Sentencia Civil 1231/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 814/2021 de 06 de julio del 2022

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas promovidos por don Bernardino, frente a doña Yolanda, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, estima en parte la demandada de modificación de medidas promovida por aquél, y en virtud de ello acuerda haber lugar a modificar la Sentencia dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo N.º 83/2012, en virtud de la cual se aprobó el convenio regulador suscrito en fecha 1 de diciembre de 2011, en el sentido de modificar la guarda y custodia del hijo común, Cesar (nacido el día NUM000 de 2005), pasando de la custodia compartida establecida en la precedente Sentencia de divorcio, a la custodia paterna exclusiva del hijo, manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad sobre el mismo. En consonancia con ese cambio de custodia, se establece el correspondiente régimen de visitas y estancias del menor con su madre, ahora progenitora no custodia, y en concepto de pensión de alimentos en favor del menor y a cargo de la madre se fija la suma de 150 euros mensuales, disponiéndose la forma de abono, así como las correspondientes bases de actualización, debiendo asumir ambos progenitores por mitad los gastos extraordinario que pueda generar el hijo común; y todo ello sin especial imposición de costas.

La Juez a quo funda esta decisión, luego de precisar las pretensiones de las partes y exponer una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales acerca de los requisitos necesarios para que pueda ser modificada una medida definitiva establecida en anterior Sentencia matrimonial o en su caso de menores, en los razonamientos que expone en el Fundamento de Derecho Tercero, que por resultarnos de absoluto interés pasamos a reproducir literalmente:<< TERCERO.- Como se ha dispuesto anteriormente, el éxito de la presente acción depende de la existencia de un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas cuya modificación pretende la parte, con tal objeto debe analizarse las alegaciones de las partes, así como la prueba practicada, siendo la misma prueba documental, exploración del menor, informe pericial, interrogatorio de la parte actora y parte demandada.

En el acto de la vista Dª Yolanda afirmó que el menor se encuentra con ella varios días a la semana, que su domicilio se encuentra bastante cerca del colegio del menor. Afirma que piensa que el menor se siente cómodo con ella y con su actual pareja, así como, que es cierto que el menor en bastantes ocasiones quiere irse con su padre. Respecto a su vida laboral, ahora mismo se encuentra en paro, ella trabaja en el mundo hotelero y que también hace limpieza de domicilios, explicando que en la temporada alta seguramente la vuelvan a contratar. Afirma que en paro está cobrando unos 430 euros mensuales, y que cuando está trabajando en hoteles sus ingresos han estado en torno a los 1.200 euros mensuales.

En el acto de la vista D. Bernardino afirmó que el menor Cesar se encuentra residiendo con él de forma permanente desde el mes de junio del presente año, que no se ha ido con su madre ni siquiera en las vacaciones de verano, y que solo ha estado con su madre desde entonces unos días en navidad. Respecto a la situación del menor en el colegio, afirma dicho progenitor que tiene profesor de apoyo y que ha mejorado sus notas. Expone que ha tomado la decisión de iniciar el presente procedimiento atendiendo a los deseos de su hijo que le ha expresado en diversas ocasiones que quiere vivir con él. Respecto a su situación económica, afirma que debido a su incapacidad por enfermedad no trabaja, y que percibe una pensión de 1.100 euros, que ante los embargos sufridos se ve reducida a 900 euros, y que entre sus gastos se encuentra el pago mensual de 350 euros a su madre por el disfrute de una vivienda y una parcela.

La exploración del menor en sede judicial, poco aporta pues el mismo se mostró bastante nervioso así como en la tesitura de elegir entre uno u otro progenitor, por lo que ante tal circunstancia dicha exploración será valorada en atención a las valoraciones efectuadas por la perito especialista en dicha materia.

