Sentencia Civil 757/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 305/2024 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, modificando el sistema de custodia materna, que modifica por un sistema de custodia de forma compartida, con reparto semanal, entre ambos progenitores, siendo el día de intercambio el lunes, a la salida del colegio, alternancia que se mantienen en períodos vacacionales, así como la extinción de la pensión de alimentos atendiendo cada progenitor al menor cuando lo tenga bajo su cuidado, y afrontando los mismos por mitad los gastos extraordinarios.

Argumentando la sentencia para estimar dicho cambio de guarda y extinguir la pensión alimenticia lo siguiente; "1- El régimen que las partes establecieron en el convenio regulador, es una custodia compartida, no siendo determinante la denominación que las partes establecieron para la custodia, cuando expresaron en el convenio regulador que la guarda y custodia del menor era de la madre. Y ello, porque el reparto de estancia del menor con cada uno de los progenitores es el mismo, de modo que cada uno de ellos está con el menor, dos días a la semana, y los fines de semana, alternativos. En este sentido, sólo cabría estimar la demanda, en el solo sentido de aclarar que lo que las partes pactaron, en realidad es una custodia compartida, en atención al reparto de tiempos establecido, y cualquiera que sea lo expresado por las partes en el convenio regulador. 2- Si realmente, lo pactado por las partes fue una custodia compartida, el objeto de la litis se centra en analizar la conveniencia de repartir el tiempo de estancia del menor con los progenitores en forma semanal. Y el reparto por semanas alternativas, en este caso, se considera beneficioso para el menor, en atención a las siguientes consideraciones: a- El reparto semanal se considera que será beneficioso respecto a la relación del menor con su madre. Como se expone en los hechos que han quedado acreditados, la madre trabaja, una semana, de mañana, y otra, de tarde, y por tanto, con el reparto de tiempo actual, en la semana que trabaja de tarde, los dos días que le corresponden, según convenio, no ve al menor más que por la mañana, que puede llevarlo al colegio, pero por la tarde, el menor permanece bajo los cuidados de la abuela materna o de un tercero, siendo escasa la relación entre madre e hijo durante esa semana, pues los otros dos días de la semana, el menor está con el padre, siendo los fines de semana alternativos. Además, en la semana que trabaja de mañana, de lunes a jueves (pues los fines de semana son alternativos), y que puede estar con el menor por las tardes, precisando sólo de auxilio familiar para llevar por la mañana al menor al colegio, sólo puede estar con él dos días, dado que los otros dos, el menor está con su padre. Por ello, se considera que el reparto semanal permitirá a la madre estar más tiempo con su hijo, de manera que ejercerá la custodia en la semana que trabaja de mañana, y ello, aumentará el tiempo real y material de estancia con su hijo, lo que, sin duda, redundará en beneficio de la relación materno filial, al reducirse lostiempos en los que la madre deba de delegar los cuidados del niño. b- No se considera beneficioso para el menor, la reducción de las estancias del menor con el padre. Siendo el reparto de estancias del menor con sus progenitores, por semanas (o incluso, con el reparto establecido en el convenio regulador), la madre trabaja en horario de tarde cuando le corresponde al padre estar con el hijo, por lo cual, la madre no puede ocuparse del menor durante estar tardes, con lo cual, carece de sentido limitar las estancias del menor con el padre, porque la cuestión se reduce a elegir la persona de un tercero para cuidar al menor. En este caso, el padre dispone de sus propios auxilios, pues usa de una cuidadora a la que paga sus servicios, o acudiendo a otros apoyos, como madres de amigos del menor, familiares, o incluso, familiares de la madre. Es cierto, que consta acreditado en autos, que el padre se ha llevado al menor a su trabajo, dejándolo en una oficina anexa o contigua a la heladería, pero de la prueba aportada por la propia madre, se desprende que el menor no se ha encontrado mal en esta situación (el menor le dice a la madre que ha estado con la tablet de forma normalizada), y además, siendo el padre el que organiza los turnos de los distintos trabajadores de la heladería, dice que cuando está con el menor, se asigna horario de mañana, por lo que debe de considerarse que será escaso el tiempo en el que el menor está en el lugar de trabajo del padre. Además, se considera que será beneficioso para el niño, la estancia con el padre tras la finalización de la jornada laboral, hasta el día siguiente, pues el padre tiene disponibilidad para llevar al menor todos los días al colegio. Además, el padre no trabaja en los meses de noviembre, diciembre, enero y febrero, y durante ellos, tiene plena disponibilidad para atender al menor. 3- Ante los incumplimientos paternos del régimen de visitas, la madre se ha quejado, recordando al padre que "ella también trabaja", hasta el punto de formular denuncia frente al mismo. Por ello, se entiende que el reparto semanal, se encuentra además, ajustado a las necesidades de los progenitores. Quinto.- En relación a la pensión de alimentos, en un principio, las circunstancias económicas de las partes son las mismas que cuando se suscribió el convenio regulador, pues ambos ya tenían el trabajo que tienen en la actualidad, por lo que, en un principio, no existiría motivo para modificar la medida relativa a la pensión. Sin embargo, sí se da una circunstancia que supone un cambio sustancial de circunstancias, y no es otra que el cambio de residencia de la madre, y del colegio del menor, desde Málaga a Campanillas, lo cual, atendida la situación del padre, sin vehículo, y teniendo que valerse de autobuses o taxis, o por medio de utilización de otros apoyos, ha producido que la situación se haya convertido en excesivamente gravosa para el padre, tanto en cuanto al cumplimiento de las obligaciones necesarias para el ejercicio de la custodia, como en su propia economía, pues ello, le ha supuesto un importante coste, por la necesidad de desplazarse cuatro veces (dos de ida y dos de vuelta), de Málaga a Campanillas y viceversa, o bien, para valerse de apoyos que le suponen un coste económico. En base a ello, la situación económica actual se encuentra desequilibrada, por lo que procede acordar la extinción de la pensión de alimentos a la que venía obligado el padre, dado que ambos cuentan con ingresos derivados de su trabajo, siendo incluso, superiores, los de la madre. Y ello, sin perjuicio de la obligación de los progenitores de satisfacer todos los gastos del menor, derivados de necesidades que no se originen y puedan satisfacerse en el propio domicilio, al 50% entre ellos".

