Sentencia Civil 142/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1894/2021 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio N.º 1.591/2019 del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Torremolinos, promovidos por don Faustino, frente a doña Enriqueta, a los que se acumularon los autos de divorcio N.º 1.708/2019 del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Torremolinos, es recurrida en apelación por la representación procesal de don Faustino, mostrando su disconformidad con la decisión de instancia en virtud de la cual, se establece como régimen de guarda y custodia del hijo nacido de la unión marital en su día contraída por ambos litigantes, Javier ( NUM000 de 2010), a la madre, sin objetar el ejercicio conjunto de la patria potestad igualmente establecido en dicha Resolución, y en relación con aquella medida relativa a la custodia, se muestra disconforme con el resto de medidas a ella inherentes, como son las relativas al régimen de visitas, pensión de alimentos y uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar. Suplica el Señor Faustino que la Sala estime el recurso, y en virtud de ello revoque la Sentencia de instancia, acordando en su lugar establecer como medida de custodia del hijo menor común la guarda y custodia compartida, y para el caso de que se decida por la Sala mantener la custodia monoparental materna establecida en la instancia, se fije como pensión alimenticia a su cargo y en favor del hijo menor la suma de 200 euros mensuales en lugar de los 326 euros mensuales establecidos en la Sentencia, más gastos extraordinarios al 50%, e igualmente se disponga por la Sala que la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de madre e hijo cesará en el plazo prudencial que se fije, por ser ello lo procedente en derecho; pretensiones revocatorias todas ellas a las que se opone doña Enriqueta, así como el Ministerio Público que interesan la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con relación a la medida de guarda y custodia monoparental materna del hijo común, Javier, nacido el día NUM000 de 2010 fruto de la unión marital de ambos litigantes, que la Sentencia declara disuelta por divorcio, argumenta el padre apelante, que en la demanda por él promovida pretendía el establecimiento de la custodia compartida del menor, que es esta la opción de custodia idónea para el hijo común, pese a lo razonado por el Juez a quo que incurre al respecto en error de valoración de la prueba, pues para así concluirlo basta referir que ambos progenitores, con carácter previo a esta litis, suscribieron un convenio regulador, concretamente en 18 de junio de 2019, en el que se convino la custodia compartida del hijo por semanas alternas (documental adjuntada a su demanda), lo que reconoció la Señora Enriqueta en el hecho tercero de su contestación, y si bien dicho convenio no llegó a ser ratificado, ni por ende aprobado judicialmente, fue simplemente por el hecho de que el resto de los pactos que se le querían imponer eran inasumibles por el recurrente, siendo lo cierto que es inexplicable que mostrando la madre su conformidad a la custodia compartida como medida de guarda idónea, cinco meses más tarde se desdiga, considerando inidóneo lo que antes sí lo era, sin duda ello movida solo por un puro interés económico, y está seguro que si a la madre se le hubiera ofrecido la custodia compartida con la misma pensión de alimentos fijada en la Sentencia, no habría dudado en aceptarlo. Añade que pese a que la Señora Enriqueta alegó que la relación mantenida por él con otra persona fue el detonante de haberse tenido que dar inicio a terapia familiar, ello es incierto pues de las documentales obrantes en los autos resulta probado que se iniciaron un año antes las sesiones (enero de 2019), y estas nada tenía que ver con el hijo común y la situación de sus padres, si no que la finalidad de dichas sesiones fue la de intentar reconducir la situación familiar con la otra menor, hija de la Señora Enriqueta, la cual tenía problemas que obvia relatar pues no vienen al caso, y esa otra menor no es hija del recurrente, y que en su parecer, y contrariamente a lo que se razona por el Juez a quo, no puede resolverse atribuir la custodia del hijo a la madre, en base a lo manifestado en la exploración judicial por su hijo, de tan solo nueve años de edad, más cuando de su exploración cabe inferir que el niño dice es lo que su madre le ha indicado que tiene que decir, siendo de considerar además que el menor llevaba viviendo con su madre y hermana desde julio de 2019, y privado unilateralmente de la compañía paterna con lo cual no cabe esperar que expresase otra cosa, pero aún así expresó el amor y cariño que tiene hacia su padre. Concluye el motivo de apelación el recurente expresando que el pronunciamiento objeto de recurso es perjudicial para el menor, estando en el caso fuera de toda lógica el que se haya establecido una custodia monoparental materna, ello basándose esencialmente en la exploración del menor, que además expresó que quería estar un día con su padre y otro con su madre, lo cual refleja claramente que el deseo del menor es estar con ambos, teniendo ambos progenitores derecho y obligación de contribuir al normal desarrollo de su hijo, y contando ya con 10 años de edad, no hay razón alguna que impida establecer la custodia compartida, cuando conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo esta opción de custodia debe prevalecer sobre otra opción.

