Sentencia Civil 1712/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 362/2022 de 08 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia declara el divorcio del matrimonio formado por Doña Paula y Don Pedro Jesús, del que ha nacido una hija el NUM000 de 2002 y un hijo en el NUM001 de 2004, de 17 y 14 años respectivamente cuando se inicia el procedimiento judicial de divorcio mediante demanda formulada por la Sra. Paula el 24 de enero de 2019.

Cuando se dicta la sentencia de instancia el 11 de octubre de 2021, la hija mayor había alcanzado la mayoría de edad y la sentencia de instancia adopta medidas respecto del hijo menor de edad, cuya guarda y custodia atribuye a la madre, a la que también atribuye en exclusiva el ejercicio de las facultades de la patria potestad, así como el uso del domicilio familiar.

Como cuestión previa se plantea que cuando se dictó la sentencia recurrida, faltaban diez meses para que el hijo cuya guarda y custodia y patria potestad es objeto de litis alcanzara la mayoría de edad, lo que ocurrió el 17 de agosto de 2022, con anterioridad al día señalado para la deliberación del presente Rollo de Apelación.

De conformidad a los artículos 239 y 240 CC, una de las causas de la emancipación es la mayor edad que empieza a los dieciocho años cumplidos, momento en que, según el artículo 169 del mismo texto legal, la patria potestad se acaba, en consecuencia, siendo la guarda y custodia de los hijos menores una de las facultades que lleva consigo la patria potestad, carece de objeto el presente recurso en relación al hijo al venir imposibilitado este Tribunal ope legis para resolver sobre la patria potestad y guarda y custodia de una persona mayor de edad.

En consecuencia, quedan vacíos de contenido los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación formulado por el Sr. Pedro Jesús respecto de estas cuestiones.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia establece pensión compensatoria a favor de Don Pedro Jesús y a cargo de doña Paula en la cantidad de 1.150 euros mensuales hasta la jubilación del Sr. Pedro Jesús y, en todo caso no más allá de seis años, a la vista de la edad del demandado.

Fundamenta este pronunciamiento en que la separación ocasiona a Don Pedro Jesús un evidente desequilibrio económico respecto de la posición en que queda, por cuanto los ingresos de este último, que es demandante de empleo y que carece de trabajo, contrastan con los ingresos de Doña Paula, y las circunstancias del art. 97 del Código Civil se materializan de la forma siguiente:

1º) A la fecha de esta sentencia el esposo tiene casi 59 años, y según el informe psiquiátrico que se aporta, ha padecido algunos problemas mentales.

2º) El demandante carece de trabajos previos al matrimonio que puedan tenerse en cuenta como experiencia laboral a los efectos de un curriculum vitae, sin que conste una titulación que le permita acceder al mercado laboral. No resulta fácil dicho acceso, además, por la edad del demandado.

3º) La convivencia matrimonial duró unos 27 años aproximadamente, y no ha quedado probado que el esposo colaborara con la esposa en el trabajo de ésta más allá del diseño de una página web, ni ha quedado probado que el esposo se dedicara a la crianza de los hijos ni al cuidado del hogar familiar, y ello de los interrogatorios de las partes y, fundamentalmente, de la declaración de la hija mayor de edad,

4º) La actora cuenta con un salario mensual de unos 8.000 euros, si bien dicha cantidad no es fija, al ser autónoma. Los ingresos del demandado no han sido determinados, quedando sólo probado que es demandante de empleo.

5º) El régimen económico del matrimonio fue el de la sociedad legal de gananciales, durante el cual el actor disfrutó del carácter común de los superiores ingresos de la esposa ( art. 1347.1 del Código Civil), lo que permitió la constitución de un patrimonio común entre el que se encuentra la vivienda familiar.

6º) La esposa no tiene ingresos fijos al trabajar como autónoma, y deberá sufragar los gastos del hogar familiar, así como alimentar y vestir a sus hijos, tanto al menor, que queda bajo su custodia, como la mayor, que convive con la madre.

Éste pronunciamiento es objeto de recurso de apelación por ambas partes, procediendo analizar en primer termino el recurso formulado por la demandante toda vez que sí prosperara quedaría vacío de contenido el recurso formulado por el demandado en el que solicita el aumento de la cuantía de la pensión compensatoria fijada.

Se plantea en el recurso formulado por la representación procesal de la esposa que la sentencia de instancia no debió pronunciarse sobre la pensión compensatoria, infringiendo con ello el artículo 770.2ª de la LEC, de cuya redacción resulta la obligación de formular reconvención para solicitar pensión compensatoria, y en el presente caso, en la demanda no se solicita, lógicamente, que se establezca pensión compensatoria a favor de demandado; y éste, al contestar la demanda mediante escrito fechado el 1 de abril de 2019, no formula en ningún caso reconvención, además de la falta de concreción en el suplico de la cantidad solicitada.

