Sentencia Civil 159/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1040/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Leoncio recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima sustancialmente la demanda interpuesta por TICONCAB, S.L.U. en reclamación de la cantidad de 10.032,50 euros, más intereses legales y costas, en concepto de comisión por mediación inmobiliaria y gasto de certificación de suficiencia energética.

La sentencia condena a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad total de 7.710,50 euros, (7.650 más 60,50), así como al pago de los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda y a las costas.

Alega la parte apelante como motivos del recurso:

1/ infracción de normas y garantías procesales por incongruencia omisiva, que ha causado indefensión. Art. 459, en relación con los artículos 216, 218 y siguientes de la LEC;

2/ error en la apreciación de la prueba relativa la procedencia de la reclamación, como lucro cesante, del importe de los honorarios a abonar por el comprador e infracción del art.217 LEC, respecto de:

a) realidad de la compraventa,

b) realidad de voluntad de compra por la compradora en cuanto al pago del precio,

c) realidad de los actos preparatorios del otorgamiento de escritura de compraventa;

3/ infracción del art. 394 LEC en cuanto a la imposición de costas dada la estimación parcial de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Primer motivo de apelación: infracción de normas y garantías procesales, concretamente de los artículos 459, en relación con el 216, 218 y siguientes, todos de la LEC, por incongruencia omisiva, que ha causado indefensión.

Sostiene el apelante que en la resolución apelada no se resuelve sobre la primera causa de oposición a la demanda alegada en la contestación a la misma, referida a que se firmó en la nota de encargo que los honorarios no se pagarían si no se firma el contrato privado de compraventa.

Sobre esta cuestión, la doctrina constitucional y la jurisprudencia han sido coincidentes en señalar que, en consonancia con la doble finalidad de la motivación, exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional ( SS. 131/2000, de 16 mayo y 187/2000, de 10 julio, del Tribunal Constitucional, y 25 septiembre 1999 y 23 junio 2001, del Tribunal Supremo), su exigencia no se opone a la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( SS. 21 junio 2000 y 11 mayo 2001, del Tribunal Supremo), ni le impone una determinada extensión o desarrollo ( SS. 166/1993, de 20 mayo, del Tribunal Constitucional), ni la cita de concretos preceptos legales o doctrina en apoyo ( ss. 16 junio y 14 noviembre 2000, 21 diciembre 2001 y 2 julio 2002, del Tribunal Supremo), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión judicial, esto es, la ratio decidendi que la determina, aunque lo sea por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( SS. 146/1990, de 1 octubre, 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, del Tribunal Constitucional y 5 noviembre 1992, del Tribunal Supremo).

En el caso de autos, entiende la Sala que la resolución apelada está suficientemente motivada, analizando cada una de las peticiones con argumentos que dan pie a la parte recurrente para discutir los mismos e interponer el recurso de apelación.

Así, sostiene el Magistrado que se pactaron unos honorarios en la nota de encargo cuando fundamenta que "Estos honorarios, según el inciso sexto (sin numerar) de la nota de encargo se fijan en el 6 por ciento sobre el precio de venta, más I.V.A.", con lo que está dando respuesta a la alegación formulada por la parte demandada respecto a que no se pactaron honorarios si no firmaba la compraventa, negando este compromiso y acogiendo el que aparece en el mismo apartado, más abajo, donde se concretan las comisiones.

TERCERO.- Segundo motivo de apelación: error en la valoración de la prueba respecto de la procedencia de las reclamaciones económicas.

Se ha de tener en cuenta que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda ella, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98 y STC 15/ene/96), puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Como hemos puntualizado en resoluciones de esta sala, de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente, ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas, no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento sobre la prueba que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Y un nuevo análisis de la prueba practicada y del visionado de la grabación de juicio lleva a esta Sala a confirmar la sentencia recurrida, cuya fundamentación se acepta y asume, pues ha efectuado una valoración precisa, exacta y adecuada de las pruebas practicadas y de las peticiones formuladas por las partes, sin que el juzgador haya incurrido en error de hecho, o que sus valoraciones hayan resultado ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, aceptando esta Sala la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y que, a fuerza de ser reiterativos, exponemos con mayor extensión.