El informe pericial elaborado por la Sra Enma, es fundamental en el presente caso, dada la situación en la que se encuentra el menor en la actualidad. Así en dicho informe se analiza el entorno del menor, situación económica de los padres y relaciones entre estos, el menor y la familia paterna y materna. Dicha perito en el apartado relación de los progenitores y menores expone lo siguiente: "No hay contacto entre ambos progenitores. La relación de la progenitora con el menor es óptima, aunque debido a su amplio horario de trabajo, lo ve mayoritariamente los días de . El progenitor también presenta buena relación con el menor. Refiere sentirse muy unido a él, ya que tienen gustos e inquietudes similares. El menor expresa sentirse bien con ambos progenitores. Refiere que se siente mejor en el campo con su padre, ya que en la casa de su madre se agobia y se aburre. Traslada que le gustaría mantener una custodia compartida abierta, para estar con su padre todo el tiempo que la progenitora trabaje e irse con ella en sus descansos. La progenitora solicita que tanto el progenitor como el menor pasen tiempo juntos. Desea que el progenitor se preocupe en mayor medida del menor y que exista más comunicación entre ellos, además de que cumpla con el régimen de visitas. El progenitor solicita la custodia del menor, según traslada, porque el menor se lo ha pedido varias veces. La progenitora solicita mantener la custodia compartida actual". En las conclusiones, concretamente, nº 4, nº 5 y nº 6 se expresa lo siguiente: "las viviendas de D. Bernardino y de Dª Yolanda presentan condiciones de habitabilidad óptimas para el menor". 5. " el menor expresa que prefiere estar con el progenitor aunque también necesita mantener el contacto con la progenitora", respecto del punto nº 6 expone que " D. Cesar siente mayor afinidad respecto al progenitor ". Dicha perito especialista propone como medida que salvaguarda el bien superior del menor las siguientes "2. La patria potestad será compartida por ambos progenitores. 3. La guarda y custodia corresponderá en exclusiva a D. Bernardino. 4. D. Yolanda disfrutará de un régimen de visitas: Dos tardes a la semana, en función de sus tardes de descanso, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Dichas visitas no deberán interceder en las actividades extraescolares de D. Cesar. Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta el domingo a las 20 horas. 5. Las vacaciones escolares entendidas desde el día uno de julio hasta el día treinta y uno de agosto, se disfrutarán por periodos iguales de quince días. 6. El resto de vacaciones escolares se distribuirán en dos mitades. D. Yolanda abonará 100 € mensuales de manutención del menor. Ambos progenitores afrontarán a la mitad todos los gastos extraordinarios"

Atendiendo a lo anterior, debe precisarse que en el presente caso, ha existido un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordar la guarda y custodia compartida, concretamente los progenitores ya no residen en el mismo edificio, así como a la necesidad de que la resolución se adapte a la realidad que no es otra que el menor se encuentra ininterrumpidamente residiendo con su padre desde junio de 2.019, salvo algún día que se ha ido con su madre, pasando íntegramente el verano con dicho progenitor, y solo una semana en navidad con la madre. De otro lado, otro cambio que debe tenerse en cuenta es la edad del menor y la necesidad de atender a sus deseos siempre que estos sean compatibles con el superior interés de dicho menor, ya que cuenta con una edad de 15 años, debiendo ser tenido en cuenta su opinión debido a que en pocos años alcanzará la mayoría de edad. Es preciso destacar que el menor Cesar a pesar de que manifestó que quería estar con los dos progenitores pues a ambos quiere por igual, es cierto que afirmó que es afín a su padre, debido a que comparten aficiones por el mundo rural, sintiéndose libre en dicho entorno, manifestando dicho menor en la exploración efectuada por la perito que llega a agobiarse en el domicilio materno y que se aburre pues afirma que pasa bastantes periodos solo, debiendo