Frente a dicha sentencia, se interpone recurso de apelación, por la representación de Benita, alegando como motivo de recurso, aún cuando no se diga expresamente en el escrito de interposición del recurso, la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, en lo relativo a que no se ha producido un cambio de circunstancias respecto a lo pactado en el convenio regulador acogido por la sentencia anterior que permita estimar la modificación de medidas. Alega que la custodia materna exclusiva fue propuesta por el propio padre así como el régimen de visitas establecido, que no es cierto que pase la madre y el padre el mismo tiempo con el menor. Que el padre ha incumplido en diversas ocasiones el régimen de visitas y también el periodo vacacional, que el reparto semanal no es lo más beneficioso para el menor, pues cuando el padre trabaja lo deja solo en la oficina lo que quedó acreditado en la vista, por lo que no existe ningún cambio que justifique establecer una modificación de medidas y un régimen se manar de guarda y custodia. Asimismo tampoco han quedado acreditado que concurra circunstancias que permita la extinción de la pensión alimenticia, pues los 300 € fueron propuestos por el propio progenitor que ahora pide la modificación, siendo el trabajo de ambos exactamente el mismo que en el momento actual como recoge la sentencia de instancia y sin que se haya producido modificaciones en la situación económica por lo que no cabe extinguir la pensión ofrecida por el padre. El único cambio producido es la marcha por la recurrente del domicilio en Málaga a la localidad de Campanillas, motivado por qué ante la ausencia de medios económicos de esta, tuvo que marchar al domicilio de sus padres, sin que esto implique la asunción de un mayor gasto económico por parte del padre de tal calibre como para extinguir la pensión de 300 €. Puesto que con anterioridad el padre para llevar y recoger al hijo del colegio al no tener vehículo propio tenía que coger igualmente el autobús, por lo que el gasto viene a ser el mismo sin que ello justifique la extinción de la pensión alimenticia, cuando además en muchas ocasiones la madre ha prestado el vehículo al padre o ha llevado ella en su vehículo a ambos. Por todo ello, solicita se desestime el recurso de apelación, sin embargo, la recurrente introduce en el suplico del escrito de oposición al recurso, una serie de peticiones que exceden del contenido del mismo, pues no impugna a su vez la sentencia y no podrán ser tenidos en cuenta en la alzada, salvo aquellos pronunciamientos que correspondan resolver de oficio al tribunal.