A efectos de ofrecer respuesta a la pretensión revocatoria deducida con carácter principal hemos de indicar que la cuestión a resolver por la Sala es la relativa a si resulta medida de custodia idónea para el menor hijo nacido de la unión marital de ambos litigantes la custodia exclusiva materna, como establece la Sentencia y consideran la Señora Enriqueta, ahora apelada, y el Ministerio Fiscal, o si por el contrario, resulta medida más idónea la custodia compartida pretendida por el padre apelante.

Como ya hemos expuesto anteriormente las razones que en esencia fundan el disenso del Señor Faustino no vamos a reiterarlas, pero sí conviene recordar a los efectos debatidos, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". Es el interés superior del menor el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en el grupo familiar, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor, cuya opinión igualmente ha de ser tenida en cuenta a la hora de resolver cuestiones como la que nos ocupa, debiendo incluso ser respetada siempre que la voluntad y deseo expresado por el menor coincida con lo que la adecuada tutela de su interés exija, en cuanto sujeto de derecho que es y no mero objeto de derecho.

Tanto desde la perspectiva que enmarca todo el Derecho interno, como desde la perspectiva del Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la protección del superior interés del niño, y en esta línea de "favor filii", es indudable que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos que puedan afectar al menor, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el contenido del artículo 92 del Código Civil, incluso más aun tras la reforma del precepto por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, está inspirado en el beneficio de los hijos menores, siendo ésta la única norma y el único principio al que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor, o al atribuirla de forma compartida, y así constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, con fundamento en las normas internas e internacionales dictadas para la protección de los menores de edad, que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa), el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al Juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor.