Respecto de esta primera cuestión, establece el artículo 770 LEC que sólo se admitirá la reconvención en los procesos matrimoniales en cuatro casos, siendo uno de ellos cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo, en su Sentencia del Pleno de 10 Septiembre de 2012 (reiterada en la posterior STS de 15 Noviembre de 2013) al decir: "Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, "que no hubieran sido solicitadas en la demanda", la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso".

En este caso, en la demanda de divorcio presentada por la esposa expresamente se afirma que en virtud del artículo 97 del Código Civil, no resulta procedente el establecimiento de pensión compensatoria alguna favor de cualquiera de los cónyuges, por lo tanto, al estar introduciendo la actora como thema decidendi en el procedimiento el establecimiento o no de pensión compensatoria, no era necesaria la reconvención para resolver sobre la misma.

También se alega en el recurso formulado por la esposa que no procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor del esposo pues cuando éste formula su pretensión el 1 de abril de 2019, han transcurrido más de dos años desde que tuvo lugar la ruptura de la convivencia y la producción del desequilibrio. Este argumento resulta improsperable pues en ese periodo no se dio la circunstancia que exige la jurisprudencia de que cada uno de los cónyuges haya dispuesto de medios propios de subsistencia sino que, por el contrario, desde la ruptura de facto la esposa ha venido haciendo transferencias periódicas al esposo de hasta 3000 € mensuales, haciendo un total lo transferido de 49.000 €, por lo tanto, el desequilibrio que procede analizar no nace de la ruptura conyugal de facto ocurrida en diciembre de 2016 pues después de ésta, no ha existido la independencia económica entre los exconyuges que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar efectos jurídicos a la ruptura conyugal en relación a la pensión compensatoria.

TERCERO .- Respecto del fondo del asunto, se alega en el recurso formulado por la esposa que la propia argumentación de la sentencia de instancia en los tres últimos apartados resultaría más que suficiente para denegar la pensión compensatoria al esposo ya que de haber empeoramiento económico no fue producto ni consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia y de los hijos sino por su absoluta falta de interés en trabajar e incorporarse al mercado laboral y contribuir económicamente a la economía familiar, es más, la primera hija Flora nació 13 años después de contraer matrimonio y tampoco se preocupó de formarse, trabajar o colaborar y ayudar a su maltratada esposa. En conclusión, el matrimonio no ha supuesto impedimento o freno alguno al desarrollo profesional y económico del Sr. Pedro Jesús.

Para la adecuada resolución de esta cuestión es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ", debiendo indicarse que este precepto, antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, establecía : "tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:....", la referida Ley cambia su redacción al decir : "A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:....", de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, b) que ese desequilibrio implique en empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y, c) que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como "numerus apertus", se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, o el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

En este sentido, la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de esta Sala en el siguiente argumento: "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio."; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: "Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella."

Examinando la presente litis desde los anteriores criterios fijados jurisprudencialmente, procede la estimación del recurso formulado por la demandante y, con ello, la desestimación del establecimiento de pensión compensatoria a favor del esposo, y ello partiendo de los mismos hechos acreditados en que se fundamenta la sentencia, por las siguientes razones:

1ª) El matrimonio ha durado veintisiete años hasta la de separación de facto que tuvo lugar en diciembre de 2016, teniendo el esposo 54 años y la esposa 50; durante el matrimonio la única fuente económica de la unidad familiar han sido los ingresos que obtiene la esposa como analista y asesora financiera, trabajo que realiza desde su domicilio, habiendo declarado en el acto del juicio que en el último mes (agosto de 2021) sus ingresos fueron de 8000 €. No ha sido hecho controvertido que durante el matrimonio el esposo no ha desempeñado actividad laboral retribuida alguna y, tal como se afirma en la sentencia de instancia, no ha quedado acreditado tampoco que la dedicación a la familia haya impedido o limitado al esposo desarrollar una actividad laboral propia, ni que esa dedicación a los hijos haya sido mayor que la prestada a los mismos por la esposa, sino que, por el contrario, ambos hijos (testifical y exploración respectivamente) y la actora (interrogatorio) niegan en el acto del juicio que el demandado realizara tarea alguna en el hogar o en el cuidado de los hijos afirmando que sólo iba hacer la compra al DIRECCION002 (porque era el único que conducía en la casa), se pasaba el día viendo la televisión y alguna vez al año hacía alguna comida.