CUARTO.- Se ha de partir de la figura del corretaje o mediación, respecto de la que la sentencia del TS 878/2011, de 25 de noviembre, con cita de otras dos anteriores (sentencias de 30 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2009), entiende que "el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil". Siguiendo esta línea jurisprudencial, la sentencia de este Alto Tribunal de 8 de marzo de 2013 vino a dejar claro que el contrato de mediación tiene carácter de contrato principal, con sustantividad propia, de forma que "aunque tenga como posible finalidad el facilitar la celebración de otro ulterior contrato, no cabe establecer un vínculo causal directo entre ellos teniendo, por lo tanto, autonomía en su respectiva eficacia jurídica. La precisión resulta útil a la cuestión doctrinal apuntada en la medida en que el alcance de la gestión del mediador, particularizado en la dialéctica entre la perfección o ejecución del contrato, no debe resolverse de un modo inverso, esto es, desde el contexto finalístico o desarrollo negocial del contrato proyectado, sino que debe estar informado en el seno del contrato de mediación como contrato principal y sustantivo. En este sentido, que el contrato no se haya ejecutado, por sí solo, no resulta determinante del proceso interpretativo."

Añadía esta sentencia que "difícilmente puede deducirse, salvo pacto expreso de las partes o aplicación de los usos y costumbres, que de la caracterización básica de la figura la obligación del mediador pueda calificarse de una propia obligación de resultado que determine su perfección con la ejecución o consumación de una situación jurídica que posibilitada por el mediador, no obstante, no depende ya de su marco de actividad. Conclusión que afecta a la propia estructura del contrato, pues si bien la perfección del encargo actúa como condición del derecho de retribución (onerosidad), sin embargo, no crea ningún deber jurídico o prestacional propiamente dicho que opere un fenómeno de reciprocidad obligacional, más allá de la mera bilateralidad del contrato." Así, continua esta resolución diciendo, desde la perspectiva de que se trata de un contrato que tiene como finalidad una gestión encomendada, que "las referencias usuales a la "perfección del encargo" y, en su caso, al "éxito de la mediación" resultan aplicables (en) aquellos supuestos en donde la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida por el oferente, con independencia de la propia ejecución o consumación del mismo", poniendo como ejemplo un supuesto en que la mediación se ha producido en un contrato de opción de compra, concluyendo que "de forma que en el supuesto de opción de compra debe entenderse que ya se produce este marco de vinculación negocial en favor del oferente que le permite la finalidad adquisitiva (perfección del encargo), con independencia de que dicha opción resulte o no ejercitada por el comitente. Todo ello, como se ha señalado desde el principio, salvo que la autonomía de las partes o la aplicación al caso de los usos y costumbres concreten un determinado resultado adquisitivo o entramado negocial. La conclusión alcanzada, por tanto, resulta igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en donde conseguida la perfección o eficacia del marco negocial el cumplimiento o consumación del mismo no se da por causas ajenas a la gestión encomendada, supuestos de desistimiento o incumplimiento contractual del oferente, pero también del propio y natural desenvolvimiento de la relación contractual, casos de la eficacia modalizada bajo condición resolutoria o suspensiva."

En el supuesto de autos, ninguna de las partes niega la realidad del contrato de corretaje para la gestión a fin de concluir un contrato de compra entre el apelante y un tercero. La agencia efectuó todos los actos de mediación y gestión pertinentes, tanto en cuanto a la búsqueda de contratante como a mostrar el inmueble a la venta, así como las gestiones para proceder al otorgamiento de escritura de compraventa de dicha adquisición. Así lo acreditan los testimonios, tanto de las partes como de los testigos practicados en el juicio, y las documentales que obran en autos, como sostiene el Juzgador de Instancia. Que no se llevara a cabo la compraventa fue por desistimiento del propio vendedor, quien no ha podido probar la concurrencia de una verdadera causa que justifique dicho desistimiento, hecho que nada excluye la intervención mediadora del agente inmobiliario, dado que su gestión se llevó a cabo y dicho contrato de corretaje es independiente del que se perseguía con dicha gestión. Contrato de compraventa que, no obstante no haberse consumado, no ha de impedir que el contrato de corretaje surta sus efectos en cuanto a las obligaciones de las partes que en él intervienen. En definitiva, es una realidad el contrato de corretaje, que el mediador ejerció su función adecuadamente y que tiene derecho al cobro de sus honorarios, con independencia de que la operación de compraventa cerrada haya llegado a materializarse, siempre y cuando las obligaciones del corredor hayan sido cumplidas, como en este caso, cumplimiento que le permite tener derecho al cobro de sus emolumentos, dado que se pactaron en el encargo, como lo pone de manifiesto que en el marcado punto posicionado como sexto se recoja en su final que los honorarios que la empresa percibirá ascenderán sobre el precio de venta al 6% para la vendedora y al 3% para la compradora, quedando, con ello, anulada la expresión "NADA" que aparece en el inicio del párrafo, al ser dos expresiones contradictorias.