El concepto de interés del menor fue desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que reformó la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) (no afectado por la reforma del precepto operada por Ley Orgánica a 8/2021, de 4 de junio), establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Es cierto que el Tribunal Supremo ya de forma reiterada tiene expresado que la custodia compartida no puede ser considerada como una opción de custodia excepcional, sino con la opción de custodia normal y deseable por cuanto que permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, y también es verdad que el Alto Tribunal a través de la doctrina jurisprudencial que ha ido estableciendo sobre el sistema de custodia compartida ha venido a determinar en orden a la prueba, cuando se discute la custodia compartida, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por alguno de los progenitores sea la medida más beneficiosa para el hijo menor, si no que, por el contrario, para su denegación es necesario acreditar alguna circunstancia de que resulte que la guarda exclusiva por alguno de los progenitores beneficie más al hijo menor que la custodia compartida entre ambos, lo que permite concluir que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia ( S.S.T.S 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras muchas más). Pero al margen de todo ello no es menos cierto que también tiene reiterado el Alto Tribunal que se establecerá tal opción de custodia, esto es la compartida, siempre que sea posible y cuando lo sea ( STS de 25 de abril de 2014), y en el caso, sin dudar la Sala de las bondades que en abstracto y en genérico tiene la custodia compartida, se estima que no es posible establecer tal opción de custodia en este caso, habiendo aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor el Juez de Instancia al disponer la custodia materna exclusiva del menor, por cuanto que, dejando al margen la cuestión relativa a la terapia familiar toda vez que es una cuestión tangencial y nada relevante en orden a decidir sobre la custodia de Javier, la medida de custodia pretendida por el recurrente sería tanto como decidir en contra de la voluntad y deseo del hijo, que fue explorado judicialmente en la Pieza de Medidas Provisionales, exploración que se llevó a cabo cuando el menor contaba con 10 años de edad, y por tanto contando con madurez suficiente, y en dicha exploración judicial, que está grabada y que la Sala ha podido visionar, el menor, con un grado de madurez que no cabe ignorar insistimos, expresó sin ambages que quería permanecer viviendo con su madre (junto a ellos vive igualmente su hermana), y mantener visitas con su padre, siendo criterio de eta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho, y que como tal, no merece ser atendido, criterio que, con anterioridad a la Ley 8/15 ya se recogía en nuestras normas positivas cuando el artículo 92.2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación (lo que es mantenido en la nueva redacción de la norma por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), y en el mismo sentido se pronuncian el artículo 92.6 de la misma Ley ( lo que es mantenido en la nueva redacción de la norma por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), preceptos que no hacen más que recoger los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo dispone el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, si no que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, normas a las que se les vaciaría de sentido si, una vez oídos los menores, se adoptara la solución contraria a la que manifiestan como la adecuada desoyendo su parecer. Por ello, aunque los progenitores con vistas a un divorcio de mutuo acuerdo llegasen en su día a proponer un convenio regulador en el que se pactaba la custodia compartida de su hijo por semanas alternas, convenio que llegó a ratificarse, si el menor ha expresado su clara voluntad de convivir con su madre, y de forma aún más clara se ha mostrado contrario a vivir de forma alternada con sus progenitores, si bien expresando su deseo de mantener visitas con su padre, entiende esta Sala que esa voluntad ha de ser respetada al no poder calificarse de simple o mero capricho del menor cuya acogida pudiera perjudicarle, perjuicio que por demás no se ha probado en absoluto.

Aunque es cierto que de la exploración judicial cabe inferir que el menor mantiene con su padre buena relación y vínculo de afectividad paternofilial, y que es deseo del menor relacionarse con su padre, y esta Sala no duda del cariño del padre hacia su hijo y de su capacidad parental, no es menos cierto que el menor, insistimos explorado judicialmente contando ya con 10 años de edad, y por tanto con un grado de madurez no desdeñable, expresó con total claridad que quería vivir con su madre, rechazando expresamente y de forma muy clara la custodia compartida al expresar al Juez de instancia que no quería permanecer tanto tiempo allí, refiriéndose sin duda con esta manifestación a que no quería estar con su padre en Alhaurín que es la localidad en la que reside el mismo (la madre, Javier y su hermana residen en Torremolinos), y cuando refirió que quería estar una tarde (no un día como expresa el recurrente), con su madre y otra con su padre, indudablemente se estaba refiriendo Javier son a las visitas intersemanales.

Atendidas las anteriores consideraciones estima la Sala que la Sentencia de instancia, pese a lo que alega el recurrente, no extrae conclusiones erróneas de los hechos que han quedado acreditados en orden a resultar medida de custodia idónea la custodia materna exclusiva establecida por el Juez a quo en interés de Javier; el alegado beneficio que para el menor supondría la custodia compartida según aduce el padre apelante, no puede inferirse de las meras alegaciones genéricas y que en abstracto se aducen sobre las bondades de tal opción de custodia, pues se hace preciso descender al caso concreto, y en el supuesto enjuiciado, consideramos que ha de ser respetada la voluntad y deseo expresado por el hijo, constado que responde a una verdadera voluntad del mismo y no a un mero capricho del menor, de forma que en parecer de la Sala la medida establecida en la Sentencia apelada, tutela en adecuada forma el interés del hijo, buena prueba de lo cual es además el hecho de que el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en el Procedimiento en su posición de garante de los derechos del menor ha interesado su confirmación. Razones las expuestas, que en unión de las que se exponen por el Juez a quo en la Sentencia apelada, que compartimos sustancialmente, nos llevan a mantener la medida controvertida por el apelante, y consecuentemente a desestimar el motivo de apelación.