tenerse en cuenta la conclusión alcanzada por la Sra Perito en su informe donde afirma que " el menor expresa que prefiere estar con el progenitor aunque también necesita mantener el contacto con la progenitora". Respecto de dicha opinión, su pertinencia y su valoración destaca entre otras la sentencia del Tribunal Supremo en Sentencia 25 de abril de 2.018, la cual, establece que "es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145) , de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído (la sentencia 18/2018, de 15 de enero (RJ 2018, 28), señala que no puede confundirse la exploración del menor con un simple medio de prueba), ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores, siempre en su interés, especialmente tras la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (RCL 2015, 1136), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al señalar que "En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración". En sentencia de Audiencia Provincial de Málaga de fecha 24 de noviembre de 2.017 establece que "constituye ya criterio de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte". Ante tal extremo, teniendo en cuenta el deseo del menor, la estancia del menor con el padre desde junio de 2.019 donde de hecho se está ejecutando una guarda y custodia exclusiva, procede la modificación interesada, atribuyendo al progenitor D. Bernardino la guarda y custodia exclusiva del menor Cesar, debiendo fijarse como régimen de visitas, el propuesto como adecuado por la Sra perito, siendo este el siguiente: "D. Yolanda disfrutará de un régimen de visitas: Dos tardes a la semana, en función de sus tardes de descanso, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Dichas visitas no deberán interceder en las actividades extraescolares de D. Cesar. Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar los viernes hasta el domingo a las 20 horas. 5. Las vacaciones escolares, entendidas desde el día uno de julio hasta el día treinta y uno de agosto, se disfrutarán por periodos iguales de quince días. 6. El resto de vacaciones escolares se distribuirán en dos mitades".

En relación con la pensión de alimentos, es preciso destacar que el Código Civil en su artículo 142 de dicho cuerpo legales establece que " Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo". El artículo 143 del Código Civil dispone que " están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente; los cónyuges, y los ascendientes y descendientes". Por su parte el artículo 93 del Código Civil establece que " El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". De este modo, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento". En el presente caso, el progenitor custodio cuenta con unos ingresos mensuales de 1.100 euros, existiendo un embargo que determina que la cantidad líquida de la que puede disfrutar ascienda a 900 euros, mientras que Dª Yolanda cobra unos 1.200 euros cuando se encuentra empleada en hoteles, estando ahora mismo en situación de desempleo cobrando actualmente unos 430 euros, desprendiéndose de lo actuado que es una práctica habitual que sea contratada por hoteles solo en determinados periodos del año, estando desempleada en otros, así como esta reconoce que posee otra fuente de ingresos pues cobra una cantidad de 30 euros por limpieza de domicilio. Ante dicha situación, en la que se da una clara inestabilidad en los ingresos de doña Yolanda, pero siendo necesario que la misma contribuya a la pensión de alimentos de su hijo, se fija la misma en el importe de 150 euros mensuales, no pudiendo fijarse ni una cantidad mayor pues difícilmente podría afrontarla percibiendo el importe de 430 euros ni tampoco una cantidad menor pues esta no sería susceptible de cubrir las necesidades del hijo menor común. Dicha cantidad deberá ser abonada por Dª Yolanda y responde a la necesidad de cubrir las necesidades básicas, educación, alimentación, vestimenta. Dicha cantidad deberá ingresarla este último, los diez primeros días de cada mes en la cuenta determinada por la actora a tal efecto. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), u organismo que en el futuro pudiera sustituirlo, actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores >> .

Frente a dicha Sentencia se alza en apelación la demandada, a través de su re prestación procesal, recurso al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Frente a las decisiones de la Sentencia apelada, y frente a los razonamientos que a las mismas han conducido lo único que se viene a argumentar por la recurrente, es que tras ser dictada la Sentencia apelada han acaecido hechos nuevos relevantes para la decisión del pleito, como han sido la declaración del Estado de Alarma y correspondiente confinamiento, durante el cual el hijo común de los litigantes ha pasado la mitad del tiempo con cada progenitor dado que fueros suspendidas las clases presenciales y no tuvo que acudir al Instituto, y ha expresado su voluntad de permanecer bajo custodia compartida como resulta de la declaración jurada firmada por el mismo, que adjunta al recurso, lo cual debe dar lugar a que se revoque la Sentencia y se mantengan las medidas establecidas en la Sentencia de divorcio de fecha 12 de noviembre de 2020.

