Sentencia Civil 410/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1/2021 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.- La Sentencia recaída en la instancia frente a la que se alza la demandante acogió la excepción de prescripción que introducían las demandadas. La Magistrada a quo exponía que resulta procedente apreciar un lazo de solidaridad propio entre las posibles responsables. Consideraba acreditado que el siniestro tuvo lugar el 16 de mayo de 2.016, que fue remitido a la entidad aseguradora LIBERTY burofax el 12 de mayo de 2017, que el alta médica se concedió el 31 de mayo de 2.017 y que la demanda no se interpone hasta el 4 de junio de 2.018. Concluía que transcurrió el plazo de un año desde que pudo plantearse la acción. Aun cuando tuvo favorable estima la referida excepción, entró a analizar la Juzgadora de instancia el fondo de la reclamación, la atribución de responsabilidad al establecimiento demandado. La Magistrada no apreciaba acreditada la acción u omisión negligente que se atribuía a la demandada. Expuso que la demandante perdió el equilibro y resbaló por causa de una distracción de la propia afectada. Destacaba que era visible la configuración del probador por una persona adulta (conforme a criterio medio). Y descartaba que la configuración del espacio representara infracción de ninguna exigencia de seguridad.

Frente al anterior pronunciamiento formula recurso de apelación la demandante, quien reprocha a la Juzgadora de instancia un error en la determinación de la fecha en la que se interpuso la demanda. Destaca que la demanda se presentó de forma telemática el 31 de mayo y no el 4 de junio de 2.018, como se recogía en la Sentencia. Exponía que aun cuando de la documentación médica aportada puede apreciarse que se concedió el alta el 31 de mayo de 2017, destacaba que el 13 de noviembre de 2017, aun se encontraba en tratamiento debido a una recaída por troncateritis izquierda, provocada por la rotura de cadera acaecida. Reprueba la valoración de la prueba realizada por la Magistrada en relación con la forma de producción del accidente, el nexo causal y la responsabilidad. Destaca el siniestro se produjo por una deficiente configuración del probador de la tienda. Resalta que por la Juzgadora se aplicó incorrectamente la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental y el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuando al caso de autos era de aplicación el Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía. Hace expresa referencia al art. 78 de esta norma, relativo a los vestuarios, que contempla que deberán estar provistos de un asiento adosado a pared, con unas medidas mínimas de anchura, altura y fondo de 50, 45 y 40 centímetros, respectivamente, dotado de un espacio libre de 0,70 metros de ancho, para facilitar el acceso lateral, así como de barras metálicas horizontales a una altura de 0,75 metros. Hace expresa alusión al deber que corresponde al establecimiento de dotar al espacio de seguridad, de conformidad con el art. 11 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Concluía que incurrió el establecimiento en una clara negligencia. La configuración del probador constituía un factor importante de riesgo y no se advirtió del riesgo al cliente. Finalmente defiende la corrección del cálculo del quantum indemnizatorio reclamado, que se aviene con la entidad y naturaleza de las lesiones padecidas.

La parte apelada se opone al recurso planteado e insta la confirmación del pronunciamiento no acatado. Defiende la procedencia de confirmar la excepción de prescripción. Se desvincula del origen del siniestro y desplaza a la perjudicada la causa última y determinante de la caída. Argumenta que el incidente, el contexto en el que se produjo el siniestro no representa un riesgo extraordinario, sino un obstáculo dentro de la normalidad, que era perfectamente previsible por la propia víctima. Apuntaba que un probador de una tienda no puede considerarse por sí mismo una actividad creadora de riesgo extraordinario. De forma subsidiaria discrepa de la cuantía reclamada.

SEGUNDO.- En la demanda que principia la litis se planteaba por la actora el ejercicio de una acción fundada en una pretendida responsabilidad extracontractual. De forma preliminar se introdujo por las demandadas la excepción de prescripción, que tuvo favorable acogida en la instancia, frente a cuya decisión se alza la apelante.

El instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas ( TS SS 17 Dic. 1979, 16 Mar. 1981, 2 Feb. 1984, 19 Sep. 1986 y 6 Nov. 1987, entre otras); este fundamento de carácter objetivo de la prescripción, consistente en la seguridad jurídica, no excluye otro de carácter subjetivo, cual es la presunción de abandono en el ejercicio del propio derecho por parte de su titular, que no ejercita la acción correspondiente ( TS SS 27 May. 1983, 4 Oct. 1985 y 17 Mar. 1986), como en consideraciones de necesidad y utilidad social. La prescripción conforma un instituto destinado a otorgar certeza a las relaciones jurídicas por el transcurso del tiempo y con ello confiere estabilidad y seguridad al tráfico jurídico. Genera el efecto de extinguir el derecho o mejor la facultad de exigirlo o imponerlo. Su justificación radica en impedir que dichas relaciones se prolonguen sin limitación temporal instalándose en el limbo de la indefinición. En este sentido, limpia y purifica el tráfico jurídico mediante la eliminación de situaciones de incertidumbre que perjudican su fluido funcionamiento.

No fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).

Ha de recordarse que el Tribunal Supremo reitera que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( SSTS 22 de febrero 1991 y 16 de marzo 2010), y que, además, el plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS 27 de septiembre de 2005; 3 de mayo 2007; 9 de octubre 2009; 16 de marzo 2010 y 326/2019, de 6 de junio, entre otras).

Acerca del inicio de su computo, conforme a lo previsto en el artículo 1969 del C. Civil, este no comienza su curso hasta el momento en que el titular disponga de la información precisa para ejercer los derechos con todos los elementos fácticos y jurídicos que los definen y delimitan. En el sentido expuesto, la jurisprudencia ha proclamado que el día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse según el principio actio nondum nata non praescribitur (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir), ( Sentencias 340/2010, de 24 de mayo; 896/2011, de 12 de diciembre; 535/2012, de 13 de septiembre; 480/2013, de 19 de julio; 6/2015, de 13 de enero; 279/2020, de 10 de junio; 326/2020, de 22 de junio y 92/2021, de 22 de febrero). Nuestro Código Civil optó claramente por el momento del conocimiento que del daño tenga el perjudicado, y no por la mera producción o acaecimiento del mismo" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 diciembre 2.015). La prescripción comenzará a correr en su contra cuando la "la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015).

La prescripción, de acuerdo con lo dispuesto en el citado art. 1973 CC, se interrumpe, entre otras cosas, por la reclamación extrajudicial, que puede hacerse por apoderado o mandatario, aunque sea verbal ( TS SS 27 Jun. 1969, 10 Oct. 1972 y 22 Sep. 1984), ya que, como señala también la TS S 21 Ene. 1986, si bien dicho precepto exige que la reclamación al deudor tiene que partir del acreedor, ello no se opone a que tal reclamación la efectúe un tercero que ostente la debida representación de aquél.

La jurisprudencia recaída en orden a la interrupción de la prescripción afirma que no puede interpretarse en sentido extensivo, si bien y de forma paralela, los actos interruptivos de la prescripción suelen interpretarse con un criterio de flexibilidad, bastando que conste la voluntad inequívoca del acreedor de mantener vivo su derecho, sin necesidad de que revistan una forma determinada. De ahí, que la sentencia 877/2005, de 2 de noviembre, afirme que "el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción ( sentencias de 16 de marzo de 1961 , 22 de septiembre de 1984 y 12 de julio de 1990 , entre otras)". También se citan la de 21 de noviembre de 1997 y 21 de marzo de 2000, precisando que "aunque el recibo de correos no justifique la entrega de la carta en el domicilio del demandado ni la recepción de la comunicación, dicho medio es idóneo para que la comunicación llegase a su conocimiento. No hay razón para poner en entredicho este medio operativo realizado a través del Servicio Nacional de Correos. La carta fue enviada al domicilio del demandado sin que haya sido devuelta [...] y si se está a los antecedentes litigiosos entre las partes y a lo reclamado en las comunicaciones precedentes, no resulta difícil inferir el contenido del escrito de la carta cuestionada".

También la STS 24 febrero 2015 " el art. 1973 CC, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que, siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968. En resumen, que dicha forma de interrumpir la prescripción, es un acto unilateral para el que puede estar legitimado, no sólo el titular del derecho, sino también todas aquellas personas a quienes se ha facultado para actuar en este sentido, y podrá hacerse por un representante o apoderado, incluso sin poder especial de representación para ello, y, sin duda, puede hacerlo un mandatario verbal, como es un abogado o un procurador. Si, partiendo de referida doctrina, la Sala permite que el acreedor puede remitir comunicaciones interruptivas de la prescripción a través de mandatario, ha de colegirse que tales comunicaciones pueden enviarse también a quien sea apoderado del deudor destinatario de aquellas, como lo es la figura de su Procurador en el pleito concreto en que se pretende su efecto interruptivo".