El resultado de las anteriores pruebas queda corroborado con el propio interrogatorio del demandado que hasta por dos veces contesta con evasivas a las preguntas referidas a cuáles eran los trabajos que realizaba para la familia y, siendo tan fácil la respuesta o respuestas, en ambos casos responde que nada era blanco ni negro, y si bien en dicha prueba de interrogatorio no se apercibió al demandado en los términos del artículo 307.2 de la LEC, valorando la misma conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 316.2 LEC), las evasivas del demandado, en unión a las otras pruebas referidas, solo acreditan que no ha estado dedicado al hogar ni a los hijos durante el matrimonio y que, en todo caso, la dedicación que haya tenido no ha sido la razón por la que no ha desempañado actividad laboral alguna. En consecuencia, la dedicación a los hijos por el esposo no puede constituir elemento integrador del desequilibrio económico en que se fundamenta el demandado pues, como se afirma en la referida STS 22 Enero 2012, el desequilibrio que debe compensarse "debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia", y en el caso enjuiciado la situación económica actual del esposo no es consecuencia de dicha circunstancia.

De la misma forma, y tal como considera acreditado la sentencia de instancia, tampoco el demandado ha colaborado con el trabajo de la esposa y lo único que ha podido quedar probado es que llevó la iniciativa en la creación de la página web de DIRECCION000 creada por la esposa en Estados Unidos a través de la cual prestaba sus servicios en España y, con independencia de la inutilidad de la página web que afirma la esposa, no puede computarse a los efectos del artículo 97 CC dicha única actividad del esposo como colaboración con el trabajo del otro cónyuge, teniendo en cuenta que la esposa lleva desempeñando dicha actividad laboral ininterrumpidamente desde hace más de veinte años, y esa colaboración fue puntual y anecdótica .

2º) Resulta erróneo plantear la procedencia del establecimiento de pensión compensatoria en base a que, constante matrimonio, el nivel de vida del matrimonio era bastante alto por los ingresos que obtenía la esposa, argumento que resulta ajeno a la concepción jurisprudencial expuesta que establece que la finalidad de la pensión compensatoria no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Así se afirma en la tan referida STS 22 Enero 2012, la que añade: "(..) de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella."

3º) La edad y estado de salud del demandado, por sí solos, no constituyen causa que justifique el establecimiento de pensión compensatoria si no se ha apreciado previamente desequilibrio económico en la forma exigida por el Tribunal Supremo , como ya se dicho, pero, en todo caso la esposa es menor del esposo cuatro años, de ahí que si tenemos en cuenta a efectos de pensión compensatoria que Don Pedro Jesús tiene 59 años, como se afirma la sentencia recurrida, también debemos tener en cuenta que doña Paula tiene 55 años. En relación al estado de salud del demandado, tan sólo ha quedado acreditado padecer un proceso depresivo tras la separación, pero en ningún caso ha quedado acreditado que ello lo imposibilite para el ejercicio de ninguna actividad laboral.

