Sentencia Civil 1255/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1939/2021 de 07 de julio del 2022

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por esta sala:

1) D. Valeriano y Dª Maite se encuentran divorciados por sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga de 30 de abril de 2015, que fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de 7 de abril de 2016, y en la que, entre otras medidas, se otorga a la madre la guarda y custodia de los dos hijos (nacidos el NUM003 de 2011 y el NUM004 de 2013, respectivamente) , se atribuye a éstos el uso y disfrute del domicilio familiar, se establece un régimen de visitas de los menores con el padre de fines de semanas alternos, dos tardes intersemanales y mitad de periodos vacacionales, estableciéndose a cargo del padre pensión alimenticia a favor de los dos hijos en cantidad de 1.200 €/mes (600 € por hijo).

2) El 29 de julio de 2020, (teniendo los hijos 8 y 6 años de edad respectivamente) doña Maite interpone demanda de modificación de medidas en la que solicita el establecimiento de un régimen de visitas distinto entre el padre y los menores, acorde a la nueva circunstancia consistente en que la madre con los hijos van a cambiar su residencia a DIRECCION003, en la provincia de Cáceres, para hacerse cargo tanto del cuidado de su progenitor como del negocio familiar.

3) Frente a dicho demanda, el demandado solicita la custodia de los hijos para el padre, y subsidiariamente, un régimen de custodia compartida, pero estableciendo el domicilio de los menores en Málaga durante el periodo escolar, con un amplio régimen de estancia de los menores con su madre durante los periodos vacacionales, atribuyendo al padre el derecho de uso y disfrute del domicilio familiar y fijando a cargo de la madre una pensión de alimentos para los hijos de 400 € mensuales. Se alega en el escrito de contestación a la demanda que la madre procedió al traslado de la residencia de los hijos a Extremadura sin ponerlo en conocimiento del padre, y sin su consentimiento, lo que es conocido por el padre el 9 de septiembre de 2020, ante lo cual, promovió expediente del artículo 158 del Código Civil para obtener la restitución de los menores, lo que fue acordado por S.Sª en auto, a pesar de lo cual, la madre sigue haciendo caso omiso, priorizando sus intereses propios frente a los de los menores, dado que la madre sin justificación alguna, desarraiga a los menores, les cambia del domicilio que han tenido desde siempre en Málaga, y de su entorno familiar paterno, de sus abuelos, primos y tíos paternos, de donde se encontraban escolarizados y donde tienen su entorno y grupo de amigos.

4) La sentencia de instancia, por una parte, desestima la demanda formulada por la madre acordando que no ha lugar a la autorización del cambio de residencia de los menores, que deberán regresar a esta ciudad de Málaga y, por otra, estima la demanda formulada por el padre acordando la atribución al mismo de la guarda y custodia de los dos hijos menores, y el establecimiento de un régimen de visitas entre la madre y los menores, al considerar que el padre ostenta capacidad para el ejercicio de la custodia (la madre expresa en el interrogatorio que es buen padre), cuenta con la disponibilidad necesaria y está involucrado en el cuidado de los menores menores, cuyo cambio de domicilio se realiza por la madre sin ponerlo en conocimiento del padre, y sin su consentimiento, de forma unilateral, de manera que desde septiembre de 2020 los menores residen, con ella, en Extremadura. Siendo el interés de los menores el principio que debe de guiar cuantas decisiones les afecten, en el presente caso, no existe ninguna prueba de que el cambio de residencia que ha impuesto la madre, sea lo más beneficioso para los menores pues la madre ni siquiera relata cuáles son las condiciones y las circunstancias en la que se encuentran los menores en la nueva residencia, y la actora sólo alega circunstancias que le afectan sólo a ella, hechos que no pueden servir para otorgarle la autorización para el cambio de residencia de los menores, si no acredita que este cambio es beneficioso para éstos, no para ella, o a sus nuevos proyectos.

Lejos de ello, consta, por el propio reconocimiento de la demandada en el interrogatorio, que los menores siempre han vivido en el domicilio familiar felices, estaban integrados en su entorno, y que la madre contaba con un trabajo fijo, más los 1.200 Euros de pensión de alimentos que recibía del padre, más el uso y disfrute del domicilio familiar, sólo puede concluirse en que no puede concederse la autorización que se solicita por la madre para el cambio de residencia de los menores, pues no se acredita un solo elemento que permita afirmar que ese cambio es beneficioso para los mismos, más bien al contrario, ese cambio ha desarraigado a los menores de su entorno, que facilitaba la relación con ambos entornos parentales, eliminando de la vida de los menores toda la actividad y la vida que los mismos venían teniendo con satisfacción para todos.

