Sentencia Civil 403/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 413/2021 de 06 de junio del 2024

No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, previos los trámites que en Derecho procedan, estimase el recurso de apelación y desestimase íntegramente la demanda formulada, absolviendo al Banco demandado de la totalidad de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandante. Tras un resumen de las circunstancias del caso alegó la infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, así como la infracción del artículo 348 de la LEC en cuanto a la valoración de la prueba pericial practicada en autos. Señalando que la acción de anulabilidad no puede prosperar en tanto el folleto de ampliación de capital de 2016 no contenía inexactitudes, y la resolución de "Banco Popular" fue consecuencia de una crisis de liquidez. Concluyendo que la sentencia impugnada debe ser, sin lugar a duda, revocada porque ha valorado incorrectamente la prueba obrante en autos, en tanto la resolución de "Banco Popular" vino causada por una retirada masiva de depósitos, y, asimismo, el folleto de emisión no contenía inexactitudes graves ni información errónea o inveraz por lo que el recurso debe ser estimado. Como consecuencia de la aplicación de la Ley 11/2015, "Banco Santander" carece de legitimación pasiva para soportar cualquier acción, habida cuenta de que no es sucesor universal de "Banco Popular". Por otro lado, la parte actora carece de legitimación activa pues todas las acciones fueron amortizadas en el proceso de resolución y carecen de los títulos necesarios para ejercitar cualquier acción. Por otro lado, la sentencia recurrida no ha valorado correctamente la prueba obrante en autos, en tanto que, en vez de partir de los hechos acaecidos en el presente procedimiento y que han resultado acreditados por la prueba practicada en autos, prescinde absolutamente de realizar un análisis de la prueba practicada, más concretamente del informe pericial aportado por esta parte, así como los documentos de la contestación a la demanda. En cualquier caso, como hemos tenido ocasión de acreditar a través de la documental aportada, así como la pericial, el motivo que causó la resolución no fue otro que una inesperada retirada masiva de depósitos. Prueba de ello es que el supervisor europeo (el BCE), el banco central nacional (Banco de España), la autoridad europea competente (la JUR) que ordenó el dispositivo de resolución - que es el acto administrativo vinculante y ejecutivo y goza de presunción de validez y legalidad), el informe de valoración del experto independiente a efectos de la resolución, y la Comisión Europea (que aprobó el dispositivo de resolución): todas estas instituciones en todo momento confirmaron la solvencia de "Banco Popular". Por todo lo anterior, resulta evidente que la sentencia recurrida debe verse íntegramente revocada con expresa imposición de costas a la parte actora, correspondientes a la primera instancia por lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC. Y, conforme al 398 de la LEC, la estimación del presente recurso lleva a imponer las costas del mismo a la parte contraria.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la entidad "Banco Santander" frente a la sentencia de 11 de enero de 2021, con la imposición a la recurrente de las costas procesales oportunas, añadiendo que se mostraba disconforme con las conclusiones vertidas de contrario. Es totalmente falso que "Banco Popular" informase de forma transparente sobre su situación financiera y contable. En un extenso escrito de oposición al recurso, la parte apelada concluyó que, tanto en el escrito de demanda como en las alegaciones posteriores ha quedado acreditado que la entidad mentía en su ampliación y que dicha mentira se mantuvo hasta la fecha de resolución en junio de 2017. En definitiva, dicha contratación fue motivada exclusivamente por una información facilitada y promulgada por "Banco Popular" sobre su estado financiero, patrimonial y contable, que no se ajustaba a la realidad. Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada; dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y las consecuencias económicas.