La parte contraria se opone al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, alegando que no existe error valorativo alguno por la juzgadora de instancia, que la misma valora correctamente la prueba y fundamenta la sentencia, concluyendo que lo pactado por las partes respondía en realidad a la existencia de una guarda y custodia compartida entre los mismos al compartir el mismo tiempo de estancia con el menor, igualmente la custodia semanal es más beneficiosa para el menor puesto que le permite organizarse mejor los tiempos de estancia y evitar desplazamientos continuos del mismo durante la semana. Que la juzgadora valora correctamente el cambio de circunstancias producido que concurre, tanto en atención a la edad del menor, como el traslado de domicilio de la madre a Campanillas, al igual que la situación económica de la madre que ha mejorado y no se justifica el establecimiento de la pensión de alimentos. Por todo ello, solicita la desestimación del recurso y confirmación sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el mantenimiento del régimen de custodia exclusiva para la madre, al no quedar acreditado el cambio sustancial de circunstancias que así lo aconsejen, si bien solicitó en la vista un cambio de distribución del tiempo de estancias para evitar al menor los desplazamientos continuos. Así como el mantenimiento de pensión de alimentos.

SEGUNDO: Consideraciones jurídicas previas.

Planteados así los términos del debate, procede realizar una serie de consideraciones jurídicas previas

1.Requisitos de la modificación de medidas.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

En concreto, para los supuestos en que se solicita el cambio de régimen de guarda, el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) declaró que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto, teniendo reiterado el Alto Tribunal que, en casos en que se discute la guarda y custodia, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados. Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

En relación a dicha causa de modificación, basada en el interés del menor, como es el caso, ha de decirse además lo siguiente:

a) Que el interés del menor como causa de modificación del régimen de guarda no exime a quien lo alega de acreditar inicialmente algún dato que corrobore su concurrencia en el caso concreto de que se trate, pues su alegación infundada y genérica propicia la "judicialización" de muchos nucleos familiares por el simple deseo de unos de los progenitores de modificar el régimen de guarda vigente hasta entonces. Esa exigencia es aún más perentoria cuando, como en el caso de autos, el régimen que se trata de modificar fue acordado por las partes en un convenio regulador, y si bien la modificación del artículo 90 del Código Civil por la Ley 15/2015 ha suprimido el requisito de que para la modificación de dichas medidas la alteración tenga que ser sustancial, como ya dijimos anteriormente, ello no puede significar que el simple deseo de uno de los progenitores de cambiar el régimen de custodia pueda ser suficiente para activar el proceso modificativo. O dicho con otras palabras, toda modificación apoyada en la nueva jurisprudencia del TS sobre el interés del menor como motivo para una modificación del régimen de guarda, debe venir acompañada de una clara justificación de que el cambio de régimen de custodia es "objetivamente" y de forma clara más beneficioso para el menor que el que se venía desarrollando hasta entonces, pues además de estar así exigido por esa misma jurisprudencia, no resulta desdeñable advertir que la "nueva judicialización" del conflicto parental, que supone todo proceso de modificación de medidas, conlleva unos efectos "colaterales" negativos para el grupo familiar y especialmente para los menores, pues se generan las tensiones emocionales propias del nuevo paso por el juzgado.

TERCERO:Decisión del recurso.

