desestimadas.

CUARTO.- En cuanto a los costas y siendo parcialmente estimado el recurso de apelación formulado por D. Laureano y Dña. Eva, no procede hacer pronunciamiento condenatorio en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC., con devolución del depósito a la parte recurrente.

La estimación parcial del recurso implica la correlativa estimación parcial de la demanda, al no tener acogida la pretensión de la condena a los intereses legales hasta el pago y dado la importancia cuantitativa que supone la desestimación de lo pretendido, no procede pronunciamiento condenatorio en costas de conformidad con lo dispuesto en art. 394 LEC).

Y desestimando la impugnación formulada por Banco Santander, S.A. y la formulada por la entidad Abanca, se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.