Descendiendo al caso de autos, apreciando que entre los responsables el vínculo de solidaridad que pudiera apreciarse era propio, derivado de la póliza de aseguramiento suscrita, que debe entenderse que con la reclamación remitida a la aseguradora el 12 de mayo de 2.017 se interrumpió el posible inicio del plazo anual, que en todo caso no comenzó a correr hasta el 31 de mayo de 2.017 cuando se concedió el alta a la paciente. Desde entonces pudo plantearse la reclamación. Y no se produjo, como denuncia la apelante, el transcurso del plazo de un año, el abandono del ejercicio de la acción, ya que la demanda se presentó, como defiende la apelante el 31 de mayo de 2018, siendo que procede revocar el pronunciamiento recurrido, que acogía la excepción de prescripción.

TERCERO.- Se impone entrar a analizar el fondo de la reclamación, que mereció comentario y pronunciamiento por la Magistrada de instancia a pesar de apreciar la excepción de prescripción. La pretensión indemnizatoria contenida en el suplico de la demanda se funda jurídicamente en el el art. 1.092 CC. Como ha declarado esta Sala, en la Sentencia 589/2021 de 30 de septiembre de 2021, Rec. 872/2019: " Constituyen presupuestos de la responsabilidad extracontractual una acción u omisión culposa o negligente, el daño causado y la relación de causalidad entre conducta y resultado. En este orden de cosas, la STS Sala 1ª, de 12 noviembre 1993 (calificada en la STS de 21 noviembre 1997 como emblemática en la doctrina general sobre la culpabilidad, además de epítome de sentencias anteriores) establece que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el sentido subjetivo de la culpabilidad, según impone el artículo 1.902 del Código Civil , ha ido evolucionando, a partir de la sentencia de 10 de julio de 1.943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, ora por el cauce de la inversión de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable; ora exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada. Pero, sin embargo, la evolución de dicha objetivación de la responsabilidad extracontractual no ha revestido caracteres absolutos y, en modo alguno permite la exclusión, sin más, aún con todo el vigor interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica, del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo (en este mismo sentido, SSTS Sala 1ª, 29 marzo y 23 abril 1983 , 9 marzo 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 y 19 de febrero y 20 de marzo de 1987 ) .

Así, la Sala Primera del Alto Tribunal (entre otras, STS de 22 febrero 2007 ) ha cuidado de advertir que dicho desarrollo jurisprudencial se ha hecho moderadamente recomendando una inversión de la carga de la prueba o acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, pero sin excluir, en modo alguno el clásico principio de la responsabilidad por culpa y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir ( sentencias de 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 , y de 19 de febrero de 1987 ), matizando, además, que la teoría según la cual, quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe pechar con los siniestros que aquél provoque, exige que se trate de una actividad generadora de riesgo ( sentencias de 18 de febrero de 1988 y de 18 de abril de 1990 ), pues tal doctrina no es aplicable a todas las actividades de la vida, sino solo a aquellas que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios ( entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 1.996 ).

Ello no obstante, debe advertirse que esta moderna orientación jurisprudencial no excluye la obligación del demandante de la prueba de la existencia de la relación causal, habiendo en este sentido señalado dicho Tribunal ( sentencia de 27 de octubre de 1990 ) "que es preciso aplicar la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causación adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad"; debiendo entenderse como consecuencia natural la que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a conocimientos normalmente aceptados; debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido; no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, de suerte que esta necesidad de cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por la aplicación de la mencionada moderna orientación jurisprudencial, pues "el cómo y por qué se produjo el accidente, constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso" ( sentencias de 27 de diciembre de 1981 , 11 de marzo y 17 de noviembre de 1988 ).

En este orden de cosas, son de interés para la decisión de la litis las consideraciones jurídicas expresadas en la STS de 17 de diciembre de 2007 :

La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código Civil EDL 1889/1 ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 y 22 de febrero de 2007 ). Como indica la Sentencia de 22 de febrero de 2007 , es procedente prescindir, en términos generales, de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado con carácter general una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( Sentencias de 2 marzo de 2006 y de 22 de febrero de 2007 ).

En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados. Debe excluirse como fuente autónoma de responsabilidad, y por el contrario, debe considerarse como un criterio de imputación del daño al que lo padece, el riesgo general de la vida ( Sentencia de 5 de enero de 2006 , con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005 ), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (Sentencia de 2 de marzo de 2006 , que también cita la de 11 de noviembre de 2005 ), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( Sentencia de 17 de junio de 2003 , y de 31 de octubre de 2006 ).

