PRIMERO.- La sentencia definitiva número 325/2021, de 9 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho (bis) de Málaga en procedimiento ordinario número 5495/2017, es recurrida en apelación por la representación procesal de la entidad bancaria demandada impugnando el fundamento de derecho primero, así como su correlativo en el fallo, respecto de la declaración de nulidad del tipo de interés de referencia IRPH Cajas de la escritura de fecha 22 de marzo de 2005, declarando la sustitución del mismo por el Euríbor con el diferencial pactado, cláusula que debe ser declarada válida en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, subsidiariamente, para el caso de declararse su nulidad, considera tampoco procede la sustitución por el Euríbor acordado en la sentencia recurrida, pues por disposición legal que se podría considerar de aplicación supletoria en casos como éste, sería de aplicación el IRPH Entidades o "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole el diferencial previsto en dicha norma, más el previsto en el contrato, a toda la vida del préstamo.
La parte contraria se opone al recurso, solicitando como cuestión previa la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil comunitaria, hasta tanto se resuelvan las cuestiones planteadas al TJUE sobre las citadas cláusulas. Tras lo cual se opone al recurso, solicitando la desestimación íntegra del mismo y que se confirme la sentencia de instancia con imposición de costas de la alzada al apelante.
SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuestión preliminar interesada, sobre la solicitud de suspensión del dictado de la sentencia resolviendo el recurso apelación, como consecuencia de haber sido planteada cuestión prejudicial por la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la cláusula de comisión de apertura, es pretensión que debe ser rechazada por cuanto que, de inicio, la suspensión debe ser apreciada de forma excepcional, dado que, como regla general, no cabe suspender los procesos por el planteamiento de cuestiones prejudiciales interpuestas por otros tribunales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, solamente podría aceptarse tal posibilidad en "casos excepcionales" y de "especial trascendencia", señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 octubre de 2010, con cita de las anteriores de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005, que la prejudicialidad civil, hoy reconocida en el artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, supone la sujeción, por razones de lógica y conexión legal, entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero, produciéndose la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro - T.S. 1ª SS. 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005- aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil, incidente que, en la actualidad se encuentra regulado en el precitado artículo 43 de la Ley Procesal al disponer que "cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial", exigiendo, pues, para apreciar la prejudicialidad civil una sujeción entre la resolución de la primera litis respecto de la segunda, lo que implica una necesidad de resolución de la primera con carácter previo para poder resolver la segunda, cuestión que debe resolverse en términos desfavorables a los intereses defendidos por la prestamista recurrente, es decir, acordando la improcedente suspensión de las actuaciones, aún a pesar del planteamiento de cuestiones prejudiciales por las Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo, ya que la decisión sobre el planteamiento de las cuestiones prejudiciales corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional número 37/2019, de 26 de marzo, al expresar que "en relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE ", añadiendo que "en la STC 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que "la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE - no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento" y que "por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: "desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto", dicho lo cual, ciertamente, no se puede desconocer que el Tribunal Supremo ha formulado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea petición de decisión prejudicial sobre la cláusula que nos ocupa -de comisión de apertura-, por entender que la cuestión prejudicial resuelta por la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020 , fue planteada de un modo distorsionado, interesando de dicho Tribunal Europeo se conteste, en síntesis, (i) si es conforme al derecho comunitario la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, atendiendo a la específica regulación nacional; (ii) si son conformes los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar la cláusula que establece la comisión de apertura como transparente y, (iii) finalmente, si es conforme al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula como la que aquí es objeto de litigio no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, pero debe tenerse en cuenta, y no cabe silenciar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo ya ha resuelto en la sentencia las dudas que, desde la perspectiva del derecho de la Unión, podría plantear la cláusula que establece la comisión de apertura, aunque ahora se reelabore la cuestión desde otra perspectiva, resultando entonces, aplicable la propia doctrina de dicho tribunal sobre la no obligación de plantear cuestión prejudicial aunque ya se haya planteado una nueva cuestión y sobre la no obligación de esperar una nueva respuesta, aparte de que, a mayor abundamiento, estaríamos, ante un acto aclarado por el propio Tribunal en la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ), particularmente cuando expresa que "una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente alas exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido", pronunciándose en esta línea diversas Audiencias Provinciales, entre otras, la de Asturias en sentencia de 8 de noviembre de 2022 , de Girona en sentencia de 27 de octubre de 2022 , de Salamanca en su auto dictado el 26 de enero de 2022, o de Segovia en sentencia de 12 de julio del 2022 , donde se vino a indicar que "por lo que se refiere a la suspensión de las actuaciones, como ya resolvió esta Sala en la reciente sentencia de 2 de febrero de 2022, recurso nº 400/2021 , y hemos reiterado más recientemente, en sentencia de 26 de abril de 2022, dictada en recurso nº 98/2022 , y en la dictada el recurso nº 154/2022, entre otras, partiendo de la indiscutible vinculación de los tribunales nacionales al ordenamiento europeo y a la doctrina emanada del TJUE, la cuestión estriba en determinar si existe obligación de suspender el procedimiento cuando exista una cuestión prejudicial planteada ante dicho Tribunal. Como indicamos en dichas sentencias, no concurre la prejudicialidad civil, porque no nos hallamos ante un antecedente necesario relacionado con el supuesto de hecho a resolver y que deba ser objeto de un anterior pronunciamiento. Y por lo que se refiere a la pretendida suspensión hasta la resolución por el TJUE de las concretas cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo, no procede la misma porque, como indicábamos en la citada sentencia, existe ya una doctrina fijada por el TJUE con respecto de la comisión de apertura, que es vinculante para los tribunales españoles y que es la que actualmente debemos seguir, sin perjuicio de que el Tribunal Supremo pueda impugnarla y, en su caso, suspender la resolución de un eventual recurso que se interpusiera ante el mismo", decisión de la que se hace partícipe esta Sección 6ª, lo que se reconduce al dictado de un pronunciamiento de rechazo de la pretendida suspensión de actuaciones.