TERCERO.- Considerando que expresa el Juez "a quo" que se ejercita por la parte actora con carácter principal una acción de nulidad contractual y consiguiente restitución de prestaciones, alegando como fundamento de su petición que se insta la nulidad del contrato de fecha 20/06/2016 por el cual el actor adquirió acciones de "Banco Popular Español", actualmente "Banco Santander", por fusión por absorción, y la nulidad de los contratos de 2/06/2016 por los cuales el actor adquirió los derechos de suscripción necesarios para adquirir las acciones, la reclamación de la cantidad invertida y sus intereses. Añade el juez que la entidad demandada se opone y alega que el actor pretende trasladar a la demandada el riesgo que voluntariamente asumió por la adquisición de las acciones de "Banco Popular". Alega que se trata de la suscripción de un producto no complejo, acciones de una entidad financiera cotizada. Alega que no procede la acción de anulabilidad al no existir error esencial sobre el producto en el que se invertía, ni sobre la situación de la entidad en el momento de la inversión, pues expone que son hechos notorios el funcionamiento y los riesgos asociados a la inversión en renta variable. Alega que la cotización de la acción de "Banco Popular" fue descendiendo progresivamente desde el momento de la suscripción. Y, tras analizar las alegaciones de las partes y exponer abundante jurisprudencia, el juzgador razona que en ningún caso se ha probado que fuese la salida masiva de depósitos de la entidad la determinante de la falta de liquidez de la entidad y de su resolución, sino que dicha salida de depósitos se produce como consecuencia de la comunicación de la incorrección de las cuentas de la entidad y de las publicaciones sobre la quiebra de la misma. El error padecido por el actor, sobre la solvencia de la entidad, constituye la causa de la adquisición de los derechos de suscripción y de las acciones, inducida por la conducta de la demandada dada la información suministrada, y es la causa de la compra. El error no debe ser imputable a quién lo padece y, en el caso de autos, no puede imputarse al actor la imagen de solvencia que proyectó "Banco Popular". Por último, el error no debe ser excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. No puede exigirse al actor una conducta de comprobación o verificación de la solvencia de la entidad bancaria, siendo el actor un pequeño inversor en los términos definidos por el Tribunal Supremo, a quien le era imposible eludir dicho error causado por la parte demandada y la información por ella suministrada. Por tanto, aprecia la existencia de un error en el consentimiento, de carácter esencial, al recaer sobre características esenciales del objeto del contrato y las circunstancias que esencialmente determinaron la celebración del contrato, y, a su vez, entiende como excusable, pues no pudo ser salvado por el actor empleando una diligencia media o regular, pues de haberse dado una información fiel de la situación financiera de la entidad, no se hubieran suscrito los derechos de suscripción y las acciones objeto de las presentes actuaciones. Por las consideraciones expuestas, la aplicación del artículo 1265 y 1266 en relación con el artículo 1300 del Código Civil, estima la acción de nulidad planteada sobre la adquisición realizada por el actor. Finalmente, y por lo que se refiere a los efectos de la nulidad que se declara, se residencian en el art. 1303 CC, que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artículos siguientes, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidado. Esta inexactitud entre la situación financiera comunicada por la entidad y la real de la entidad determinó la adquisición de las acciones por el actor, y posteriormente determinaría la resolución de la entidad, con la consiguiente amortización de su capital social y la venta a "Banco Santander" por 1 euro, con la consiguiente pérdida de su inversión por el actor, lo que en efecto determina que dicha inexactitud haya causado un error invalidante del consentimiento del actor al celebrar los contratos objeto de la acción de anulabilidad, error que recae sobre un elemento esencial del contrato, cual es la solvencia de la entidad cuyos derechos de suscripción y acciones se adquirieron, lo que determina que deba declararse la anulabilidad de dichos contratos, con restitución de las prestaciones, debiendo restituir la entidad demandada al actor las cantidades reclamadas en la demanda que fueron las abonadas para la adquisición de los derechos de suscripción y de las acciones, con sus intereses desde la fecha de su adquisición conforme al art. 1303 CC, sin que existan acciones que restituir al haber sido amortizadas como se indica por ambas partes, lo que supone la estimación de la acción ejercitada con carácter principal. Estimada la demanda, conforme al art. 394 LEC, impone las costas a la parte demandada.

CUARTO.- Considerando que es notorio que en un caso similar al ahora estudiado la Audiencia Provincial de La Coruña planteó la cuestión prejudicial C-410/2020 al TJUE. Y fue resuelta por el TJUE por sentencia de 5 de mayo de 2022. El Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, establece normas y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución, en el que se integra la Junta Única de Resolución (JUR), como autoridad de resolución de la Unión Bancaria Europea, y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), como autoridad de resolución en España. En relación con el proceso de resolución de "Banco Popular Español S.A.", en el apartado segundo de los antecedentes de hecho de la resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 7 de junio de 2017, se recoge el proceso previo al dictado de dicha resolución y, en particular la Decisión SRB/EES/2017/08, de 7 de junio de 2017, sobre resolución de la entidad "Banco Popular Español S.A.", y la aplicación del instrumento de resolución de venta del negocio "previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución" (final del antecedente tercero). La Decisión adoptada por la JUR se llevó a cabo previa valoración (artículo 20 del Reglamento citado) que fue "realizada por un experto independiente, a los efectos de lo previsto en el mencionado precepto". Y "...de la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2.000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos". La resolución del FROB fue aprobada, a su vez, por la Decisión de la Comisión (UE) 2017/1246, de 7 de junio de 2017. (Todas las resoluciones citadas figuran publicadas en boletines oficiales, por lo que se han de considerar hechos notorios). La resolución del FROB se limita a dar "las instrucciones oportunas para la implementación de las medidas e instrumentos de resolución de conformidad con la Ley 11/2015, de 18 de junio, desarrollada por el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre (Real Decreto 1012/2015)", que vienen a trasponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014. Para la toma de decisiones sobre ejecución de las medidas e instrumentos adoptados por la JUR, la resolución del FROB "pretende cumplir con los principios y objetivos que deben informar todo proceso de resolución. En concreto, y, en primer lugar, el nuevo marco normativo parte de la idea fundamental según la cual los accionistas y los acreedores de la entidad en resolución deben ser los primeros en soportar pérdidas de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades legalmente establecidas". Y para la venta del negocio mediante la transmisión de acciones, el FROB adopta una medida necesaria: amortizar las acciones y reducir el capital social a cero euros, lo que supone su definitiva extinción. Y, a su vez, acuerda un aumento de capital con una nueva emisión de acciones con un valor nominal total de 1 euro, que se transmiten a "Banco Santander S.A.", por el citado importe. Así pues, con la resolución del FROB antes citada solo se ejecuta una medida de la JUR: la venta del negocio mediante la transmisión de acciones y, para ello, acordó amortizar las acciones. Sin embargo, el proceso de liquidación acordado por la JUR continuó ante esta autoridad de resolución para aprobación del informe de valoración realizada por la empresa "Deloitte", en calidad de valorador independiente, que le fue encargado por la JUR, como así se indica en la Decisión de la Junta Única de Resolución de 17 de marzo de 2020 por la que se resuelve sobre la potencial concesión de una compensación a los accionistas y acreedores de Banco Popular Español S.A. sobre los que se adoptaron las medidas de resolución. Sobre la base de la falta de legitimación pasiva cuestionada en el recurso, conviene precisar que la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, así como la falta de acción, es apreciable de oficio en cualquier fase del procedimiento, por lo que este Tribunal la puede examinar y apreciar, en su caso, como lo ha hecho el Juez de instancia (así las sentencias del TS de 27 de junio de 2011 y de 15 de junio de 2016, entre otras muchas). Como más arriba se ha indicado, como consecuencia del planteamiento por la Audiencia Provincial de La Coruña de la cuestión prejudicial C-410/20, la misma ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reciente sentencia de 5 de mayo de 2022, que declara, en relación con la pérdida de valor de las acciones por errores en el folleto de emisión y conforme al principio de resolución, lo siguiente: "32) Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento. 33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de ésta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación, permitidas por dicha recapitalización interna, serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. 34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. 35) Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes. 36) Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54)... 41) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59. 42) Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59, excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. 43) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59". Concluye la citada sentencia: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato". A la vista de esta sentencia, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, la primacía del Derecho Comunitario y de la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 9 de septiembre de 2021, ha recordado la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros: "45. Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (así la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 58 y jurisprudencia citada). 46. A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE, párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones de un órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartado 30). 47. En estas circunstancias, el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 35 y jurisprudencia citada)". En el mismo sentido se pronuncia el artículo 4-bis de la LOPJ cuando refiere que "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea". Es por ello que, teniendo en cuenta los fundamentos de la transcrita sentencia del TJUE, de 5 de mayo de 2022, las pretensiones de la demanda, tanto principal como subsidiaria, fundadas en el error por vicio del consentimiento e indemnización de daños y perjuicios que se hacían valer no pueden ser estimadas puesto que, como recoge la repetida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las acciones fueron amortizadas, a pesar de que el folleto fuera inexacto al no reflejar la verdadera situación económica de la entidad bancaria, ni tampoco se puede reclamar responsabilidad por información financiera falsa o en el incumplimiento de las obligaciones de información previstas en la Ley de Mercado de Valores, ya que la adquisición de las acciones se realiza en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, y por tanto carece el demandante de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad, debiendo soportar el daño que supuso la amortización de todas las acciones de la entidad, como así lo establece la resolución tantas veces referida. Paralelamente, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, como bien razonaba la apelante. En este sentido se han pronunciado las sentencias de la Sección 19ª de la AP de Madrid de 23 de junio de 2022, de la Sección 2ª de la AP de Cantabria de 6 de junio de 2022 y la de la Sección 18ª de la AP de Madrid de 26 de mayo de 2022, así como la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León de 22 de julio de 2022. Y en el mismo sentido la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Málaga se ha pronunciado en sentencias de fecha 19 de julio de 2022 y de 17 de octubre de 2022. En cuanto a la aplicación de la mencionada doctrina comunitaria en el caso de adquisición de acciones realizadas en el mercado secundario, le son de aplicación las mismas consecuencias, como se pronuncia el Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 26 de julio de 2023 (nº 1214/2023, Recurso 414/2020, entre otras). La misma establece: "1.- En cuanto a las adquisiciones de acciones realizada el 26 de mayo de 2016, en la demanda no se aclara cómo se realizaron, pero de la documentación adjuntada con ella, que justifica tales compras, se desprende que se trató de adquisiciones en el mercado secundario, es decir, en bolsa. Como consecuencia de ello, sin perjuicio de que, como declaramos en la sentencia 1138/2023, de 12 de julio, a las adquisiciones de acciones anteriores a la ampliación les sea aplicable la misma conclusión del TJUE de que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad", además, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la entidad emisora de las acciones (en este caso, el Banco Popular S.A.) carece de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento ( sentencias 371/2019, de 27 de junio; 731/2021, de 29 de octubre; 770/2021, de 5 de noviembre; y 340/2022, de 3 de mayo). A lo anterior se suma el hecho de que el demandante adquirió las acciones en el mercado bursátil, basándose no en una oferta concreta del emisor basada en su situación patrimonial, sino en la evolución de tales acciones en el mercado secundario y sin que en esas fechas las acciones de Banco Popular tuvieran problemas de cotización diferentes a las propias de la fluctuación en un mercado secundario. De hecho, la Junta Única de Resolución adoptó tal medida sobre la entidad, no por una supuesta insolvencia en los años anteriores, sino por el deterioro de su situación de liquidez en las fechas inmediatamente anteriores a la resolución". Es por todo lo anteriormente expuesto que procede la estimación del recurso formulado por la entidad demandada frente a la sentencia condenatoria dictada en la instancia. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la LEC, es procedente no hacer pronunciamiento condenatorio, en atención a las dudas de Derecho respecto de esta cuestión. Tales dudas se desprenden de la previa disparidad de criterios sobre las acciones ejercitadas, habiendo sido el TJUE el que finalmente ha tenido que resolver tales dudas en la interpretación del derecho objeto de aplicación.

QUINTO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.