Como indican las Sentencias de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , y de 22 de febrero de 2007 , entre las más recientes, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las Sentencias de 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); de 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); de 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); de 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); de 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); de 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, o tiene carácter previsible para la víctima. Así, se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las Sentencias de 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); de 11 de febrero de 2006 (caída en una cafetería-restaurante por pérdida de equilibrio); de 31 de octubre de 2006 (caída en un local de exposición, al tropezar la cliente con un escalón que separaba la tienda de la exposición, perfectamente visible); de 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); de 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia), y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado)..."

Y dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual en el que nos encontramos, y respecto a los requisitos exigidos para la indemnización por culpa extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , es observable una evolución jurisprudencial que, para adaptar la interpretación de las normas a la realidad social ( artículo 3.1 de dicho Código ) y facilitar la reparación a las víctimas del daño causado, limita el criterio subjetivista, sin llegar a acoger de modo absoluto el principio de la responsabilidad objetiva, bien invirtiendo o atenuando la carga probatoria sobre el actuar negligente del autor del daño, con presunción "iuris tantum" de su culpa, sólo destruible mediante la demostración cumplida de que obró con todo el cuidado que requerían las circunstancias ( Sentencias de 10 mayo 1982 , 30 mayo 1985 , 26 noviembre 1990 y 27 septiembre 1993 , entre otras), ya acentuando el rigor interpretativo del concepto de culpa ( artículo 1104 del Código Civil ), que no se elimina con el simple cumplimiento de prevenciones legales y reglamentarias, si se revelan insuficientes para evitar el daño, por lo que se exige agotar la "diligencia necesaria" ( Sentencias de 6 mayo 1983 , 16 mayo 1986 , 8 octubre 1988 y 5 julio 1993 ), ora acudiendo a la responsabilidad por riesgo (Sentencias de 18 noviembre 1980 , 14 junio 1984 , 9 junio 1989 , 5 febrero 1991 y 29 abril 1994 ).

Inspirada la acción de responsabilidad civil extracontractual en el principio "alterum non laedere", constituye doctrina jurisprudencial consolidada a lo largo ya de muchos años que acreditado el daño y el nexo causal, por quien lo sufre, esto es, el actor, no le corresponde demostrar la culpa de su causante material, es decir, del demandado, sino que es éste a quien incumbe la prueba de que su actuar fue absolutamente diligente, produciéndose no obstante el daño porque era imprevisible o, en su caso, inevitable o por la acción del propio sujeto perjudicado por el mismo".

Resulta ilustrativa en esta materia la STS de 22-2-2007, que expresa el siguiente tenor literal: " A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 y 4 de noviembre de 2004 , entre otras). La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en elart. 1902 del Código civil( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)".

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto específico que se examina en esta alzada, permite alcanzar a este tribunal una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez de Instancia, a la vista de la actividad probatoria desarrollada en la litis, ya que no se aprecia ningún género de culpa o negligencia imputable al propietario del establecimiento, como factor causalmente relevante en la caída sufrida por la demandante al deambular por la tienda. Pudiendo afirmarse que la caída de la actora se incardina en un supuesto de los riesgos normales de la vida que todos debemos asumir, o negligencia de la propia demandante.

No basta con que se cause un daño a otra persona para que directamente, sin necesidad de mayores consideraciones, sino que es preciso un elemento culpabilístico en su actuación. La prueba de la existencia de un factor causante del daño (una conducta manifiestamente distraída o temeraria de la parte contraria potencialmente generadora de riesgos) incumbe a la actora, por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que mantiene el principio básico del " onus probandi" consagrado en el derogado art. 1214 del Código Civil. No obstante lo anterior, existen actividades que consideradas en sí mismas no producen un riesgo capaz de objetivar la responsabilidad, manteniéndose para ello el criterio general que establece el art. 217 de la LEC, regulador de la distribución de la carga de la prueba e impeditivo de la presunción de culpa o negligencia. En cuanto al caso fortuito regulado en el art. 1105 del código civil: " Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables ". La STS de 11-10-2005 define con claridad el supuesto de caso fortuito: " Se entiende por caso fortuito todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposo del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fuese debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del art. 1105, al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas por el precepto ( sentencias de 22 de diciembre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 11 de mayo de 1983 , 8 de mayo de 1986 , 16 de febrero y 8 de julio de 1988 , y 23 de junio de 1990 ); en similares términos se pronuncia la más reciente jurisprudencia recogida en la sentencia de 4 de noviembre de 2004 . Asimismo tiene declarado esta Sala que "la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho" ( sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 ), o, como dice la sentencia de 4 de noviembre de 2004 , "desde la óptica casacional, se considera la problemática del caso fortuito y de la fuerza mayor, con carácter general, como cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde al juzgador de instancia ( sentencias de 31 de julio de 1996 , 29 de julio de 1998 , 12 de julio de 2000 )". Declarada en la instancia la previsibilidad de los acontecimientos acaecidos sin que tal declaración fáctica haya sido desvirtuada en este recurso a través de la denuncia de error de derecho en la valoración de la prueba, no puede prosperar el motivo que, por ello, se desestima".