4º) No ha sido hecho controvertido que desde que se produjo la ruptura conyugal , la esposa ha venido abonando al esposo un total de 49.000 € en pagos periódicos de distintas cantidades (muchos de ellos de 3000 € mensuales), no obstante, de esos actos no cabe extraer la conclusión de que la esposa asumía la obligación de, tras el divorcio, abonar pensión compensatoria al esposo (porque cuando se produce el cese de la convivencia el esposo carece de ingresos), sino que de lo actuado resulta que los pagos realizados por la esposa a favor del esposo desde entonces, lejos de tener plena significación inequívoca del establecimiento de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 CC, lo era con la finalidad de cubrir las necesidades del esposo, fundamentalmente, la vivienda, y así expresamente se afirma por la demandante en prueba de interrogatorio, esto es, dichos pagos se hacían en concepto de alimentos por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, siendo constante la Jurisprudencia que indica el carácter no alimenticio de la pensión por desequilibrio, siendo instituciones distintas con finalidades y tratamientos jurídicos distintos, pues la pensión de alimentos, regulada en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, obedece a criterios de necesidad, naciendo con la finalidad de proveer lo necesario para atender las exigencias vitales, tomando como base de su otorgamiento la necesidad de quien lo solicita y los recursos del obligado a prestarla, y, por lo tanto, distinta a la finalidad de superación del desequilibrio económico que conlleva la pensión compensatoria, desequilibrio que supone un presupuesto más amplio a la necesidad en cuanto que va destinado a cubrir, no sólo las necesidades vitales, sino también, fundamentalmente, a restablecer el perjuicio económico derivado de la ruptura de la vida conyugal. Consecuencia de lo anterior es que la deuda alimenticia tiene una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibir alimentos y la posibilidad de prestarlos, y, por supuesto, mientras se mantenga el vínculo familiar, pues la disolución del vínculo matrimonial que se derivaría de una sentencia de divorcio privaría a los divor el ciados de la condición de alimentistas que el artículo 143 otorga a los cónyuges, teniendo declarado esta Sala en sentencia de 17 de Marzo de 1998, entre otras, que "la diferenciación, no sólo terminológica, sino jurídica y finalística, que existe entre el concepto de alimentos - artículos 142 y siguientes del Código Civil- el de la pensión que regula el artículo 97 del expresado Cuerpo legal, habida cuenta de que ésta se concede exclusivamente al cónyuge perjudicado por la separación o divorcio, en tanto que los alimentos pueden otorgarse en la más amplia extensión que establece el artículo 143, dado que los alimentos presuponen la existencia de un vínculo creador de derechos y obligaciones y la pensión atiende a una necesidad surgida de la suspensión de la vida en común o de la ruptura definitiva de toda relación familiar". Es de tal trascendencia práctica esta diferenciación que, una vez disuelto, por el divorcio, el vínculo matrimonial de los litigantes, desaparece la base legal de parentesco sobre la que se asienta la obligación alimenticia, a tenor de lo prevenido en el artículo 143.1.º del Código Civil, por lo que cualquier prestación pecuniaria en favor de uno u otro cónyuge, tras la ruptura del vínculo, debe necesariamente cobijarse bajo el ropaje jurídico de la pensión compensatoria que regula el artículo 97 del antedicho texto legal, lo que igualmente sería extensible a la litis de separación, al no regularse en los artículos 91 y siguientes posibilidad alguna de alimentos entre los consortes, debiendo, en consecuencia, acudirse, en su caso, al mecanismo compensatorio.

5º) Este procedimiento se ha caracterizado por el confuso planteamiento de las pretensiones económicas del esposo, y así, en la contestación a la demanda se solicita una pensión de naturaleza compensatoria por importe de 443.520 euros, en un único pago o bien una pensión de 1.500 euros mensuales hasta que el Sr. Pedro Jesús encuentre un trabajo estable y bien remunerado que le permita tener el nivel de vida que disfrutaba durante su matrimonio y, por otra parte, también se solicita que le sea concedida a D. Pedro Jesús una pensión de alimentos de carácter mensual por el importe que Dña. Paula ya viene abonando desde 2017 por este concepto a D. Pedro Jesús, habida cuenta ( Arts. 142, 143, 144 y 146 CC) la necesidad que en este momento tiene el Sr. Pedro Jesús de subsistir.

Ante estas propuestas, como hemos dicho, la sentencia se limita a establecer pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil en la cantidad de 1150 € mensuales, y este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandado alegando que omite la sentencia que la cuantía de 443.520 euros obedecía a 3.080 € mensuales por un período de 12 años para el caso de que se denegará el pago único, y la sentencia no valora para determinar la cuantía de la pensión compensatoria, la cantidad de 1.722.485 € recogidos en la comisión rogatoria y que fueron obtenidos por la empresa familiar desde enero de 2015 a octubre 2019 y que Doña Paula no ha compartido nada en absoluto con el esposo.

Este planteamiento demuestra que el demandado está confundiendo la pensión compensatoria con la liquidación de la sociedad de gananciales (la cual se puede instar desde que se presenta la demanda de divorcio), y es éste el único procedimiento adecuado para la adjudicación de los bienes de la sociedad conyugal a los ex cónyuges, liquidación que puede solicitarse en cualquier momento por cualquiera de ellos, pero lo que no cabe es que se solicite anticipadamente en el procedimiento de divorcio como una de las medidas inherentes al mismo .

Por las anteriores razones, procede la estimación del recurso formulado por la esposa revocándose el establecimiento de pensión compensatoria a favor del esposo y, en consecuencia, se desestima el recurso formulado por éste, donde se pretende el aumento de la cuantía de la pensión compensatoria fijada.

CUARTO .- La sentencia de instancia atribuye a la demandante, en compañía del hijo menor, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico conforme al artículo 96.1 del código civil.

En el recurso formulado por el Sr. Pedro Jesús se solicita, con carácter principal, que se le atribuya en compañía del hijo menor, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico. Subsidiariamente, interesa, en caso de ejercicio de guarda y custodia compartida que el domicilio que fue conyugal, al ser un bien adquirido durante el matrimonio, sea vendido dado su importante valor, para que ambos progenitores, en igualdad de condiciones y disponiendo cada uno del 50% de lo obtenido en el beneficio de la venta, puedan tener un domicilio digno con el que poder estar junto a sus hijos. Mientras se produce la venta solicitamos que el uso de la vivienda sea disfrutado, alternativamente, en periodos de seis meses por ambos cónyuges permaneciendo el hijo menor dentro del domicilio en todo momento.

Respecto de esta cuestión, la STS de 5 de septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Posteriormente, la STS de 30 marzo de 2012, recogiendo la doctrina sentada en la anterior STS analizada, concreta que no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC , la convivencia de uno de los progenitores con sus hijas mayores de edad por cuanto éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido plasmada en el artículo 96.1 CC en la reforma operada por Ley núm. 8/2021, de 2 de junio. RCL\2021\1062, al establecer: (e)n defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

En consecuencia, al haber alcanzado la mayoría de edad el hijo ya no es de aplicación dicha norma sino que el caso enjuiciado se enmarca en lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 96 CC: "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

En el recurso se solicita por el demandado, con carácter subsidiario, la venta de la vivienda y que, hasta que esto ocurra, se atribuya su uso por semestres alternos a cada uno de los progenitores y, frente a esta concreta pretensión subsidiaria, nada se opone por la esposa en el escrito de oposición al recurso, al estar fundamentado este escrito rector del procedimiento en la adecuada aplicación del artículo 96.1 del Código Civil.

Siendo éste el planteamiento, procede adoptar la medida solicitada por el demandado apelante como forma de dar una solución parcial al disfrute del bien ganancial hasta su venta (como apuntábamos en la Sentencia de 2 de febrero de 2017), a fin de no privar a uno de los copropietarios de esos derechos derivados del dominio y, en este caso, a fin de no incurrir en incongruencia ultra petita o extra petita con las pretensiones económicas articuladas por el demandado y ahora recurrente en el procedimiento.

La posibilidad de acordar el uso compartido de la vivienda familiar, aun no abordada de forma expresa por el Tribunal Supremo, se recoge no obstante en Sentencias en las que nuestro Alto Tribunal aprecia que no existe infracción legal por el hecho de haberse acordado dicho pronunciamiento.

En este sentido, tiene reiterado esta Sala ( Autos nº 139/22 de 5 de abril y nº 196/22 de 10 de mayo): En estas circunstancias debemos recordar que a partir de esa posesión el Tribunal Supremo , por ejemplo, ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo y procede el desahucio por precario - SSTS de 16 de septiembre de 2010 , 29 julio de 2013 , entre otras- Sin embargo, en relación al uso de vivienda y cuando las circunstancias personales impidan o desaconsejan el uso simultáneo por todos los copropietarios, el Tribunal Supremo en STS 676/2015 de fecha 19 de febrero de 2.016 , ha considerado la posibilidad de uso por turnos: "(..)la aplicación por turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste."

De esta forma es evidente, conforme recoge la resolución recurrida y la sentencia que lo que se quiso en su día, al atribuir la vivienda que fuera familiar por un tiempo a una de las partes es que una vez que transcurriera el citado plazo, la misma pudiera o bien ser usada por ambos o bien se pudiera liquidar sin que conllevara un uso que limitara la atribución completa desde el primer momento de los derechos de disfrute de la propiedad.

Ambas partes podrían haber intentado la liquidación del régimen o la venta de la vivienda para terminar con dicha indeterminación una vez transcurrido el plazo concreto previsto en sentencia. De mantenerse la situación tal y como solicita la apelante resultaría entonces que nada habría cambiado y que la misma podría permanecer sin nueva limitación pendiente de lo que ella misma decidiera o lo hiciera la parte contraria.

Esta doctrina resulta de aplicación al caso enjuiciado, procediendo acordar no atribuir a ninguno de los excónyuges en exclusiva el uso del domicilio familiar, sino que ha de quedar a resultas de su posible venta, y en todo caso, a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales. Mientras tanto, los exconyuges alternarán el uso de la vivienda cada seis meses, alternancia que, a falta de otro acuerdo por las partes, se iniciará el 1 de enero de 2023, correspondiendo el primer turno a la esposa que continuará en el uso de la vivienda hasta las 12'00 horas del día 30 de junio de 2023, fecha a partir del cual corresponderá el uso de la vivienda al esposo durante seis meses, hasta el 31 de diciembre de 2023 a las 12 horas, y así sucesivamente distribuyéndose alternativamente entre ambas partes por semestres, en la fecha y hora indicada,hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales,o venta de la vivienda.

QUINTO.- En el recurso formulado por el demandado manifiesta su sorpresa porque la sentencia de instancia no haya ni tan siquiera aludido a la pretensión articulada por dicha parte en el acto del juicio referente a la procedencia de la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante por la introducción de un tercero en la vivienda, compañero sentimental de la misma, y ello en base al informe de detective privado que también se aportó en dicho acto del juicio.

No cabe sorprenderse de que la sentencia de instancia no aluda a dicha cuestión porque tampoco en la contestación a la demanda se aludió a la misma, ni posteriormente se introdujeron en el procedimiento esos hechos ex artículo 286.1 de la LEC sino que dicha causa de extinción de la atribución a la actora del uso y disfrute del domicilio familiar se alega por primera vez en el acto del juicio.

La doctrina jurisprudencial al respecto se basa en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, por eso, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991), no pudiéndose olvidar que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990).

En este caso, no resulta de aplicación las especialidades que introduce el artículo 752 respecto de la prueba para los procedimientos regulados en el Título I, Libro IV de la LEC al tratarse el uso del domicilio ganancial una materia sobre la que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil, y dispone el apartado 4º de este precepto: (r)especto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este Título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores.

Por otra parte, dicha causa de extinción se fundamenta en el informe de detective privado aportado en el mismo acto del juicio, la que resulta inadmisible por ello pues, respecto de la prueba de detective privado, la regulación legal es la contenida en la Sección 5ª del Capítulo VI del Título I del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde, bajo el enunciado del dictamen de peritos, su primer precepto (art. 335.1 ) dispone: Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

Se regulan así dos pruebas distintas: a) dictamen de peritos que las partes aportan al proceso, y, b) dictamen por perito designado por el tribunal, que lo pueden solicitar las partes en los casos previstos en dicha Ley; siendo distinta la regulación en la proposición y práctica de una y otra, y así, en los artículos 336, 337 y 338 se regula la primera de ellas y los artículos 339 a 346 regulan la segunda.

En relación a los momentos en que las partes pueden aporta el dictamen de peritos al proceso, serán los siguientes: a) con la demanda o con la contestación; b) si ello no fuera posible, para su admisión posterior se exige lo siguiente: 1) justificar cumplidamente la parte que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen (para la actora) o la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar (para la demandada), 2) expresar en dichos escritos rectores los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, y, 3) aportarlos para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal. (art. 337.1); c) si se trata de dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales, (artículo 338) .

Por otra parte, se trata de un documento de los que conforme al artículo 265.1 5º LEC, habrá de acompañarse con la demanda los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical.

En consecuencia, como el informe de investigadores privados se trata, a estos efectos, de prueba sometida a los mismos plazos y condicionamientos de la prueba pericial , para su admisión debió aportarse a las actuaciones con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio y, por lo tanto, fue una prueba indebidamente admitida en la anterior instancia porque se aportó en el mismo acto del juicio , con la consiguiente infracción de los anteriores preceptos y la indefensión de la otra parte .

SEXTO.- La sentencia de instancia establece que Don Pedro Jesús abonará la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad, y los gastos extraordinarios se satisfarán por Doña Paula.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por Doña Paula a fin de que la pensión alimenticia se establezca a favor de ambos hijos en la cantidad de 300 € al mes (a razón de 150 € por cada uno de ellos) y que los gastos extraordinarios de los dos hijos deberán ser abonados al cincuenta por ciento por cada progenitor.

Entrando a resolver sobre esta cuestión, procede la estimación del recurso en cuanto que la sentencia no ha señalado pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad erróneamente ya que no es hecho controvertido que ambos hijos viven permanentemente con la madre, y la prestación económica de los progenitores a los hijos se rige por lo establecido en el primer párrafo del artículo 93 CC según el cual: " El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", y el segundo párrafo de dicho precepto establece: "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código", resultando que ambos hijos (que durante la tramitación de este procedimiento han ido alcanzado la mayoría de edad) continúan conviviendo en el domicilio materno (si bien el hijo está internado en el centro de salud mental DIRECCION001 recibiendo tratamiento psicológico), continúan estudiando (la hija cursa estudios universitarios) y carecen de independencia económica, con lo cual , en todo caso, el padre vendrá obligado a prestarle alimentos ex artículo 142 al establecer el mismo que "los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

En consecuencia, procede la estimación del recurso en el sentido de que se establece pensión alimenticia a cargo de el padre y a favor de ambos hijos de 300 € mensuales, y de la misma forma procede revocar la sentencia y estimar el recurso formulado por la actora en el sentido de que ambos progenitores deberán abonar los gastos extraordinarios de los hijos a 50% al ser esta medida mas equitativa que cargarlos todos a la madre, teniendo en cuenta que el referido artículo 91 CC expresamente establece la obligación de ambos progenitores de contribuir a las necesidades de los hijos.

SÉPTIMO.- El demandado recurre también el establecimiento de pensión alimenticia a favor de los hijos y a su cargo alegando que está exonerado de dicho pago por el desapego absoluto de su hijo, y aplicándose la jurisprudencia recogida en la STS 104/2019, de 19 de febrero, debido a que la causa de desapego es imputable al menor y no al padre que ha hecho todo lo posible y continúa haciéndolo para mejorar la vida de su hijo.

Este motivo recurrente procede ser desestimado pues en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019 en la que se fundamenta se afirma:

El arts. 152. 4.º dispone que cesará la obligación de dar alimentos "cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación".

Este precepto hay que ponerlo en relación con el art. 853 CC , que prevé que serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números 2.º, 3.º, 5.º, y 6.º, los siguientes: "2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra".

Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta.

Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del art. 152.4.º CC , en relación con el art. 853...2.º CC .

Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.

Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención.

Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.

En el presente caso, ha quedado acreditado que ninguno de los dos hijos quieren tener contacto alguno con el padre alegando los malos tratos continuados físicos y psíquicos, que han presenciado, inferidos por el padre a la madre durante el matrimonio, así como la educación agresiva y arbitraria que los propios hijos han recibido de él, hechos que quedan acreditados en el informe del equipo psicosocial y en las pruebas de interrogatorio, testifical y exploración practicadas, estando ambos hijos en tratamiento psicológico, el hijo internado en el centro de salud mental DIRECCION001, como se ha dicho. Por lo tanto, no resulta de aplicación la doctrina de la referida Sentencia del Tribunal Supremo al no haberse probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.

OCTAVO.- En el recurso formulado por Don Pedro Jesús se reitera la procedencia de la suspensión del pago de la pensión alimenticia dada la carencia absoluta de ingresos, prestaciones o subsidios económicos, y para evitar su incumplimiento.

Siendo éste el planteamiento de la cuestión litigiosa, como señala la reciente STS 632/2022 de 29 de septiembre, existe un cuerpo de doctrina establecido por la STS 184/2016, de 18 de marzo (RJ 2016, 1136) , sobre la suspensión de la obligación de satisfacer la pensión de alimentos, a partir de las declaraciones efectuadas por la STS 55/2015, de 12 de febrero (RJ 2015, 338) , cuya doctrina se reiteró en la STS 111/2015, de 2 de marzo, y que marca la línea jurisprudencial en la que se ha venido pronunciando la sala en sentencias posteriores ( 413/2015, de 10 de julio (RJ 2015, 2563) ; 395/2015, de 15 de julio (RJ 2015, 2779) ; y 661/2015, de 2 de diciembre (RJ 2015, 5327) ) dice que solo cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]".

En el caso enjuiciado, estamos ante uno de esos casos excepcionales en los que está justificado la suspensión del pago de la pensión alimenticia por la absoluta carencia de ingresos y de patrimonio del progenitor obligado a su pago, y así, ya en la demanda formulada por la Sra. Paula. se ponía de relieve que el esposo carecía de cualquier medio de vida, sin que en el procedimiento se haya puesto de relieve circunstancia alguna de la que pueda presumirse que el Sr. Pedro Jesús tiene otros medios o recursos económicos pues el vehículo Mercedes que conduce se adquirió vigente la sociedad de gananciales y los recursos económicos que disfruta son los que le entrega la propia actora, tiene 59 años y carece de cualquier formación (tan sólo se ha mencionado en ese sentido un curso de marketing que hizo en New York antes de que naciera la hija mayor en 2002) y de cualquier experiencia laboral, por lo que a priori no es fácil que pueda incorporarse al mundo laboral.

Esta suspensión de la obligación de alimentos del demandado para con sus hijos (en los que van incluido también los gastos extraordinarios) se mantiene hasta que se venda el inmueble que ha constituido el domicilio familiar o se liquide la sociedad de gananciales, lo que ocurra antes, sin perjuicio de que pueda instarse el alzamiento de la suspensión de la obligación alimenticia si hay una alteración de circunstancias con anterioridad a dichos momentos o una conducta obstruccionista respecto a la liquidación de la sociedad o venta de la vivienda.

NOVENO .- En el recurso formulado por doña Paula se solicita que se declare que los efectos de disolución del régimen económico matrimonial se produjo el día 29 de diciembre de 2016, día en que tuvo lugar la salida del esposo del domicilio familiar .

Esta cuestión ya fue planteada en la anterior instancia y la sentencia contiene como uno de los pronunciamientos de su fallo : (l)os efectos de la disolución del régimen económico matrimonial han de computarse desde la fecha de la presente sentencia.