TERCERO.- El apelante, de forma subsidiaria, para el caso de que se confirmase por la Sala la custodia materna, como así ha resultado, suplica que se reduzca la cuantía alimenticia establecida en la Sentencia apelada a la suma de 200 euros mensuales, pues considera que la establecida en la anterior instancia, 326 euros mensuales es claramente desproporcionada y deja al recurrente en una situación de vulnerabilidad, siendo incuestionable que el menor en ningún caso tiene un gasto mensual de 752 euros, el recurente ya contribuye a la vivienda al asumir la mitad del préstamo hipotecario que pesa sobe el domicilio familiar (187,40 euros), el menor no tiene gasto extraescolar alguno toda vez que no practica a día del recurso ningún deporte, y en todo caso ello sería un gasto extraordinario, acude a un centro de enseñanza público, y el alimento y vestido se incluye en la pensión alimenticia que con arreglo a las tablas orientadoras establecidas por el CGPJ debería ascender a la indicada suma de 200 euros mensuales, siendo que con la suma fijada y el resto de pagos a los que ha de hacer frente (mitad de hipoteca y préstamo del vehículo que usa la Señora Enriqueta), en realidad está manteniendo no solo a su hijo, sino también a la madre y a la hija de esta, cuando es lo cierto que la madre cuenta con ingresos de 1.400 euros mensuales, consideradas las devoluciones del IRPF, y en todo caso de 1.200 euros mensuales, y por tanto, debe establecerse en concepto de pensión alimenticia la indicada cantidad de 200 euros mensuales, y en tal sentido suplica la revocación de la Sentencia.

Así las cosas, tiene esta Sala reiteradamente declarado que como ya expresaba la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, y disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo ya en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad". En este sentido, descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir que las tablas cuantitativas en las que pretende amparar su pretensión impugnatoria el recurrente en absoluto tienen carácter vinculante para ese Tribunal de alzada, como tampoco lo tenían para el de instancia con independencia de que el Juzgador a quo las haya tenido en consideración como criterio orientativo, lo cierto es que este Tribunal de alzada, atendidos los ingresos de cada progenitor, especialmente los del obligado a alimentos, que son los reflejados por el Juez a quo en la Sentencia, las cargas que pesan sobre ellos, y las necesidades del hijo alimentista, que son las propias y habituales, pues no otra cosa se ha probado, teniendo cubierta la necesidad habitacional al haberle sido atribuido el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, cuestión esta a la que nos referiremos más tarde, considera que la cuantía alimenticia fijada en la Sentencia no es proporcionada, y estimamos como cuantía alimenticia más ponderada a las circunstancias concurrentes, esto es, capacidad económica del obligado, necesidades del hijo alimentista, y considerada además la capacidad económica materna, la suma de 230 euros mensuales, y en este sentido acogemos en parte el motivo de apelación y establecemos la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre a su hijo menor en la indicada suma, esto es 230 euros mensuales, ello con efectos constitutivos desde la presente Resolución, sin que se pueda acoger la suma pretendida por el padre apelante, 200 euros mensuales, dado que está muy próxima a la cuantía de mínimo vital que esta Sala viene estableciendo como tal, que suelo oscilar en un arco de entre 150-180 euros mensuales, mas ello en supuestos de total carencia de ingresos del obligado o de absoluta precariedad económica del mismo, lo que no es el caso, pues el padre obligado a alimentos en favor de su hijo menor trabaja y obtiene ingresos con los cuales su principal prioridad es la de contribuir al sostenimiento alimenticio de su hijo mediante el abono en favor del mismo de la pensión de alimentos, en la ponderada suma de 230 euros mensuales que fijamos en esta Resolución, manteniéndose no obstante la revocación del pronunciamiento de la Sentencia en tal sentido, la forma de abono y bases de actualización de la pensión alimenticia establecidas en dicha Resolución, así como la medida relativa a los gastos extraordinarios, lo que por demás no han sido extremos cuestionados por el apelante.

