Sentencia Civil 219/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 791/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia, como medida inherente al divorcio, acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo del matrimonio (nacido el NUM002 de 2008, de 13 años cuando se inicia el procedimiento) y establece a favor del hijo y a cargo del padre pensión alimenticia de 400 € mensuales, fundamentando estas medidas en los escasos ingresos de la madre, la cual no trabaja y tan solo percibe una ayuda de unos 400 euros mensuales, mientra que los ingresos oficiales del padre vienen a ser de unos 28.000 euros netos anuales, es decir, unos 2.300 euros netos mensuales por su trabajo como taxista, partiendo de los datos fiscales aportados, a los que ha de añadirse lo que pueda percibir por otras actividades, como albañilería y montaje de aparatos de aire acondicionado, lo que se desprende de las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio, sin que exista motivo alguno para aceptar la tacha efectuada por el Abogado del demandante, ya que el hecho de que el testigo sea familiar o amigo no implica que no hayan dicho a la verdad, no siendo óbice el hecho que los mismos hayan manifestado que lo que quieren es lo mejor para el menor y que se lleve a término un divorcio sin problemáticas, habiendo observado esta juzgadora que sus declaraciones están dotadas de gran verosimilitud; además, del saldo de la cuenta bancaria familiar, de los movimientos de la misma, donde se observan ingresos de cantidades de dinero importantes, así como de los conceptos en los que se ha invertido el dinero, se deduce que la familia ha vivido muy cómodamente. Todo ello, da lugar a pensar que los ingresos del padre son bastante más altos que lo que él dice, aproximándose más bien a los que mantiene la madre.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el padre a fin de que la pensión alimenticia a favor del hijo se establezca en 170 € mensuales, alegándose en el recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al concluir que los ingresos del padre vienen a ser de unos 28.000 euros netos anuales por su trabajo como taxista partiendo de los datos fiscales aportados, sin embargo, no se especifica cuál ha sido el documento tenido en cuenta para llegar a tan disparatada conclusión, pues de las declaraciones de I.R.P.F. de los ejercicios 2018, 2019 y 2020, así como las declaraciones trimestrales (MODELOS 131), los ingresos del padre apenas superan los 700 € mensuales y, teniendo en cuenta que también se ha fijado pensión compensatoria de 400 € mensuales a favor de la esposa, la pensión fijada infringe lo establecido en el artículo 146 del Código Civil, sin que el menor tenga necesidades especiales, además de que los ingresos de la madre asciende a 463 € mensuales, cantidad ésta superior a los ingresos reales del Sr. Jacobo, una vez descontados sus gastos. Apenas tres meses antes, con los mismos datos fiscales del Sr. Jacobo y cuando la Sra. Camila no tenía aún ningún tipo de ingresos, estableció una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, mediante el Auto de 26 de enero de 2022.

Por otra parte, tampoco hay en la Sentencia referencia alguna a la importante cantidad de dinero heredada por la Sra. Camila apenas siete años antes, resultando erróneo que la sentencia considere que el recurrente realiza otros trabajos con la sola testifical de los dos hermanos de la esposa, de los que se procedió a su tacha, además de que dicho hecho quedó desmentido por la propia demandada, debiéndose tener también en cuenta que con motivo de la Pandemia, en los años 2020 y 2021, a los taxistas solo se les ha permitido trabajar uno o dos días por semana, y los trabajos de albañilería, electricidad e instalación de aire acondicionado que se dice que efectúa el Sr. Jacobo, se realizaron en la vivienda cuya construcción se llevó a cabo en el DIRECCION002, en la que actualmente reside.

Por otra parte, el saldo existente en la cuenta común el día 1 de octubre de 2022, en que tuvo lugar la separación de hecho, ascendía a 5.127 €, estando acreditada la existencia de un préstamo para la adquisición del taxi, por el que paga actualmente una cuota de 201,82 euros mensuales, a lo que ha de añadirse el pago a la Seguridad Social, el seguro del taxi, el impuesto municipal y la inspección Técnica, lo que sumaría un total de gastos mensuales para la explotación del taxi de 762,86 euros mensuales, aparte de las posibles averías y gastos de mantenimiento.

SEGUNDO.- A fin de resolver este primer motivo recurrente, ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, estableciendo el primero de estos preceptos: "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación, y según el artículo 92 del mismo texto legal , la separación matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, debiendo cada progenitor contribuir a satisfacer los alimentos de éstos, estableciendo el artículo 93 del mismo texto legal que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Conforme a estos preceptos, el recurso procede ser rechazado al ser erróneo su planteamiento jurídico ya que si bien es cierto que no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del recurrente, lo que sí ha quedado acreditado es que percibe ingresos de su actividad profesional de taxista autónomo en Málaga, careciendo de verosimilitud alguna que dicha actividad le proporcione poco más de 700 € mensuales trabajando unas 8 o 9 horas diarias (tal como manifestó en prueba de interrogatorio) pues si la cantidad que invierte mensualmente en dicha actividad es de 762,86 euros, como se afirma en el recurso, sus gastos serían superiores a sus ingresos, y no estaría justificado que continuara con dicha actividad si desde que se adquirió la licencia sólo obtiene pérdidas y no ganancias, aparte de que no hubiera podido mantener a su familia cuya base económica la constituye exclusivamente el trabajo del padre ya que no es hecho controvertido que la madre no ejerce actividad laboral alguna. Tal como se afirma en la sentencia recurrida, existen indicios de que además el ahora recurrente obtiene otros ingresos de la economía sumergida, entre otras actividades, reparando máquinas de aire acondicionado, y ello no sólo porque así lo declaran testigos y la demandada en el acto del juicio, sino porque el propio demandante reconoce en prueba de interrogatorio tener en su casa depositadas máquinas de aire acondicionado, no resultando creíble sus manifestaciones de que dichas máquinas son de amigos suyos que se dedican a repararlas y él les permite tenerlas en su casa, resultando incluso infantil dicha excusa. Por eso, con independencia de las ganancias que declare a la hacienda pública, la situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, y en el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo. En definitiva, siendo la cuantía de la pensión fijada la acorde para cubrir las necesidades mas básicas del menor, el recurso procede ser desestimado en este extremo .

La sentencia también establece que el padre deberá responder del 50% de los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales, entre otros, las actividades extraescolares y los gastos por asistencia médica no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado correspondiente, pronunciamiento que es objeto de recurso a fin de que se eliminen como gastos extraordinarios los devengados por las actividades extraescolares del menor, pretensión que no procede estimar porque excluir dichas actividades de formación del menor como gasto extraordinario irían en perjuicio del hijo al no ser asumibles por la madre como gasto ordinario ya que los únicos ingresos de la misma son la ayuda de 463 € mensuales que percibe como víctima de violencia de género que es una prestación meramente transitoria.

TERCERO. - La sentencia de instancia establece pensión compensatoria a favor de la esposa al considerar que ha resultado acreditado que la situación económica del demandante es muchísimo mejor que la de la demandada, el matrimonio ha durado mas de 19 años, durante el cual ha sido la esposa la que se ha dedicado al cuidado de la familia y el hogar, habiendo trabajado muy poco tanto antes como después del matrimonio, según resulta tanto de las manifestaciones de la demandada como de la información ofrecida por el INSS; la misma cuenta con 47 años de edad y no tiene formación profesional, concurriendo así todos los presupuestos necesarios para atribuirle el derecho al percibo de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, ya que su situación ha empeorado a consecuencia de la separación o divorcio, y ello en la cuantía de 400 euros mensuales durante el tiempo de 18 meses o hasta que encuentre empleo con un salario no inferior al salario mínimo interprofesional, no pudiendo establecerse con carácter vitalicio por cuanto que la misma tiene edad para estar en el mercado laboral, y aunque no tenga formación profesional, existen trabajos que puede realizar pese a las patologías que presenta, y que tampoco requieren de una cualificación profesional, siendo el plazo de 18 meses tiempo suficiente para que encuentre trabajo.

La parte demandante recurre este pronunciamiento a fin de que no se establezca pensión compensatoria alguna, lo que fundamenta en que la esposa no sufrió ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio pues su situación actual no ha empeorado respecto a la que tenía antes de contraer matrimonio a la edad de 30 años, momento en que solo había trabajado 60 días, y durante los 18 años de matrimonio ha trabajado 137 días y nunca ha buscado empleo, no ha colaborado en forma alguna en las actividades del esposo y la dedicación a la familia no le ha impedido acceder al mercado laboral, por lo tanto, la ruptura matrimonial no le ha ocasionado ninguna pérdida en su situación laboral, el régimen de sociedad de gananciales ha permitido transferencias equilibradoras entre los esposos y ha tenido ofertas de empleo durante el matrimonio que no ha aceptado, además de recibir una importante herencia de su padre hace apenas siete años, sin que la sentencia de instancia haya evaluado la situación económica y patrimonial de la esposa antes, durante y después del matrimonio, habiendo sido una opción personal de la demandada su no incorporación al mercado laboral ni su formación académica o profesional.

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", debiendo indicarse que este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, establecía : "tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....", la referida Ley cambia su redacción al decir : "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:....", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y, c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

En este sentido, la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio."; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: "Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella."

En el presente caso, de los hechos declarados probados a través de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, no cabe duda del desequilibrio económico que se produce entre los esposos tras la ruptura de la pareja, pues durante los 18 años de matrimonio el marido ha venido percibiendo unos ingresos por el ejercicio de una profesión fija y cualificada como es la de taxista autónomo, mientras que la esposa ha estado dedicada al cuidado del esposo, del hogar y del hijo de ambos litigantes , de tal forma que, como se ha dicho, la actividad del taxi que desarrollaba el esposo constituía la única fuente de ingresos para la familia y, por eso, tras la separación, la esposa queda en posición económica peor que la que tenía durante el matrimonio, al pasar de una situación económica estable, por los ingresos que aportaba su marido, a una situación precaria, debiéndose tener en cuenta que para la apreciación del desequilibrio tras la ruptura del matrimonio no puede tomarse en consideración solo las aportaciones dinerarias del cónyuge que trabaja fuera del hogar sino que también ha de contabilizarse lo aportado en todas las facetas por ambos cónyuges al matrimonio, y en este ámbito tener en cuenta que mientras que el esposo estaba dedicado a su desarrollo profesional, con el que conseguía los ingresos y la estabilidad económica y laboral que disfruta, la esposa tenía limitada su proyección laboral por estar dedicada al cuidado de la familia de ambos, sin que el trabajo de ama de casa y la crianza del hijo pueda considerarse un "no trabajo" (como se viene a mantener por el recurrente) o un trabajo de menor entidad que conducir un taxi, sino que por el contrario ambos son trabajos destinados al mantenimiento de la familia y la única diferencia es que por la actividad de taxista se perciben unos ingresos y ninguno por la actividad de ama de casa, y concurriendo en consecuencia ese desequilibrio económico procede el mantenimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa.

Las alegaciones recurrentes no desvirtúan la anterior conclusión pues no constituye argumento válido para la finalidad que se persigue y así, en primer lugar, no es función de la pensión compensatoria la de igualar patrimonios, de ahí que las cuestiones que se suscitan en el recurso deberán resolverse en la liquidación de la sociedad de gananciales; en segundo lugar, el patrimonio privativo de la esposa puede paliar el desequilibrio producido tras el divorcio (de ahí que se haya limitado la pensión compensatoria temporalmente) pero en ningún caso lo hace desaparecer como pretende el recurrente, pues ese derecho de crédito reconocido a la esposa es el que se ha ido produciendo durante los 18 años de matrimonio, siendo el deudor el esposo al haber sido el beneficiado por la dedicación de la esposa a la casa y al hijo, lo que le ha permitido al esposo ejercer libremente su actividad profesional, y si admitiéramos la argumentación recurrente, también estaríamos admitiendo que el crédito de la esposa frente al esposo lo debe auto-abonar la esposa con su patrimonio privativo por herencia; en tercer lugar, el esposo intenta eludir su responsabilidad frente a la esposa haciendo que recaiga en la misma la situación de desequilibrio económico que se da tras el divorcio , obviando que han transcurrido 18 años en los que la esposa ha estado dedicada en exclusiva al cuidado del esposo, del hogar y del hijo ante la inactividad absoluta del esposo en esas tareas, situación de la que nace el crédito reconocido a favor de la esposa, en este sentido llama la atención de la Sala que el esposo manifieste en prueba de interrogatorio que las tareas del hogar la hacían entre los dos cónyuges porque él también fregada el cuarto de baño y ordenaba el patio y la cochera, lo que ha de interpretarse en el sentido de que el recurrente ni tan siquiera conoce cuales son las tareas del hogar y las que exigen el cuidado del hijo ; en cuarto lugar, en relación a que la esposa no ha desempañado trabajo retribuido durante el matrimonio, como dice la STS de 14 de marzo de 2017, lo cierto es que esta situación se ha producido y las demás posibilidades que hubieran podido darse son simplemente especulativas : "es lo que es y lo que ha sido en esta relación de matrimonio mantenida hasta el divorcio."

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.