Pues bien, basta una mera lectura de la Sentencia recurrida, y de ahí que hayamos transcrito lo que en la misma se razona a efectos de modificar la custodia y establecer las medidas inherentes a dicho cambio, para inferir el acierto de la Juez a quo al concluir que se ha probado un cambio sustancial de circunstancias, puesto que el menor desde tiempo atrás venía residiendo con su padre, visitando a su madre puntualmente, por lo que la Juez a quo no hace más que acomodar la realidad fáctica concurrente, debidamente acreditada, a la realidad jurídica, habiendo tenido en cuenta además la voluntad e interés del hijo constatado en el informe pericial de permanecer residiendo con su padre, si bien manteniendo contacto con su madre, prueba pericial que fue practicada con todas las garantías procesales, y en la cual la perito, tras exponer la metodología empleada, y atendiendo fundamentalmente a la voluntad expresada por el menor y circunstancias concurrentes, aconseja en beneficio del hijo el cambio de custodia de la compartida, a la custodia paterna exclusiva, que es la que de facto venía siendo llevada a cabo, con régimen amplio de visitas madre e hijo. Y frente a estas acertadas inferencias probatorias de la Juez a quo la recurrente nada aduce pues se limita a basar el recurso en lo que considera como hecho nuevo acaecido con posterioridad al dictado de la Sentencia, que a su juicio es de especial relevancia, cual es la declaración del Estado de Alarma y consiguiente confinamiento, durante el cual el menor, afirma, ha estado la mitad del tiempo con cada progenitor, olvidando se trataría de una situación meramente coyuntural, que en nada afecta a la actividad probatoria desplegada en la instancia de la que sí resulta probado un cambio de circunstancias que autoriza la estimación de las modificaciones pretendidas por el demandante, y es lo cierto que la declaración jurada que aparece firmada por el menor, que se adjunta al escrito de interposición del recurso, no puede tener el alcance probatorio pretendido por la recurente, pues se ignoran las circunstancias en que dicha declaración haya podido ser firmada por el hijo, y del contenido de la misma se infiere que ha sido redactada por otra persona ajena al hijo, no por el menor, que contaba con 15 años de edad a la fecha de la misma, y lo que se alega como hecho nuevo, recordemos una situación absolutamente coyuntural, no puede dar lugar en absoluto a la revocación de una Sentencia que ha sido dictada conforme a derecho, y que es acorde al resultado de la actividad probatoria desplegada en la litis, actividad probatoria que no puede quedar desvirtuada por un documento creado ad hoc para interponer el recurso, y respecto del cual, insistimos, se ignoran las circunstancias en que haya sido redactado, por quien haya podido serlo, y en qué circunstancias ha sido firmado por el menor.

Si tras el dictado de la Sentencia apelada se ha producido un cambio de circunstancias en relación a las contempladas en dicha Resolución por estar acreditadas, ello podrá dar lugar a que se promueva un nuevo procedimiento de modificación de medidas, pero no puede abocar a la revocación de una Sentencia que es conforme a derecho, y se ajusta al resultado probatorio, buena prueba de lo cual es que la recurrente nada aduce frente a lo razonado en la misma; ni se alega error en la valoración probatoria, como tampoco se alega que la Juzgadora a quo hay incurrid en infracción de derecho.

En cualquier caso no podemos olvidar que el hijo común, Cesar, nacido el día NUM000 de 2005, cuenta ya con 17 años de edad (está próximo ya a cumplir la mayoría de edad), y nada impide que ambos progenitores puedan alcanzar acuerdos para intentar respetar la voluntad que su hijo les pueda manifestar respecto a la convivencia y tiempos de estancias con uno u otro, acuerdos que incluso podrán ser refrendados judicialmente a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas que se puede promover de mutuo acuerdo.

Los razonamientos de la Sentencia, que compartimos y acogemos, no desvirtuados por la recurrente, en unión de los expuestos en esta Sentencia, abocan sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo, a desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal, y oportuna aplicación al caso,