CUARTO.- Sostiene la apelante que incurrió la Magistrada de instancia en un error en la valoración de la prueba. Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], pero en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", que no es más que acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del TS sobre la responsabilidad por riesgo en relación con el art. 1902 CC, conviene destacar, ante todo, que nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto ( SSTS 6 septiembre 2005, 17 junio 2003, 10 diciembre 2002 y 6 abril 2000); lejos de ello, debe excluirse como fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida ( STS 5 enero 2006 con cita de las de 21 octubre , 10 y 11 noviembre 2005), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( STS 2 marzo 2006 que también cita la de 11 noviembre 2005) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 julio 2003).

Esta Sala, en multitud de ocasiones y en relación al error en la valoración de los medios de prueba, como motivo de apelación, tiene declarado que, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los liigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994- , debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

Un nuevo análisis de la prueba practicada y del visionado de la grabación del juicio lleva a esta Sala a confirmar la valoración de la prueba expuesta en la Sentencia apelada que condujo a la Magistrada a quo a no atribuir la responsabilidad por el suceso el suceso al establecimiento demandado. El único testimonio con el que puede contarse acerca del modo de producirse el suceso deriva del propio relato de la perjudicada, ya que el incidente tiene lugar en el interior del probador del establecimiento, en la intimidad reservada por aquel espacio, que estaba dotado de cortinas para dotarlo de privacidad. Analizada la versión ofrecida, la narración que expuso acerca de como se produjeron los hechos, no puede sino apreciarse que la caída se produjo cuando la Sra. Benita se apoyó en un taburete o "banquito pequeño" que venció al volcarse. Al quitarse la prenda que se probó se apoyó en dicho elemento que no se hallaba anclado, como pudo apreciar la propia afectada. No se dio cuenta de que el suelo del espacio de probador se encontrara especialmente resbaladizo o que tuviera irregularidad en la superficie. Cita la apelante como norma que permite graduar el deber de diligencia que incumbía al establecimiento, en cuanto a las medidas de accesibilidad que debía reunir el espacio de probador o vestuario el Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía. Esta norma venía a desarrollar de forma reglamentaria, a regular de forma más precisa en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía el nuevo marco normativo estatal en materia de accesibilidad, de carácter básico. Los Ayuntamientos y demás Entidades Locales competentes llevarán a cabo la adaptación de las Ordenanzas Locales cuyo contenido afecte a la materia de accesibilidad y eliminación de barreras a lo dispuesto en el presente Decreto en el plazo de un año a partir de su entrada en vigor. La Disposición final primera establece: Calendario de aplicación a las infraestructuras, los espacios libres y viales, los edificios, establecimientos e instalaciones existentes. Las condiciones de accesibilidad que se establecen en el Reglamento serán obligatorias a partir del día 1 de enero de 2.019, para todas aquellas infraestructuras, espacios libres y viales, edificios, establecimientos o instalaciones existentes, ya sean de titularidad pública o privadas, que sean susceptibles de ajustes razonables. En todo caso, el posible incumplimiento de la norma que cita la apelante no generó una situación de riesgo o peligro germen de la caída padecida por la apelante, que se produjo por un desgraciado accidente provocado por la desafortunada acción por ella realizada. Expuesto lo anterior, no acreditado que el establecimiento carezca de licencia, se haya impuesto sanción por incumplimiento de las condiciones que debe reunir el establecimiento a la fecha de ocurrencia del incidente, mayo de 2016, en atención a la forma en la que se producen los hechos, que no ha lugar a atribuir a la demandada la responsabilidad por el suceso, que tuvo lugar, de forma desgraciada, por un despiste de la propia afectada, dentro de los riesgos generales de la vida, sin que pueda apreciarse una inversión de la carga de la prueba consecuencia del ejercicio de una actividad de riesgo por parte de la demandada, un pequeño establecimiento de moda del municipio de Marbella que regenta Dª. Adolfina. Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la valoración de arbitraria o poco razonable, al contrario ha valorado el acervo probatorio y ha llegado a una conclusión que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. Por lo que, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la posible negligencia de la demandada que se estima no probada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado y confirmando íntegramente la sentencia recurrida. Dada la desestimación total del recurso procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398.1 de la LEC) , con pérdida del depósito para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación