No aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada tanto de la primera instancia como en la presente alzada. Alegó la no caducidad de la acción y la no prescripción de la acción indemnizatoria. Esta parte entiende que no está caducada la acción por los siguientes motivos: el contenido de la sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 y la jurisprudencia en general señalan que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, y no será óbice a lo anterior la información fiscal que se pudiera haber percibido por el demandante. La información fiscal únicamente muestra los rendimientos mobiliarios de los productos financieros que una persona ha suscrito con su entidad. No aparecen reflejados ni las características del producto ni tampoco ni los innumerables riesgos aparejados. No podemos olvidar que en el año 2017 se informó al cliente del canje de las obligaciones a instancia de la entidad bancaria en fecha 12 de junio de 2017, en el que se indicaba que la inversión inicial de 40.000 euros se canjeaba por el mismo valor transformándose dicho valor en acciones. En cuanto a la prescripción que se indica en la sentencia, se alega la aplicación del art. 945 el Código de Comercio pero nuestra demanda no se basa en ningún artículo del Código de Comercio. Se interpone una reclamación por daños y perjuicio por aplicación del art. 1101 del Código Civil, y será responsable aquella persona que incumple sus obligaciones o actúa con negligencia. Es evidente y ya se expuso en la demanda que la entidad demanda ha efectuado en primer lugar una labor de asesoramiento del todo negligente y se han producido incurables incumplimientos lo que ha provocado un perjuicio al ahora apelante. Como hemos dicho se solicita una indemnización por incumplimiento por daños y perjuicios en base al art. 1101 CC, que está sometida al plazo de prescripción de 15 años, plazo que no ha transcurrido. En ningún momento esta parte ha utilizado para ejercer sus acción tomando como base el Código de Comercio, y en base a ello entendemos que no se encuentra prescrita la acción indemnizatoria. Alegó también el apelante error en la valoración del interrogatorio de parte y testifical sobre el perfil del demandante, ausencia de información esencial, escasa información entregada y además sin la antelación suficiente. Se dice que se trata de un experto en materia financiera, únicamente porque tiene una empresa. Se obvia la experiencia académica y la experiencia inversora del Sr. Gerardo, pues posee estudios elementales y su escasa experiencia inversora se limita a IPF (plazos fijos), calificados como productos simples y de bajo riesgo, por lo que tampoco puede presumirse un conocimiento previo sobre la naturaleza y riesgos del instrumento suscrito. Nuestro Tribunal Supremo tiene reiterado en su jurisprudencia que la contratación de productos anteriores no otorga por si mismo experiencia inversora. Nos encontramos ante un instrumento financiero híbrido y complejo, de vencimiento incierto, subordinado, con múltiples y elevados riesgos, de muy reducida liquidez y con un inherente conflicto de intereses. No estamos ante una empresa de preste servicios de inversión o que opere en los mercados financieros, si no que se trata de una empresa que se dedica a la construcción y a la venta de inmuebles, por lo que no puede presumirse un conocimiento previo sobre la naturaleza y riesgos del instrumento. Es necesario destacar que fue deficiente la información facilitada al Sr. Gerardo, que en el acto del juicio manifestó que contrató las obligaciones subordinadas a iniciativa del empleado del Banco con el que tenía plena confianza y lo considera su asesor, para que su hijo, que en esa época era menor de edad, tuviera unos ahorros para el futuro. Si se le hubiera manifestado entre otros riesgos, la posibilidad de perder la totalidad de la inversión no habría efectuado dicha contratación. En cuanto a la declaración realizada por el empleado del Banco, se le da más valor que al resto de pruebas que esta parte ha presentado (interrogatorio de parte, documentación). En primer lugar no podemos ignorar estas dos premisas en cuanto a la testifical del empleado de la demandada: que es empleado de la entidad y que se valora su propia actuación profesional. El Alto Tribunal determina que las declaraciones de los empleados de las entidades financieras no deben ser consideradas prueba principal. En cuanto a la documental presentada por la demandada, es necesario indicar que esta parte ya en el acto de la audiencia previa impugnó por muy diferentes motivos los documentos de los que se pretendía hacer valer la entidad. Lo que prueba la escasa información suministrada y con tiempo suficiente al demandante. Alegó seguidamente la infracción por interpretación errónea del art. 217 de la LEC; inversión de la carga de la prueba y del principio general de facilidad probatoria, y de la jurisprudencia que lo interpreta, inversión de la carga de la prueba sobre la correcta actuación de la entidad. Pretender que esta parte pruebe la ausencia de la debida información a la que viene obligada la demandada supone obligar a que esta parte pruebe un hecho negativo, por ejemplo la falta de información precontractual, de explicaciones correctas, adicionales al contrato, claras, precisas etc...; que algo no sucedió. Entendemos además que debe ser la entidad la que acredite que se encuentran cumplidas las obligaciones que le impone la normativa citada. Se refirió luego a la interpretación errónea de los arts. 1265, 1266, 1300 y ss. del código civil, en relación con los arts. 78, 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, y arts. 5.1.G, 60, 61, 62, 63, 72, 73 y 74 del RD 217/2008, de 15 de febrero, y la jurisprudencia que los interpreta; y el deber de información y de evaluación completa y previa, existencia del error en el consentimiento con carácter esencial y excusable. Respecto al test de conveniencia, tanto el resultado como las respuestas del mismo son contradictorios y no se corresponden con la realidad analizada; por otra parte, tampoco fue realizado el test de idoneidad, obligatorio e imprescindible cuando de asesoramiento en materia de inversión se refiere, lo que exige la legislación vigente en el momento de la contratación. No podemos dejar de mencionar que es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que la falta de realización del test de idoneidad lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos derivados pero, por sí sola no determina la existencia del error vicio en el consentimiento prestado. La jurisprudencia ha reiterado que la evaluación previa del cliente minorista no es opcional o contingente, sino que resulta necesaria e imprescindible, una correcta, adecuada, completa y previa evaluación de la conveniencia y de la idoneidad, con la suficiente antelación al ofrecimiento del producto de inversión. Siendo necesario que tras esa evaluación previa se decida qué productos se ofrecerán al cliente por ser convenientes e idóneos. La falta evidente de información esencial, lo sesgado de la poca documentación que se le entrega, la ausencia de una antelación suficiente en la entrega de esa información y la incorrecta evaluación de la conveniencia, junto con la ausencia de la evaluación de idoneidad, conforme a la jurisprudencia pacífica del TS, debe llevar a presumir el error sufrido por el demandante. Es evidente que en el presente procedimiento existe asesoramiento en inversiones conforme el art. 5.1.G del RD 217/2008, y que tal asesoramiento resulta deficiente en cuanto a la información previa que se ofrece al demandante, unido a la deficiente evaluación de la conveniencia y la ausencia de evaluación de idoneidad. El hecho de la evidente existencia de asesoramiento en inversiones supone un especial deber de información a prestar al minorista asesorado y una especial asepsia de esa propia información siendo, además de lo anterior, importante dejar meridianamente claro al asesorado la existencia de un posible conflicto de interés, que en el presente caso existe y se oculta al demandante. Se refirió también a la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento: concurrencia de dolo. Visto el cúmulo de ocultaciones reiteradas de información sobre el producto y los subyacentes de referencia, eso denota una evidente intención fraudulenta de vender un producto, a sabiendas, de alto riesgo y baja calificación como reiteradamente se ha demostrado por esta parte, como un producto "seguro" sin riesgo y simple, omitiéndose deliberadamente los evidentes riesgos inherentes al producto. Y en cuanto a la responsabilidad por asesoramiento negligente y la aplicación el artículo 1101 del código civil, destacar que el asesoramiento realizado se efectuó negligentemente al no proporcionar la mínima información ni informar correctamente, y mucho menos con la suficiente antelación, ni desde la perspectiva del derecho del Mercado de Valores, ni del derecho objetivo o civil. Y es que la obligación de informar correcta, honrada y lealmente es una obligación de información acorde con lo establecido en la normativa específica y también es una información que hubiera debido ofrecerse por imperativo de la buena fe, tal y como se establece en los artículos 7º y 1258 del código civil. Siendo de aplicación el artículo 1101 del código civil que establece la procedencia de la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en incumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla. Exigiendo el Tribunal Supremo para la aplicación del artículo 1101 la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños y perjuicios producidos. En este caso se ha incumplido la obligación de asesoramiento asumida con la realización de una recomendación personalizada para contratar, acreditando la realidad y causa de los perjuicios con la pérdida de rentabilidad y de principal. De haberse efectuado un asesoramiento correcto y diligente, al que se estaba obligado conforme a la legislación específica y al derecho objetivo, no se habría recomendado el producto como conveniente ni idóneo. Probada la asesoría en inversiones, y que dicha asesoría habría resultado negligente, como consecuencia de la falta de diligencia de la demandada, nos confiere título jurídico suficiente para la imputación a la entidad de los daños y perjuicios, todo ello en aplicación del art. 1101 de nuestro código civil. Se produjo un daño evaluable consistente en la pérdida del capital invertido, a consecuencia de la contratación por indicación de la entidad bancaria de las obligaciones subordinadas, y existe un claro nexo causal entre la actuación negligente de la entidad que asesoró - caracterizada por la falta de información suministrada, incurriendo en negligencia, omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación ( arts. 1101 y 1104 CC), sin atender al interés del cliente, y al evidente conflicto de intereses -, y el daño causado al inversor. Las costas deberán ser impuestas a la parte apelada conforme al art. 394 y al 398 de la LEC.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria frente a la sentencia, y con expresa imposición de costas a la parte recurrente con declaración de temeridad y mala fe, añadiendo que, antes de entrar a valorar cualquier aspecto, es necesario hacer una aclaración, y es que el recurrente al momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas era menor de edad, por lo que quién realizó la operación en su nombre fue su padre, D. Romulo, por ello en la presente oposición nos referiremos a éste como la parte que, en todo caso, sufrió el supuesto error y en torno a quién debe ser valorada la prueba. Pues bien, el recurso se funda en cinco motivos. En este sentido, antes de entrar a valorar el fondo del asunto, debemos poner de manifiesto la realidad del contenido del recurso, que es a todas luces una valoración subjetiva de la prueba, a pesar de que la valoración de la prueba del juzgador es ajustada a la sana crítica, por lo que tal pretensión generalizada en todo el recurso no puede ser acogida de ninguna manera. Pues bien, los motivos de apelación no pueden ser estimados habida cuenta de que: la acción de nulidad sí estaba caducada al momento de interponer la demanda; la acción indemnizatoria en todo caso estaba prescrita al momento de interponer la demanda; el demandante, debido a su experiencia, no pudo padecer error, habida cuenta de que era un cliente con experiencia en productos complejos desde al menos el año 2009; Banco Popular informó de los riesgos inherentes a la suscripción de las OS; no solo se entregó toda la documentación necesaria en la que se recogían todos los riesgos inherentes, sino que el contenido de estos también fue explicado verbalmente por los empleados de Banco Popular; no existió ningún defecto en la comercialización de las Obligaciones Subordinadas por parte de Banco Popular; y Banco Popular evaluó la conveniencia del producto. En cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad el recurrente parte de un error de base pues fija el "dies a quo" del cómputo de la caducidad de la acción de anulabilidad el 12 de junio de 2017 sin tomar en consideración la más reciente doctrina de nuestro Alto Tribunal contenida en la sentencia del TS núm. 409/2019 de 9 de julio de 2019. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el conocimiento del producto que se está adquiriendo se produce con la consumación del contrato, y a su vez la consumación del contrato en el caso de las obligaciones subordinadas se produce el día de la adquisición, el "dies a quo" para el cómputo del plazo de la caducidad debió comenzar el mismo día en que se suscribieron las OS. No obstante, no podemos olvidar que el Sr. Romulo incluso antes del año 2011 conocía la naturaleza y riesgos de las OS ,por cuanto en el año 2009 había contratado Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables por Acciones de Banco Popular S.A. en nombre de la empresa "Juriqueña S.L." de la que es administrador único. Pero es más, D. Romulo ha manifestado en el Plenario que ha tenido siempre un asesor, quien, a buen seguro debió ver la documentación, aunque fuese a efectos de la declaración del Impuesto sobre Patrimonio, y debió informarle de tal circunstancia. Habiendo transcurrido más de cuatro años estipulados por el artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de nulidad, de error o dolo, entre ese "dies a quo" y la presentación de la demanda, la acción debe ser desestimada por caducidad. En efecto, el examen de la documentación incorporada a las actuaciones revela que el padre del actor necesariamente habría conocido las características y los riesgos reales de las OS con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación. No obstante, para el caso de que la Sala entienda que todas estas circunstancias no provocaron en la parte actora un conocimiento de la naturaleza y riesgos de las OS, podríamos tomar en consideración otro hecho que hubiera hecho salir de su supuesto error al Sr. Romulo, y es que, tras recibir la información referida a la cotización de las OS en el mercado secundario adquiridas el 20 de septiembre de 2011 que revelaba que el producto cotizaba en un mercado la parte actora pudo disipar el supuesto error padecido. A la vista de esta información, no podía creer el actor haber invertido en un producto sin riesgo y con capital garantizado. La constatación de esa circunstancia ya habría permitido a la parte actora, empleando una diligencia razonable, plantearse si hubiera incurrido en algún vicio. Por todo lo expuesto, es obvio que al estimar la caducidad de la acción el juzgador de instancia ha valorado correctamente los documentos cumpliendo con lo previsto en el art. 326.1 LEC. Teniendo en cuenta que la parte actora no impugnó la autenticidad de los documentos, sino que únicamente los impugnó "por su valor probatorio", estos documentos hacen prueba plena en el proceso, y es obvio que por ello se ha estimado la excepción de caducidad planteada por esta parte en la sentencia. Con relación a la acción subsidiaria planteada de adverso, poco queda por añadir a la conclusión del juzgador de instancia, con la que estamos plenamente conformes, pues resume extraordinariamente lo que esta parte expuso en su contestación a la demanda a los que nos remitimos por razones de economía procesal. En cuanto a la prueba practicada, ha sido valorada correctamente respecto del perfil del Sr. Romulo. En efecto, el juzgador de instancia valoró la experiencia previa en otros productos complejos, no en su faceta de empresario. Y, ello en una impecable valoración de la prueba a la que nos acogemos y con la que estamos conforme. Es evidente que ya desde el año 2009 el padre del demandante era una persona con experiencia en productos de deuda subordinada que conocía, y además era cliente con experiencia en productos financieros complejos. Y ha sido este hito el que el juzgador de instancia ha tenido en cuenta para valorar que el Sr. Romulo pudo conocer las características de las OS desde el año 2009, es decir, por su experiencia previa. Todo lo anterior evidencia que contaba con experiencia financiera en la contratación de productos complejos más que suficiente para poder comprender los riesgos y características de las Obligaciones Subordinadas que hace imposible el error alegado en el Recurso. En cuanto a la testifical del Sr. Romulo debemos decir que obviamente ha sido valorado correctamente por el juzgador de instancia en cuanto que no se pueden tener en cuenta como ciertas las afirmaciones que vertió en el juicio, por cuanto es el padre del recurrente y, obviamente, deseaba una sentencia favorable para su hijo. Por otro lado, la prueba testifical de la persona que comercializó el producto es reveladora. Estas circunstancias han permitido al juzgador poder conocer la verdad, y la verdad es que el padre del recurrente, pese a no ser experto en materia financiera, tenía capacidad para comprender el funcionamiento y los riesgos de un producto financiero, y en particular el riesgo de una inversión asociada a la situación del emisor (riesgo que, dicho sea de paso, es inherente a cualquier inversión). Máxime, si, como veremos más adelante, se le proporcionó información completa y suficiente. Adicionalmente, interesa poner de manifiesto que el recurrente desliza alguna referencia a la clasificación del cliente como "minorista", tratando de anudar a tal clasificación algún tipo de supuesta inadecuación del producto contratado o de incumplimiento por parte del Banco; sin embargo, la condición de minorista en sí misma en nada tiene que ver con el perfil inversor de un cliente, ni es sinónimo de ser un cliente inexperto o incapaz de comprender los riesgos de una inversión. Tampoco implica que éste no pueda suscribir un determinado producto financiero. No existen productos vedados a los clientes minoristas ni se encontrará en la legislación sectorial norma alguna que impida a estos clientes acceder a cualquier tipo de productos. La diferencia entre el cliente minorista y el profesional reside, de hecho, en factores que nada tienen que ver con el perfil inversor (pues se requiere un patrimonio superior a 20 millones de euros o haber ocupado durante al menos un año un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos, para poder solicitar la catalogación de inversor profesional). Lógicamente, ello implica que sean muy pocos los clientes que pueden llegar a ser clasificados en esa categoría y que, por el contrario, la práctica totalidad de los inversores sean catalogados de "minoristas". Lo verdaderamente relevante es que el cliente pueda comprender el producto y los riesgos que asume, sin que el hecho de no ser persona dedicada profesionalmente a los productos financieros le prive del acceso y comprensión de esta información. En cuanto al cumplimiento del deber de información, lo cierto es que en ningún fundamento de la sentencia se habla de la inversión de la carga de la prueba ni de si el del deber de información de esta parte fue cumplido o no, habida cuenta que no entra a valorar el fondo del asunto por cuanto desestima la demanda por entender la acción principal caducada y la subsidiaria prescrita. Dicho lo anterior, cabe concluir que la parte recurrente incluye este motivo en una maniobra desesperada para que la prueba vuelva a ser valorada y se haga un segundo enjuiciamiento del caso, lo cual no es acorde a derecho. Es decir, la parte actora no está impugnando ningún fundamento de la sentencia con este motivo. A pesar de lo expuesto, para el improbable caso de que el motivo tercero sea tenido en consideración por la Sala, veremos a continuación como en todo caso esta parte cumplió diligentemente con todos y cada uno de sus deberes. Es efecto, la parte recurrente duda de la entrega y explicación verbal de la información precontractual con la suficiente antelación (a pesar de que ha quedado acreditado lo contrario), y, afirma que esta parte debió acreditar el cumplimiento del deber de información y no lo hizo. Nada más lejos de la realidad. Pues bien, de la prueba documental, como de la testifical, se desprende que la información precontractual no solo fue entregada al recurrente, sino que se hizo con anterioridad a la suscripción de las Obligaciones Subordinadas y que, además, se le explicó. En efecto, la prueba propuesta por esta parte acreditó que la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes fue facilitada (y explicada) con anterioridad a la suscripción de las OS. En cuanto al cuarto motivo, debemos advertir que es inaceptable por cuanto en el escrito de demanda no se habló en ningún momento de ausencia del consentimiento, sino que el objeto de litis siempre versó en torno a un error en el consentimiento. Solo por eso debe ser desestimado, pues es un argumento ex novo introducido en el recurso. En cualquier caso, es evidente que el consentimiento se prestó pues la orden de valores está firmada por el padre del recurrente en su nombre, pues éste era menor al momento de la contratación. Y, también está firmada toda la documentación precontractual. En cuanto a la inexistencia de dolo, nos remitimos expresamente a lo expuesto al respecto en el escrito de contestación a la demanda. Por último, el recurrente afirma que esta parte no le informó sobre los riesgos del producto. Sin embargo, la prueba practicada demuestra que sí se entregó y le fue explicada la información sobre el producto con antelación suficiente. En otras palabras: de la prueba practicada que propuso esta parte se puede deducir que la entrega y explicación de la información fue con antelación. Por ello, el error alegado de adverso no pudo existir, pero aun asumiendo a meros efectos dialécticos que el padre del recurrente pudo albergar error en su consentimiento, éste sería inexcusable. Ello por las siguientes circunstancias que han resultado examinadas a propósito de la prueba practicada y que confirman la inexcusabilidad del alegado error: La experiencia inversora; la parte actora había suscrito con anterioridad productos similares a las Obligaciones Subordinadas de este tipo de productos. La carga de autoinformarse del inversor impide que cualquier supuesto error esencial resultase excusable. Junto a las obligaciones informativas de las entidades financieras, existe para los inversores el deber de informarse atendiendo a un elemental principio de responsabilidad negocial. Los deberes precontractuales de información a cargo de la entidad financiera no absorben por completo la carga de autoinformación del inversor. La buena fe no sólo impone a una de las partes el deber de informar, sino que también exige que la contraparte cumpla el de informarse. El principio de autorresponsabilidad exige que cada parte sea diligente en procurarse su propia información. La mera lectura de la información relacionada con la inversión impide que cualquier supuesto error esencial resultase excusable. Sin perjuicio de que se trata de una cuestión de dominio público, en modo alguno puede deducirse de la documentación entregada que se estuviese contratando un producto sin ningún riesgo. Si no se ha realizado una lectura diligente, no puede existir error invalidante. Por otra parte, en ausencia de contrato de asesoramiento o propuesta de inversión personalizada y por escrito, es evidente que las OS se suscribieron al amparo de una mera relación de intermediación o comercialización. El Sr. Romulo podía haber elegido para su hijo cualquier otro servicio de inversión de los ofrecidos por el Banco. Sin embargo, no lo hizo, estimó que la información que en cada caso le proporcionara el Banco era suficiente para adoptar sus decisiones. Pues bien, en el marco de una relación de intermediación, el Banco no tiene autorización ni capacidad para prestar asesoramiento al cliente. La obligación del Banco se limita a evaluar la conveniencia del producto (test de conveniencia), proporcionar toda la información necesaria para que el cliente comprenda las características y riesgos de los distintos productos que se comercialicen o en los que pretenda invertir el cliente, custodiar y administrar los valores depositados por los clientes y, una vez realizada la inversión, facilitar al cliente información anual sobre los valores depositados. Y esto, como hemos visto, es lo que hizo. En cuanto a las costas, de conformidad con los artículos 394, 397 y 398 LEC, la desestimación del recurso debe conllevar la imposición de las costas a la parte contraria correspondientes a la primera y a la segunda instancia.
TERCERO.- Considerando que, como indica el Juez "a quo", en la demanda se solicita se declare la anulabilidad de la Orden de Valores para la suscripción de Obligaciones Subordinadas de "Banco Popular", emisión de 2011, de fecha 20 de julio de 2011, suscrita por importe de 40.000 euros, mediante la que el demandante adquirió 20 obligaciones subordinadas de "Banco Popular", emisión 2011, por la concurrencia de error en el consentimiento, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato anulado, condenando a la entidad demandada a la efectiva devolución al actor del principal invertido en el producto, más los intereses legales desde la fecha de contratación, con minoración de las cantidades que pudiera haber percibido esta parte como cupones, aplicando idéntico interés a esas cantidades. Subsidiariamente a lo anterior, se declare que el Banco ha realizado una defectuosa y negligente prestación del servicio de asesoramiento en la contratación referida, declarando la obligación de la entidad demandada a efectuar la indemnización de los daños y perjuicios causados a esta parte, por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad. Así, se condene a satisfacer al demandante la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, que se corresponden con el principal invertido y los intereses legales desde la fecha de contratación hasta la fecha de efectiva devolución, con minoración de las cantidades recibidas por esta parte en concepto de cupones, aplicando idéntico interés a esas cantidades. Y, subsidiariamente, se declare la nulidad del contrato por la concurrencia de dolo, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato anulado, condenando a la entidad demandada a la efectiva devolución al actor del principal invertido en el producto, más los intereses legales desde la fecha de contratación, con minoración de las cantidades percibidas por esta parte en concepto de cupones, aplicando idéntico interés a esas. Por tanto, se ejercitan tres acciones: una acción de anulabilidad por error por vicio en el consentimiento basada en el artículo 1265 CC; una acción de indemnización basada en el artículo 1101 del CC; y una acción de anulabilidad por dolo omisivo, por infracción de la buena fe contractual consagrada en el art. 7º CC, sobre la base de los artículos 1265, 1269 y 1300 del Código Civil. Añade el Juez que la entidad demandada se opone a la estimación de la demanda, diferenciando las razones en función de las acciones ejercitadas. En cuanto a las acciones de anulabilidad por vicio en el consentimiento y dolo, entiende el juzgador que no deben prosperar: en primer lugar, esa acción está caducada porque el actor necesariamente habría conocido las características y los riesgos reales del producto que había contratado con motivo de la percepción del interés del primer trimestre posterior a la contratación (un 8'25%, claramente superior al de un depósito garantizado) y, en todo caso, tras recibir la información referida a la cotización de las obligaciones subordinadas en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido; en segundo lugar, mantiene que informó debidamente al actor del riesgo, típico y consustancial a la naturaleza de las obligaciones subordinadas, consistente en la postergación de su derecho al cobro respecto de otras clases de acreedores para el caso de liquidación o disolución de la entidad emisora - efecto equivalente al derivado del dispositivo de resolución y a las medidas acordadas por la JUR e implementadas por el FROB -, que era el riesgo que podía concretarse y que efectivamente se concretó; en ningún caso cabría calificar la situación de hecho que se examina como error invalidante del consentimiento, pues el alegado error en ningún caso recaería sobre un elemento esencial: las obligaciones subordinadas suscritas por el demandante siempre han sido eso, obligaciones (valores mediante los cuales el emisor reconocía o acepaba una deuda de dinero) subordinadas (ocupando un orden de prelación subordinado de cobro en determinadas circunstancias). No es que se contratase creyendo que era una cosa y luego resultase que era otra distinta. Cuando se invierte en obligaciones subordinadas se asume el riesgo de subordinación, que fue exactamente el que se materializó; sin perjuicio de ello, con motivo de la contratación, el propio actor declaró ser consciente de los riesgos inherentes al producto de inversión contratado. Si incurrió en irresponsabilidad al contratar sin tener una clara noción del objeto del contrato, no puede desplazar al otro contratante las consecuencias negativas derivadas de un riesgo del que tuvo el deber de ser consciente. No puede invocar la existencia de un error invalidante (inexcusable) el contratante que ha omitido incluso la más leve de las diligencias, como es leer los materiales informativos que la entidad bancaria le entregó explicando las características y los riesgos del producto. Con respecto a la petición subsidiaria, relativa a la acción indemnizatoria, se opone igualmente por lo siguiente: se refiere a un supuesto (que entiende inexistente) incumplimiento (del deber de información) anterior a la celebración del contrato, mientras que el incumplimiento contractual, por su propia naturaleza. tiene que ser posterior a la celebración del contrato (sucede lo mismo que en el remedio resolutorio). No cabe la acción indemnizatoria por supuestos incumplimientos de obligaciones precontractual es de información. En particular, no procede la acción indemnizatoria cuando la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada: no cabe burlar los efectos del transcurso de plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error a través del ejercicio de acciones indemnizatorias basadas en los mismos defectos informativos que servirían de base a la invocación de error. En todo caso, considera que la acción indemnizatoria está prescrita, pues, al referirse a un incumplimiento precontractual, se trataría de responsabilidad extracontractual, sometida al plazo de prescripción de un año. Incluso si, a efectos de mera hipótesis, se atribuyera a la hipotética responsabilidad carácter contractual, la acción estaría igualmente prescrita, pues resultaría de aplicación el plazo de tres años previsto por el art. 945 del Código de Comercio (C.Com.). Sin perjuicio de todo ello, entiende que no concurren los presupuestos exigidos para la apreciación de una acción indemnizatoria por responsabilidad contractual (y necesariamente habrían de observarse todos ellos cumulativamente; el Banco cumplió rigurosamente su deber de información y a través de diversos cauces, por lo que no existió incumplimiento alguno. El Sr. Romulo no ha sufrido ningún perjuicio patrimonial que resulte indemnizable puesto que las obligaciones subordinadas se comportaron atendiendo a lo que se había acordado: cotizaron en mercado secundario, se abonaron los rendimientos pactados con carácter trimestral y, antes de la fecha de vencimiento, se materializó el riesgo propio de las obligaciones subordinadas. En todo caso. El eventual daño alegado no sería imputable objetivamente al Banco. El tercer presupuesto que habría de apreciarse para el buen fin de una acción indemnizatoria tampoco concurre: no existe nexo causal entre el daño alegado y la conducta de Banco Popular (las circunstancias que condujeron al agotamiento de la liquidez de la entidad y a que las autoridades europeas ordenasen la resolución de la entidad no son imputables a mi mandante). Por otro lado, entiende irrelevantes las vagas referencias de la demanda a propósito de una supuesta contravención de la Ley de Consumidores y Usuarios, a los efectos de adoptar una decisión en derecho sobre las pretensiones planteadas por la parte actora: no planteándose una acción de nulidad al amparo de la LCGC o la LGDCU (acción que en ningún caso podría prosperar a la vista del concreto negocio jurídico - de suscripción de un instrumento financiero - objeto de la controversia), la única normativa que debe examinarse para valorar si la parte actora recibió o no información suficiente sobre el producto controvertido es aquella que delimita la concreta extensión del deber de información aplicable a las situaciones de prestación de un servicio de inversión en instrumentos financieros, esto es, la Ley del Mercado de Valores y su normativa de desarrollo, Por todo ello solicita que se desestime la demanda, con absolución de todos los pedimentos formulados en su contra. Expone seguidamente el juzgador, sobre la caducidad de la acción, que la parte demandada ha aportado, junto a su contestación, la información fiscal remitida al demandante en el ejercicio 2011, y la información fiscal de los ejercicios 2012 a 2017, en que se reflejaba el valor de cotización de las obligaciones subordinadas a la vista del valor de cotización de las obligaciones subordinadas reflejado en la información fiscal de 2011. De su simple lectura se aprecia que se habla de un valor que vence el mes de octubre de 2021, por importe de 40.000 euros de nominal, que está cotizando en bolsa al 92'474% y que tiene un importe efectivo de 36.989'60 euros. Para entender esto no hay que ser un experto ni mucho menos, considerando este tribunal que con la experiencia que tenía D. Romulo en la contratación y percepción de cantidades provenientes de sus otros productos bancarios, debía darse cuenta de que estaba cotizando a bolsa y que sus acciones tenían un valor inferior al de contratación. Pero es más, D. Romulo ha manifestado en el Plenario que ha tenido siempre un asesor, quien, a buen seguro, debió ver la documentación, aunque fuese a efectos de la declaración del impuesto sobre Patrimonio, y debió informarle de tal circunstancia. Por ello, con independencia de que hubiese o no vicio alguno en el consentimiento de D. Romulo al momento de contratar, lo que resulta claro es que con posterioridad, al recibir la información fiscal relativa al ejercicio de 2012 (que se suele enviar en los primeros meses del año siguiente, pues se declara en las mismas fechas que la declaración de la renta) por tanto, hubo de constatar que no había invertido en un producto sin riesgo, así como que su capital no estaba garantizado. La constatación de esa circunstancia ya desharía cualquier posible vicio del consentimiento. En todo caso, como tiene establecido de manera reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 12 de julio de 2017, y por todas la dictada en Pleno de 12 de enero de 2015 (que establecen como "dies a quo" aquel en el que se da la circunstancia que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error) el conocimiento de esa primera circunstancia negativa de la inversión determina que en esa fecha se entienda producida la consumación del contrato a efectos del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulabilidad. Habiendo transcurrido más de los cuatro años estipulados por el artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de nulidad y de error o dolo, entre ese "dies a quo" y la presentación de la demanda (01/08/2018), la acción debe ser desestimada por caducidad. En cualquier caso, cualquier posible error en el consentimiento, visto el tiempo transcurrido, se ha visto subsanado por el propio comportamiento posterior confirmatorio por persona que tiene contratado un asesor, al no haber hecho valer en tiempo y forma su acción de anulación y sí haber percibido los cupones correspondientes, año tras año, sin la menor señal de alarma ni solicitud que conste en sentido de no desear continuar con el producto. Con respecto a la petición subsidiaria, relativa a la acción indemnizatoria basada en el art. 1101 CC, en primer lugar comparte el Juez la tesis de la demandada en el sentido de que resulta chocante mantener la nulidad de un contrato por actos anteriores a la celebración del mismo y, a su vez, sostener acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de las obligaciones legales y contractuales, de asesoramiento, información, diligencia y lealtad que debía la demandada en su servicio de asesoramiento en la contratación referida a D. Gerardo, pues por la propia naturaleza de estos incumplimientos, deben ser posteriores a la celebración del contrato. Así lo razonaba el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia de 13 de julio de 2016, citada por la demandada. Ello evidencia que, con el ejercicio de esta acción lo que se pretende es evitar las consecuencias de la caducidad de la acción anterior, referida en el Fundamento Jurídico Tercero, lo que la demandada alegaba igualmente en su contestación, no pudiendo, por razones temporales, apreciar ya error en el consentimiento, lo que, en cualquier caso, rompería el nexo causal entre la acción negligente invocada de defecto de información previa a la suscripción del contrato, y el daño cuya reparación se pretende. Porque el efecto de la caducidad es la seguridad jurídica, que en el presente caso supone la convalidación de la relación contractual afectada, no pudiendo ya considerarse error alguno al contratar y, en consecuencia. Tampoco relación causal entre dicho déficit informativo precontractual y la pérdida derivada del contrato. En tal sentido se han pronunciado las Audiencias Provinciales de forma reiterada. Por último, pero no menos importante, se ha opuesto la prescripción, que analiza el Juez igualmente a fin de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas. "Si el incumplimiento alegado es en las obligaciones de asesoramiento previo, lo cual ya es mucho rizar el rizo, por lo arriba expuesto, a título de hipótesis vendría sujeta la acción al plazo de prescripción del art. 1902 del CC por responsabilidad extracontractual, como mantiene la demandada, o bien debería basarse en algún contrato previo existente del que naciera la obligación de asesoramiento, que no se aclara pero pudiera asimilarse a la obligación de asesoramiento antes de invertir en bolsa, que quedaba sujeta al plazo de prescripción de tres años en el artículo 945 del Código de Comercio para los agentes de bolsa, figura ya eliminada por la Ley de Mercado de Valores y sustituida por las actuales empresas de servicios de inversión, a las que se le aplica igualmente dicho plazo prescriptivo, tal y como recoge la sentencia del TS de 23 de febrero de 2009. Por ello estaría prescrita esta acción. A consecuencia de lo expuesto, desestima íntegramente la demanda y condena en costas, conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la parte actora. En definitiva, desestima el juzgador íntegramente la demanda interpuesta y absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte actora al abono de las costas del presente procedimiento.
CUARTO.- Considerando que, como bien expone la parte demandada, ahora apelada, el demandante y apelante impugna la sentencia dictada en la primera instancia en base a cinco motivos que desarrolla en su recurso: que la acción de nulidad no estaba caducada al momento de interponer la demanda, y que la acción de indemnización no estaba prescrita; que el perfil del Sr. Romulo no es cualificado como para entender la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas objeto de litis (las llamadas "OS"); que la demandada, en todo caso, no cumplió con sus deberes; que no existió consentimiento por parte del Sr Romulo por actuar la demandada con dolo; y que "Banco Santander" no informó al cliente de los riesgos del producto litigioso. Sobre la caducidad de la acción principal, la de nulidad contractual, la Sala, a diferencia del juzgador de la primera instancia, debe resolver rechazando la caducidad de la acción en base a los siguientes argumentos: como establece la reciente sentencia del TS de 10 de mayo de 2022, la interpretación a efectos de caducidad de esta acción que deriva del artículo 1301 del Código Civil, y como resulta, entre otras, de las sentencias del mismo alto Tribunal de 12 de enero de 2015, de 7 de julio de 2015, de 25 de febrero de 2016 y de 21 de febrero de 2022, es la siguiente: "(...) en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (...)". La resolución indicada fija especial atención para establecer el plazo de inicio del cómputo de la caducidad de la acción, en el momento en que el cliente se halla en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, especificando que "En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre, y 204/2019, de 4 de abril) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB (...)". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS nº 573/2022, de 18 de julio. Este es el momento en que debió fijar el Juez de primera instancia el inicio del cómputo para el plazo de la caducidad de la acción y que esta Sala establece ahora - el dia 8 de junio de 2017, fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, en la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para proceder a la resolución de la entidad "Banco Popular S.A." -. La información fiscal incorporada a los autos no es determinante para concluir que el Sr. Romulo conociera con esa base los riesgos y características del producto adquirido, puesto que no podía ser consciente a través de su contenido sino de que su inversión era susceptible de producir beneficios y pérdidas, pero es solo en el año 2017 cuando tiene la verdadera posibilidad de saber que ha perdido la inversión sin posibilidad de recuperación. En cuanto a la acción de indemnización, ha de estudiarse la posible prescripción en relación con lo que implicaría retraso desleal, teniendo en cuenta que para que concurra retraso desleal no basta con el mero transcurso del tiempo. Es preciso, además, que concurra algún hecho que justifique la aplicación de la doctrina del retraso desleal, vinculada al concepto de ejercicio no abusivo de un derecho ( artículo 7º del CC). Además, aunque es posible que una acción no prescrita pueda no tener amparo judicial por un retraso desleal, en el ámbito de la protección de consumidores y usuarios resulta muy anómalo que la acción no prescriba, para solicitar la nulidad de la cláusula o del contrato, y que se extinga por retraso desleal. En definitiva, para que se aprecie retraso desleal hace falta mucho más que una mera pasividad. Y, con independencia de que la acción para solicitar la declaración de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible por constituir un supuesto de nulidad radical, como lo es la nulidad de productos de inversión a la que se hace referencia, entre otras, en la sentencia 654/2015, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre: "... La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, la sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo". Centrándonos en la acción de restitución, tal y como se indica en la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2021, como Derecho interno, caben dos opciones para el inicio del cómputo del plazo de prescripción: la declaración de nulidad de la cláusula o la fecha en la que se consolida jurisprudencia. En este caso, se podría considerar que la primera sentencia que establece un criterio consolidado sobre la abusividad del clausulado es la sentencia del TS, Sala Primera, 608/2017, de 15 de noviembre, porque aplica los criterios establecidos por la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, despejando dudas que hasta ese momento se planteaban. Y desde el día 15 de noviembre de 2017 hasta la fecha de presentación de la demanda (1 de agosto de 2018) no había transcurrido el plazo de prescripción de 5 años previsto para las acciones personales en el artículo 1964 del CC (menos aún, lógicamente, el anterior de 15 años que la parte demandante entiende aplicable). Sobre el fondo de la cuestión habrá que tener en cuenta con carácter previo que, tal y como recoge la jurisprudencia sobre la nulidad por la existencia de un vicio en el consentimiento por error, han de examinarse los deberes de información exigibles a la entidad de inversión. En el caso de autos el actor adquirió un producto financiero denominado "Obligaciones Subordinadas Banco Popular", sujeto en su aplicación a la disciplina de la Ley 47/2007, de reforma de la Ley de Mercado de Valores para su adaptación a la Directiva Mifid. Las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios. Al contrario de las participaciones preferentes, las obligaciones subordinadas suelen tener - como aquí ocurre - fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado ni protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos. Este producto no solo es complejo, a los efectos legales, sino también arriesgado. Según el artículo 79 bis de la LMV (actual artículo 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. Al contrario, como es lógico deducir, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores, como lo son las obligaciones subordinadas. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. La Ley de Mercado de Valores, tras la reforma por la Ley 47/2007 (arts. 78 bis y 79 ter), lo hace entre clientes profesionales y minoristas. El minorista es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien no es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no neutraliza la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor (y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril). Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas. Sobre esta cuestión, esta Audiencia ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares al que se cuestiona en este recurso, y concretamente respecto a operaciones de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, el canje de dichos bonos por acciones y el contrato de depósito y administración de valores relacionados con las anteriores operaciones, todos ellos de la entidad "Banco Popular". En diversas sentencias que siguen la jurisprudencia del TS destacan, resumidas, las siguientes premisas de interés para la resolución del presente recurso. a) Extensión del deber de información de la entidad bancaria: "Inicialmente, ha de partirse de la premisa de que, teniendo en cuenta que, como ha quedado expuesto, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, y definido el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, es patente, a la vista de lo actuado en el proceso, que estamos, no ante un mero servicio de intermediación en la compra de valores, sino ante un propio servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de autos fue ofrecido por la entidad financiera a los demandantes, clientes de la entidad, como un producto que les permitiría realizar una rentable inversión del dinero que tenía depositado en su cuenta corriente". Lo que determina la aplicación de las obligaciones que para la empresa financiera derivan de la prestación de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, en los términos que han quedado plasmados en las consideraciones jurídicas antes expuestas, extraídas de la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Sobre este punto, ha de resaltarse la complejidad del producto financiero ofrecido al demandante, y, por lo que respecta a su perfil inversor, que éste se corresponde con la de un cliente minorista, no profesional. Lo que determina que adquiera esencial relevancia el adecuado cumplimiento del deber de información impuesto a las entidades financieras en orden a la contratación de productos financieros de la clase del que nos ocupa. b) Sobre el error en la prestación del consentimiento en este tipo de contratos bancarios: sobre este punto, han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, cuales son que el demandante era cliente minorista; que el contrato fue ofrecido por la entidad bancaria, sin la adecuada información precontractual, como un producto para rentabilizar el dinero depositado por el cliente en la misma; que no se realizó el test de idoneidad, arrojando el test de conveniencia un resultado de todo punto desfavorable a la realización de la contratación; y que no hubo información sobre los riesgos inherentes al contrato, puestos de manifiesto en la jurisprudencia antes expuesta. El carácter esencial del error viene determinado porque recae justamente sobre aquellos extremos del contrato respecto de los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas de este ámbito que informen a sus clientes de manera específica sobre la naturaleza y riesgos del producto que les oferten. En consecuencia, dado el déficit de información al cliente y la ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, existió un error en el consentimiento del demandante - su padre, legitimado como representante legal dada su minoría de edad - que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, tal y como debió apreciar la sentencia recurrida. Respecto de la excusabilidad del error, aparte de lo que ya ha quedado expuesto sobre la formación financiera del demandante, han de tenerse en cuenta los pronunciamientos de la sentencia del TS de 26 de febrero de 2015: "(...) cuando se trata de error heteroinducido por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al Banco, no de mera disponibilidad. Y como expresamos, igualmente, en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes - que no son profesionales del mercado financiero y de inversión - quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (por todas, la sentencia 676/2015, de 30 de noviembre)". Pues bien por la parte recurrente se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a los deberes de información por parte del Banco Popular, y para resolver esta cuestión habrá de partirse de las siguientes premisas: conforme a lo señalado en la sentencia del TS de 17 de junio de 2016 y en el artículo 79 bis 8 a) LMV (actual artículo 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, la adquisición de bonos convertibles necesariamente en acciones, y concretamente los emitidos por el Banco Popular, son operaciones financieras no solamente complejas, sino arriesgadas, dadas las variables que inciden en el resultado final de la inversión. Que ello obliga a la entidad financiera que los comercializa a facilitar al inversor minorista información no general sobre el producto, sino, en palabras de la precitada sentencia del TS, "...especialmente cuidadosa de manera que le quede claro .....que (su operación ) puede suponer la pérdida de la inversión" y concretando un poco más ese deber, la información ha de referirse a ... los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo...". Específicamente, y en relación a los bonos canjeables en acciones, es necesario reiterar aquí por su importancia, la referida sentencia del TS que detalla aún más la información que debe recibir el cliente contratante: "El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión". Y excluye modalidades informativas rituales o meramente formales diciendo que "El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas". De las pruebas practicadas, al entender de esta Sala, no ha resultado acreditado que la entidad financiera cumpliese con los requisitos informativos señalados en la citada jurisprudencia. En efecto, no es suficiente la entrega del tríptico informativo, ni la realización del denominado test de conveniencia, más aún cuando no consta la realización del de idoneidad, pues, pese a realizar el Banco demandado, no una mera labor de intermediación o comercialización, sino de asesoramiento financiero, estuvo ausente de la información facilitada cualquier referencia al riesgo de la inversión en el momento del canje de los bonos por acciones, núcleo esencial de toda la operación financiera. Esa ausencia de información cualificada sobre el producto comercializado, determina que también sea respondida negativamente la cuestión de si el actor tuvo conocimiento de los riesgos de la operación, pues, ante su afirmación de que los desconocía, se traslada a la entidad financiera ( artículo 217 de la LEC) la carga de acreditar ese conocimiento, lo que no se ha hecho, ni puede deducirse de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, dada la consideración de que el actor no tiene especiales conocimientos financieros. Por otra parte, la determinación del perfil del contratante resulta una cuestión relevante a la hora de fijar, en primer lugar, el alcance de la obligación de informar de la entidad bancaria y, derivado de ello, la concurrencia o no de error en el consentimiento prestado. La Sala comparte con la parte recurrente que el perfil del actor (de su padre como representante) no se correspondía con el de alguien experto con conocimientos financieros, pues, con anterioridad a la operación aquí enjuiciada, consta otra contratación, en un producto similar, representando a su empresa, pero el hecho de que el Sr. Romulo fuese empresario y administrador de su empresa no determina la existencia de conocimientos financieros ya que sobre esta cuestión, habrá que tener en cuenta el criterio establecido en sentencias de esta misma Sección de la Audiencia, que refleja lo dicho en la del TS de fecha 30 de septiembre de 2016, aunque referida a un producto "swap": "El hecho de que las clientes sean sociedades mercantiles, que uno de los administradores tuviera cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el "swap" no es la del simple empresario (en este caso, del sector de la fabricación y venta de mobiliario) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos". No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera". De la prueba practicada, documental y testifical, se observa que es una persona con estudios elementales, que su actividad habitual ha sido el trabajo material y que no tenía conocimiento de inversiones financieras; que, como puso de manifiesto, el producto financiero contratado le fue ofrecido por la entidad financiera, no siendo solicitado por el cliente, que en todo caso puso de manifiesto que él solo quería un producto seguro para el futuro de su hijo. Dando la Sala, después de visualizado el juicio, toda veracidad al testimonio del padre del demandante, y no debiendo olvidar que el testimonio del otro testigo era el de un empleado del Banco, lo que es circunstancia que le resta credibilidad, debe calificarse el error que pudo sufrir el contratante, y el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la cuestión aquí debatida, incluso en algún caso, referida a productos idénticos y comercializados por la propia entidad recurrente cuando operaba como Banco Popular. En dichas resoluciones se sienta la doctrina de que el error, para que genere la nulidad del contrato o producto financiero adquirido ha de ser esencial y excusable, señalando respecto a este último requisito que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, de tal manera que se llegue a la conclusión de que no sea imputable a quien lo sufre. Finalmente, se señala que la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error, pero sí permite presumirlo. Proyectando las anteriores consideraciones sobre el supuesto de autos, y sentadas las premisas señaladas en los apartados anteriores, esto es que la parte demandante no era un profesional experto en operaciones financieras, se deduce que no pudo conocer el riesgo económico que asumía en la operación, pues el Sr. Romulo, ni ahora ni cuando actuaba en nombre de su empresa, no lo hacía en el mercado financiero, sino que ceñía su objeto social a actividades relacionadas con la inversión y el ahorro. No resultando acreditado que la actuación de los empleados de la entidad se haya acomodado a los específicos deberes de información impuestos por la normativa denominada MiFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros, con reflejo en el artículo 79 bis LMV y el artículo 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, en los términos que han quedado antes expuestos, ni constando que por los empleados de la entidad se informara personal y detenidamente al cliente de las características del producto financiero que le ofrecían, y especialmente de los riesgos inherentes a la operación; todas esas circunstancias, puestas en relación con las concretas en las que se gesta la operación (ofrecida por el Banco a través de sus empleados que "captan" al cliente), o los antecedentes de cliente "conservador" en lo que se refiere a anteriores contrataciones de productos, llevan a la conclusión de que el error era excusable, y, por tanto, generador de la nulidad del contrato sobre el que recaía. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, ya se ha pronunciado esta Sala, siguiendo lo dicho por el TS en sentencia de 30 de noviembre de 2016, con cita de la sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, en la que se señala que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Ello es así, porque tal y como indican tales resoluciones los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa. Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 del CC al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas, como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación planteado y, consecuentemente, la estimación de la demanda; y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, procede imponer a la parte demandada las costas procesales causadas en la primera instancia.
QUINTO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