Este pronunciamiento se fundamenta en que no ha quedado debidamente probado que el SR. Pedro Jesús abandonó el hogar conyugal a raíz de una denuncia de la SRA. Paula, por lo que no hubo abandono del hogar, ni ha existido separación de hecho por mutuo acuerdo, por lo que se ha de declarar que los efectos de la disolución del régimen económico matrimonial han de computarse desde la fecha de la presente sentencia.

A fin de encuadrar jurídicamente esta cuestión, debemos recordar que estamos en sede de procedimiento de divorcio respecto del que el artículo 91 del Código Civil establece : (e)n las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En los artículos siguientes a este precepto, a los que se remite, el artículo 95 CC dispone: La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.

Conforme a este precepto, la sentencia de divorcio sólo viene obligada a decretar la disolución o extinción de la sociedad de gananciales, pero el momento al que se pueda retrotraer los efectos de dichos actos jurídicos deberá determinarse en el procedimiento en el que se liquide la sociedad de gananciales, no obstante, esta Sala comparte los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia al respecto en cuanto que el artículo 1392 del Código Civil viene siendo interpretado por la Jurisprudencia en su sentido literal, esto es, que recaída sentencia firme de separación o divorcio se produce la disolución de la sociedad legal de gananciales de manera automática y por ministerio de Ley ( STS 4-4-1997 y 31-12-1998). Es cierto que existe doctrina jurisprudencial iniciada con las STS de 13-6-1986 y 26-11-1987, y recogida plenamente en la de 17-6-1988, que declaró que la libre separación de hecho (mantenida, en el caso examinado por esa sentencia, durante treinta y cuatro años) excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, doctrina que se reitera en sentencias de 23-12-1992 y 24-4-1999 y que mitiga el rigor literal del art. 1392 CC para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, y así, la citada de 23 de Diciembre de 1992 resuelve que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social ( art. 3.º,1 CC), pero ello en un caso en que la separación duró al menos cuarenta años, en los que los cónyuges vivieron con independencia, habiendo formado el marido una nueva familia extramatrimonial, de la misma forma que la de 24-4-1999 resuelve en idéntico sentido en el caso de un matrimonio cuya separación de hecho databa desde 1964. Debe tenerse en cuenta que esta jurisprudencia excepcional a la norma general vino motivada por la entrada en vigor de la Ley 30/1981 de 7 de julio (denominada ley del divorcio ) después de cuarenta y dos años de que entrara en vigor la ley de 23 de septiembre de 1939 que derogó la ley del divorcio de 1932, y la Jurisprudencia interpreta las normas conforme a la realidad social que entonces se vivía.

En el caso enjuiciado no es de aplicación la doctrina jurisprudencial excepcional y paliativa de los rigores del citado artículo 1392 CC, sino que, por el contrario, este precepto es de aplicación plena, porque en la separación de facto producida en Diciembre de 2016, cuando el esposo abandona el domicilio familiar tras actos violentos y la intervención de la Policía Nacional, evidentemente está ausente el requisito de la libre separación de hecho e inequívoca voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial, pues dicha voluntad se entiende que ha de ser por ambas partes y está claro que en esa separación de hecho no concurrió la libre voluntad de los esposos ni la misma era la de poner fin a la sociedad de gananciales, incurriendo en error en la valoración de la prueba en este extremo la sentencia recurrida .

Por eso, ha de insistirse, que desde un punto de vista estrictamente legal, no es posible admitir que la separación de hecho origine por sí sola el efecto retroactivo de la extinción de la sociedad de gananciales, ya que el artículo 1397.1 CC dispone que los bienes gananciales que han de comprenderse en el activo del inventario son los existentes en el momento de la disolución de la sociedad, lo cual ocurre según los artículos 95 y 1393.3° del mismo texto legal, cuando se dicta y deviene firme la resolución judicial que decreta la separación o divorcio de ambos cónyuges, por lo tanto, la liquidación de los bienes gananciales, si los hay, se ha de hacer en atención a la situación patrimonial existente al momento de la disolución, es decir, cuando se dicta la sentencia que determina la nueva situación matrimonial, y ello sin perjuicio de que pueden existir los supuestos especiales a los que nos hemos referido, como la existencia de una situación prolongada de separación de hecho, y la consiguiente ruptura económica antes de que se dicte la sentencia de separación, o la existencia de reintegros masivos y de disposiciones abusivas de los bienes gananciales, en los que por elementales razones de justicia material o de simple sentido común, está justificado incluir en el activo del inventario, como así lo establece el artículo 1397.2º del Código Civil para aquellos bienes que fueron extraídos indebidamente en momentos anteriores a la resolución judicial, partidas que deberán resolverse, como reiteramos, en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

DÉCIMO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,