Partiendo de lo anterior, en el supuesto de autos, no existe tal indicio, es más, de la prueba practicada lo que se deduce es todo lo contrario, no cabe afirmar como realiza la Juzgadora de instancia y la Sala no comparte, que prácticamente lo pactado por las partes fue una custodia compartida y que el reparto de tiempo entre ambos progenitores era el mismo, sin que haya quedado acreditado que este reparto del tiempo sea igualitario y se esté llevando a cabo una custodia compartida de hecho, pues lo que quedó acreditado es el incumplimiento reiterado por el progenitor no custodio del régimen de visitas entre semana pactado en el convenio e incluso el régimen de vacaciones de verano en el año 2022, lo que en su caso, implicaría una adaptación del régimen de visitas existente, al horario laboral del progenitor, pero no la modificación del régimen de custodia materna a una custodia compartida con alternancia semanal, lo que no se ha acreditado en que beneficiaría al menor este cambio, máxime cuando este sistema fue elegido de mutuo acuerdo por la partes en fecha reciente pues la sentencia que aprobó el mismo fue dictada en febrero del año 2021, sin que haya quedado acreditado la necesidad de este cambio, además se constató que el progenitor no custodio no cuenta con una red de apoyo familiar extensa como la progenitora custodia, al residir en casa de los abuelos del menor, con apoyo directo de los mismos en el cuidado y atención diaria del menor, fundamentalmente en los turnos de tarde de la madre en el supermercado Mercadona, así como que durante los meses de trabajo en la heladería, el mismo no puede conciliar de forma adecuada el trabajo con el cuidado del menor, dejando al menor de seis años solo en la oficina de su puesto de trabajo sin supervisión ni control en sus actividades, a una edad en que el menor todavía es muy dependiente, y carece de madurez suficiente para afrontar situaciones en las que se puede encontrar estando solo. El único cambio producido ha sido el cambio de domicilio de la progenitora custodia que trasladó su domicilio de Málaga a Campanillas a casa de sus padres, cambiando de colegio al menor a esta localidad, situación aceptada posteriormente por el padre, y que fue motivada por necesidades económicas de la progenitora, marchándose al domicilio de sus padres, donde reside desde entonces, lo que ha implicado un aumento del tiempo de desplazamientos del menor, haciéndolo más gravoso para éste y provocando un mayor obstáculo al padre para llevar y recoger al menor del colegio al no disponer de vehículo propio, y tener que desplazarse en autobús o similar hasta el centro escolar, siendo el desplazamiento más largo que antes, cambio que sin embargo no es de suficiente entidad para modificar la custodia, ni extinguir la pensión alimenticia establecida y aceptada de mutuo acuerdo por ambos a través del convenio regulador realizado y aprobado en sentencia, constatándose que no se ha producido ningún cambio desde entonces en la situación económica de los progenitores que es la misma, mantienen el mismo trabajo y obtienen los mismos emolumentos, que en el momento de aprobarse el convenio sin que se haya producido modificación alguna que permita acordar la extinción de la pensión alimenticia, por lo que el aumento en el tiempo de desplazamiento y los mayores gastos que el padre debe asumir en los desplazamientos quedarían solucionado, mediante el ajuste del régimen de visitas y asunción por parte de la progenitora custodia de parte de los desplazamientos del menor, de manera que durante los meses que el padre trabaja, la visita entre semana será los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles por la mañana y en los meses en que no trabaja ( octubre a marzo), las visitas serán desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en el colegio, reduciéndose así los desplazamientos semanales del menor, y en las semanas que la madre trabaja de tarde, será ésta la encargada de llevar al menor por la mañana al colegio recogiendo a éste del domicilio paterno, como solicitó el Ministerio Fiscal en la vista y la Sala considera más adecuado a las circunstancias concurrentes, a fin de evitar perjuicios al menor y repartir de forma equitativa los desplazamientos del mismo. Por lo que así cabe acordarlo de oficio por la Sala, al respecto esta Sala tiene reiterado, por todas la sentencia de 30-julio de 2021, que el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ) se desarrolla "ex officio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y como en esta materia rige el principio favor filii, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran.

CUARTO: Al estimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.2 de la L. E. Civil, las costas de esta alzada, no se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.