Y se ha de confirmar la falta de concurrencia de causa justificada para desistir del contrato de compraventa cerrado porque, como sostiene el Magistrado, la enfermedad que padece el apelante no es óbice para proceder a firmar el otorgamiento de escritura pública en la Notaría pactada, ni tampoco ha acreditado esa parte que este padecimiento le impidiera trabajar y que, a causa de ello, no podría adquirir otra vivienda o que la venta de su casa fuera con la intención de comprar otra más grande y que careciera de patrimonio para su adquisición, máxime cuando existía un compromiso cerrado de venderla a D.ª Felisa conociendo ya su enfermedad. Así lo ponen de manifiesto las pruebas practicadas en el proceso que, valoradas en su conjunto, permiten concluir como lo ha hecho el Juzgador de Instancia. Se puede observar que las firmas de los documentos 5 (encargo de mediación) y 9 (aceptación de venta a D.ª Felisa por precio de 85.000 euros), aportados con la demanda, son similares, que este último documento se firmó el 11 de febrero de 2021, después de ser diagnosticado el apelante de carcinoma en pulmón izquierdo el 19 de enero de 2021 (documento 2 de la contestación a la demanda), habiendo gestionado él mismo mucha de la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura de compraventa, como el certificado de la comunidad a la que pertenecía el piso o el certificado bancario referente a la hipoteca que gravaba la finca, de fecha ambos de 24 de febrero de 2021, documentos que solo pueden ser solicitados por el propio apelante y que ponen de manifiesto su voluntad de mantener el negocio, aun sabiendo de su enfermedad; asimismo, que la agencia inmobiliaria contara con un recibo de IBI de esa propiedad es porque le fue entregado por el apelante y que pudiera obtener el certificado de eficiencia energética de la misma es porque también lo autorizó el demandado. No son datos concluyentes de falta de voluntad de compra por parte de la Sra. Felisa el que no se adjuntara cheque u otra forma de pago del precio con el acta notarial levantada tras la inasistencia a la Notaría por parte del vendedor, ni que no estuviera presente el Banco a los fines de cancelación de la hipoteca, cuando ya había mostrado el vendedor su intención de no asistir a dicho otorgamiento mediante burofax previo remitido el 3 de marzo de 2021, dos días antes de la fecha consensuada para el otorgamiento de escritura. También llama la atención que fuera la hija del apelante quien contactara con la agencia para comunicar el desistimiento y que, posteriormente, al intentar ser contactado el apelante, éste remitiera siempre a su hija. Estos datos se obtienen de los testimonios de D. Justo y de D.ª Macarena, testimonios emitidos con más contundencia y claridad que el depuesto por el apelante, Sr. Leoncio, quien se mostró más contradictorio y esquivo en su declaración, manifestando al principio de la exhibición del documento nº 9 que sí firmó una propuesta de compraventa para, acto seguido, decir que la firma de ese documento no es la suya. No obstante, hay un inicial reconocimiento de haber firmado una propuesta de comprador, lo que es admitir la existencia de un compromiso de venta con un tercero tras la mediación de la agencia actora. El Magistrado de Instancia, con exquisita observancia del art. 217 LEC, ha efectuado la misma valoración probatoria que esta sala, lo que lleva, inexorablemente, a confirmar las conclusiones probatorias contenidas en la sentencia apelada y sus consecuencias jurídicas, que no son más que pagar por los servicios prestados y contratados, así como por los gastos asumidos por la agencia y que correspondían al vendedor.