CUARTO.- En lo que concierne al uso y disfrute de la vivienda familiar, que la Sentencia apelada, de conformidad con el artículo 96 del Código Civil, atribuye a madre custodia e hijo menor, considera el recurrente que de mantenerse la custodia materna, como así resulta, debería la Sala fijar una limitación al uso no superior al de un año desde la fecha de la Sentencia, dado que ello permitiría a ambos progenitores enajenar la vivienda que tienen en copropiedad, y con ello obtener medios que les permitiría a cada uno de ellos tener un nuevo domicilio adaptado a sus respectivas circunstancias económicas, y poder tener así una vida normal, y suplica que esa revocada la Sentencia en el sentido de que disponga la Sala el cese del uso de la vivienda familiar en su caso por un plazo prudencial por ser lo procedente en derecho.

Pues bien ignora la Sala a qué derecho se refiere el apelante cuando afirma que la Sala debe disponer el cese del uso de la vivienda familiar en favor del hijo menor y madre custodia en un plazo ponderado, cuando el precepto aplicable en la materia, confirmada la custodia materna del menor, es el artículo 96 del Código Civil, en su párrafo primero, regulación que es la que ha aplicado correctamente el Juez a quo, precepto respecto del cual la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 abril 2011 formuló doctrina en la que vino a expresar que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC; indicándose en la referida Sentencia que dicho precepto establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( artículo 142 del Código Civil); por ello los ordenamientos jurídicos Españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla. La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo en que los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien. Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Y esta doctrina establecida por el Tribunal Supremo ya de forma reiterada, aparece claramente reflejada en la redacción dada al artículo 96 del Código Civil en virtud de la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que únicamente contempla como límite temporal del uso del domicilio familiar y objetos de uso ordinario en favor de los hijos comunes menores de edad y cónyuge en cuya compañía queden, la mayoría de edad de todos los hijos, por lo que ciertamente, no puede tener acogida por parte de esta Sala la pretensión revocatoria articulada por el apelante, siendo que por encima del interés, sin duda legítimo, que los progenitores propietarios del inmueble puedan tener en cuanto que titulares del dominio, está el interés del hijo menor de edad.

Aunque no lo traslada al suplico del recurso, el recurrente, en la alegación Quinta del escrito de interposición, viene a interesar, que para el caso de que se mantuviese el uso y disfrute del domicilio familiar en favor de madre custodia e hijo, debe acordar la Sala que sea la madre la que asuma el 100% de todos los gastos de la vivienda, pues de no ser así se produce un enriquecimiento de la misma, con un correlativo empobrecimiento del recurrente. Pretensión esta que ni aunque hubiese sido traspalada al Suplico del recurso podría haber sido acogida por la Sala, y para así concluirlo basta la mera remisión a lo que sobre tal particular se razona por el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Séptimo, en el que claramente se expresa la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, conforme a la cual no puede resolverse en el sentido que viene a interesar el recurrente, y por ello hemos de confirmar la decisión de instancia, tal y como viene establecida en el punto 5º del Fallo, al ser medida acorde a la doctrina del Alto Tribunal, y ello sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo por parte de esta Sala, que no por ello incurre en infracción del artículo 218 de la L.E.C, por cuanto que es reiterada la doctrina tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la C.E, pues si la decisión de primer grado es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, y en el caso sin duda lo es, la que la confirma en la alzada no tiene porqué repetir o reiterar argumentos, sino solo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que en el caso no es precisa, pues los razonamientos del Juez a quo sobre el particular son acertados y acordes a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia decidida. Desestimamos pues íntegramente, el motivo de apelación examinado.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,