Concluye la sentencia: (...) dado que por la madre se expresa en el interrogatorio que no tiene intención de volver a Málaga, obligando a esta Juzgadora a optar por ambas residencias, se considera que la mejor opción para los hijos es la de continuar con su residencia de siempre, de manera que puedan retomar sus actividades y sus relaciones de siempre.

SEGUNDO.- Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación doña Maite en el que solicita, en primer término, que se decrete nulidad de actuaciones a partir del dictado de la sentencia al no haberse oído a los menores, pese a ser un derecho fundamental reconocido en toda la normativa internacional y nacional.

Como consta en los antecedentes de esta sentencia de apelación, el 25 de mayo de 2022 fue explorado por esta sala el menor Juan Pedro, nacido el NUM003 de 2011 y, por lo tanto, de 10 años de edad, lo que hace que quede vacío de contenido gran parte de la argumentación del recurso dedicado a ilustrar sobre la obligación de oírse a los menores en los procedimientos que les afecten que existe en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, con posterioridad a la práctica de dicha exploración, en el escrito de conclusiones presentado por la parte apelante se solicita que también sea oído en esta segunda instancias Gerardo, el otro hijo de los litigantes que cuenta con 9 años de edad, propuesta que no puede tener acogida por cuanto el examen de los menores (ya sea a través del informe pericial o a través de la exploración judicial) no resulta inocuo para los menores examinados ante la evidencia científica de que existe victimización secundaria generada por la participación de los menores dentro de procesos judiciales (tema de importancia para organismos internacionales como la UNICEF y organizaciones no gubernamentales protectoras de los derechos de niñas, niños y adolescentes). Partiendo del principio de no cosificación de los menores, la legislación y jurisprudencia insiste en la necesidad de oírlos pero siempre que el examen del menor sea una actuación necesaria para contribuir a conocer el interés de los menores como hecho controvertido, lo que ha de llevarnos a limitar ese tipo de pruebas pues (aparte de la falta de medios de los que carece la Administración de Justicia, también en este ámbito) conviene procurar no judicializar a los menores y, en este caso, habiendo sido explorado el menor Juan Pedro con 10 años, no es necesario que se someta también a dicha actuación su hermano Gerardo de 9 años pues, en primer lugar, el artículo 770 . 4º de la LEC fija la edad de 12 años como aquella en que los hijos deben ser oídos en todo caso cuando sea necesario para conocer cuál sea su interés, por lo tanto, de los dos menores afectados por las medidas que se adopten en este procedimiento, la sala exploró al mayor de los hermanos cuya edad tiene menos diferencia con la fijada en dicho precepto, y en dicha audiencia el menor manifestó la identidad de opiniones y deseos de los dos hermanos frente a las cuestiones de las que fue explorado, lo que hace que no sea necesario también la exploración directa del menor de 9 años, sobre todo porque en este procedimiento en ningún momento se ha planteado que, ante la tesitura creada por la madre, pudieran separarse los hermanos, por lo que esta exploración que ahora se propone, además de perjudicar al menor, no es necesaria para la resolución del recurso , siendo de aplicación el artículo 283.2 de la LEC.

TERCERO.- Respecto del fondo del asunto, dentro de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de la Constitución, el artículo 19 consagra el derecho a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional, por lo tanto, la demandante no viene obligada a justificar el cambio de residencia que ha decidido porque no tiene que justificar el ejercicio de la libertad de deambulación y residencia, por eso, no se debe ni entrar a valorar las circunstancias que la rodean cuando toma tal decisión pues sean cuales fueran éstas, siempre tenía incólume su derecho a dejar de residir en Málaga. Al respecto, la STS de 20 octubre de 2014 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: " el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él", fundamentándose esta doctrina en que si bien es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca, el problema "se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental,con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia". En el caso enjuiciado en esta Sentencia, el Tribunal Supremo resuelve que el pronunciamiento del tribunal de instancia, que mantiene al hijo bajo la custodia de su padre en España, no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos, y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha (..). Esta STS, tras razonar que el cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de éste como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño, añade: "es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado (...) La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España."

Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo (entre otras, STS 16 de mayo y 19 de octubre del 2017), con cita en la anterior Sentencia y en la de 26 de octubre de 2012, al insisitir en que estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura. "Es cierto que la Constitución Española , en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".

TERCERO. - Aclarado lo anterior, y aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, de un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala, se llega a la misma conclusión contenida en la sentencia de instancia y en el informe del Ministerio Fiscal en el sentido de que el traslado de residencia de los menores a 500 km de distancia desde Málaga a la provincia de Cáceres no es la medida que mas los beneficia al suponer un desarraigo injustificado de los hijos del ámbito familiar y social en el que crecen felices desde su nacimiento, y sí se considera más beneficioso para los mismos su permanencia en Málaga donde vive el padre y el entorno paterno, con el que mantienen una estrecha relación afectiva y asidua convivencia, siendo éste el resultado de la prueba de interrogatorio de ambos progenitores, y a través de la exploración del hijo de 10 años queda acreditado que éste y su hermano, después de haber pasado un año en la provincia de Cáceres, donde han cursado sus estudios, han vuelto a Málaga y han sido matriculados en el colegio donde estudiaban con anterioridad al traslado, manifestando el menor que actualmente están bien viviendo con su padre de la misma forma que estaban bien en Cáceres con su madre, sin que esta manifestación, que resalta el recurrente, pueda significar que el traslado desde Málaga a DIRECCION003 beneficie a los menores, pues en ningún momento el menor manifestó su voluntad de volver a la provincia de Cáceres con su madre, sino que afirmó lo que es lógico, que la echaba de menos, problema que no tendría otra solución distinta actualmente a que la madre eligiera residir nuevamente en Málaga.

Frente a esta conclusión, resultan improsperables los argumentos recurrentes pues, en primer lugar, no se ajusta a la realidad que el padre prestara su consentimiento al traslado de los menores a Cáceres en el mail dirigido el 11 de septiembre de 2020 sino que, habiendo la madre trasladado a los hijos ya a la provincia de Cáceres para empezar allí el nuevo curso escolar el 10 de septiembre sin comunicación previa al padre, en dicha misiva el padre reitera su desacuerdo con la decisión unilateral de la madre respecto al traslado de los menores y, no obstante, hasta que todo se solucione, intenta establecer unas normas de comunicación y estancias del padre con los menores, pero en ningún momento presta su consentimiento al traslado, siendo el argumento recurrente sólo fruto de la descontextualización de la comunicación del padre en esa fecha, lo que queda corroborado por el hecho de que 5 días después se presentará por el padre Solicitud de Medidas de Protección de los Menores Juan Pedro y Gerardo , dictándose Auto por el Juzgado nº 6 de Málaga, en fecha 24 de septiembre de 2020, en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria 993/2020 estableciendo en su parte dispositiva que no autorizaba cambio alguno de residencia de los menores, y si no retornaban de forma inmediata, los menores quedarían al cuidado del padre hasta tanto se tramitará el procedimiento de modificación de medidas, procedimiento en el que se decretó nulidad de actuaciones el 10 de febrero de 2021 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, dictó Auto estimando el recurso de apelación interpuesto.

Por otra parte, habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado la Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium".

En definitiva, es impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 -, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

En este caso, las pruebas practicadas acreditan que el padre está involucrado en el cuidado y formación de los hijos con los que se relacionaba a través de un amplio régimen de visitas y este resultado no queda desvirtuado por descoordinaciones o hechos puntuales ocurridos con posterioridad a que la madre trasladara a los hijos a la provincia de Cáceres, y si bien es verdad que ha quedado acreditado que los hijos han estado siempre bajo la custodia de la madre, también lo es que el cambio radical impuesto por ésta a los menores, no los beneficia,como ya se ha dicho, debiendo recordarse que la mas reciente doctrina jurisprudencial indica que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012, y 29 Abril de 2013,entre otras), por lo tanto, no se trata ni de premiar a la madre por los sacrificios que ha hecho por los hijos (lo que no se cuestiona), ni de castigar al padre por los que no haya hecho, sino de tomar la medida mas beneficiosa para los menores con independencia de esas conductas de sus padres.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,