Pero también ha de confirmarse la condena al pago del lucro cesante en cuanto a la pérdida de la comisión que debió satisfacer la compradora y que, de hecho la satisfizo a la agencia quien, tras el desistimiento del vendedor, debió devolver a la frustrada compradora.

QUINTO.- Tercer motivo de apelación: infracción del art. 394 LEC en cuanto a la imposición de costas, dada la estimación parcial de la demanda.

La demandante solicitó en su demanda la condena al demandado a pagar la cantidad de 10.032,50 euros, en los que incluía el principal más el IVA, incrementados en el interés legal correspondiente, todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada. La sentencia fija las cantidades principales sin IVA, que deberá añadirse. Por tanto, las peticiones efectuadas en demanda sin IVA, de acuerdo a la documental, son: 5.100 más 3.150, lo que supondría 8.310,5 más IVA, más 60,50 euros, en total 8.371 euros. Sin embargo, la sentencia condena al demandado, hoy apelante, a pagar a la parte actora la cantidad de 7.710,50 euros más IVA (5.100 euros más IVA correspondientes al 6% de honorarios que debió satisfacer el vendedor, 2.550 euros más IVA correspondientes al 3% de honorarios que debió satisfacer la compradora y 60,50 euros por los gastos de certificado energético que asumió la agencia). Con IVA, aplicado el mismo porcentaje que en la demanda, la cantidad total ascendería a 9.317 euros. La diferencia existente entre ambas cantidades no llega al 8%.

El primer requisito para que pueda entenderse que hay una estimación sustancial de la demanda debe ser el de rechazo total de las pretensiones del demandado. Y así ha ocurrido en el caso de litis.

Pero también ha de ser tenida en cuenta la diferencia cuantitativa que pueda existir entre la cantidad pedida y la finalmente concedida. En este sentido, viene diciendo esta sala que, de acuerdo a la jurisprudencia del TS, la estimación sustancial concurre cuando: a) la concreción de la suma que ha de ser reconocida a la parte peticionaria se encuentra sometida a reglas de ponderación o adecuación que privan de trascendencia a la existencia de una diferencia cuantitativamente no demasiado importante entre lo pedido y lo concedido, en cuanto evidencia que la petición formulada no puede calificarse como desproporcionada; o, b) cuando la diferencia entre la reclamación y lo finalmente reconocido obedece a la aplicación de criterios de actualización del valor de acuerdo con alguno de los criterios procedentes. Y venimos acogiendo en numerosas resoluciones la definición que la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace de la estimación sustancial de las demandas en este aspecto cuantitativo; así, la sentencia 702/2016 de 15 de diciembre de 2016, recurso 781/2014, vino a decir que "La teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( STS 15 junio 2007 ), ello con inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas. El sistema general de imposición de costas se complementa con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda, que se podría sintetizar en la existencia de un cuasi vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( STS 14 septiembre 2007 , que cita las SSTS 5 y 15 de junio de 2007 , que citan a su vez la STS de 9 de junio de 2006 ). Para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial ( STS 21 octubre de 2003 )."

Por su parte, sentencias como la del TS de 18 de mayo de 2000 venían diciendo que "para que se produzca una estimación sustancial de la demanda a los efectos de fundamentar una condena en costas es preciso que la diferencia entre lo peticionado en la demanda y lo concedido en la sentencia sea mínimo y de escasa trascendencia".

Pues bien, esta sala viene considerando como leve diferencia un porcentaje que se ubica entre un 10% y un 20% como máximo. La diferencia en el caso sometido a apelación es inferior a dicho porcentaje, con lo que, entiende la sala, hay una "mínima o intrascendete pluspetición" (en palabras del TS) para entender que concurre una estimación sustancial, confirmando con ello lo resuelto por el Juzgador de Instancia.

Ello lleva a la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- En materia de costas devengadas en esta alzada, desestimado el recurso, y por aplicación del art. 398 LEC, se han de imponer a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,