TERCERO: Planteado el debate en alzada en los términos expuestos, en primer lugar, por lo que concierne a la cláusula de IRPH, como ya expusimos en la reciente sentencia de 27 de octubre de 2021: 1º) En relación a su evolución legislativa, que por Orden Ministerial de 1994 se habilitó al Banco de España para definir un conjunto de índices o tipos de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios, definiéndose los índices IRPH (diferenciándose entre IRPH de Bancos, Cajas y Entidades), el míbor, etc., disponiéndose también que a estos índices se les daría una difusión adecuada, mediante su publicación mensual en el Boletín Oficial del Estado, disposición ésta que fue reiterada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en cuyo artículo 26 se recogería que "en el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo" y en el artículo 27 se hace referencia a los tipos oficiales: "a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro. c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años. d) Euribor a un año. e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años. F) El Mibor (...)", pero, sin embargo, como consecuencia de la desaparición de las Cajas de Ahorro, los índices IRPH Bancos y Cajas desaparecen quedando sólo el índice IRPH Entidades, y así la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, donde recogía en su Disposición Adicional 15ª que desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de dichos índices y añadiendo que "2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato. 3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita. 4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición"; 2º) Que, sobre el control de abusividad del IRPH, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 vino a señalar que éste, como índice, no podía ser objeto de control de transparencia, control de inclusión y claridad, e indicaba que tanto desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, como de la legislación nacional protectora de consumidores, y así el artículo 4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 (en cuyo Preámbulo ya se indica), negando también que se pudiera ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice, y que solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente añadir algo más, pero, sin embargo, tal imposibilidad fue rechazada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 20/20 en la que se acordaba como "el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato, ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa", de ahí que, la primera conclusión, por lo tanto, parte de que la normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión (como por ejemplo se ha realizado en supuestos de viviendas de protección oficial) ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa, y si no es así "(...) los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro" y por lo tanto deben comprobar los requisitos de incorporación y transparencia; 3º) Que, en cuanto al examen de transparencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no viene a expresar que las cláusula relativas al IRPH sean nulas e ineficaces per se, sino que lo que viene a clarificar es que esa eventual nulidad vendrá determinada en atención a la falta de transparencia a la hora de contratar con el consumidor, en los términos a que se refiere la sentencia, y que los Tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro, y ello, por consiguiente, exigirá que el Juez nacional, caso por caso, lleve a cabo las correspondientes comprobaciones necesarias al respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionada por la entidad prestamista en el marco de la negociación del contrato de préstamo, es decir, tener en cuenta, como expresamente dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración el contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieren comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance del compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste de su préstamo"; en definitiva, comprobar si en el contexto de la celebración del contrato, la entidad prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional; 4º) Que, para controlar la validez de la cláusula nos sigue indicando la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "(...) no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras", constituyendo elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés, y en este apartado los considerandos 53 y 54 de la citada sentencia recogen, a modo ejemplificativo lo siguiente: (1) la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las Cajas de Ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado, circunstancia ésta que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %. (2) también resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las Cajas de Ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible, información ésta que también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las Cajas de Ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés, y 5º) Que, en base a la anterior doctrina y en aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 se venía considerando la abusividad de dicha cláusula, pues el mero hecho de tratarse de un índice publicado en un Boletín Oficial, sino ha ido acompañado de una información sobre el mismo y sobre su evolución, supone no superar el control de transparencia debiendo declararse su nulidad, pero, sin embargo, la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 2 de noviembre de 2020 no ha sido ésta, y pese a considerar la cláusula como no transparente, ha determinado que no es abusiva y, por lo tanto, válida, por lo que, resumiendo, tales sentencias, por no copiar innecesariamente lo conocido, dictamina el Supremo que el hecho de que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva (la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad), y respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo. Salvan estas sentencias lo dispuesto en el artículo 83.2 Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho) por el hecho de que su no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo. La Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros señalados, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, lo cual no se produce ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos Autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial. Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, sigue diciendo el Supremo, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el Tribual Europeo ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales. En definitiva, se declara la validez de tal cláusula, y esta Sala debe atemperar su doctrina a la del Alto Tribunal
CUARTO.- A mayor abundamiento, a lo anterior, añadir que como consecuencia de la desaparición de las Cajas de Ahorro, los índices IRPH Bancos y Cajas desaparecen quedando sólo el índice IRPH Entidades, y así la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, donde recogía en su Disposición Adicional 15ª que desde el 1 de noviembre de 2013, el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de dichos índices y añadiendo que "2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato. 3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, procediendo señalar. por una parte, que el interés del 14% nunca ha sido objeto de aplicación y, de otro, que el IRPH como hemos analizado anteriormente, que es el referencial pactado, es válido, y fundamentalmente, que la aplicación del llamado IRPH Entidades procede no sólo en defecto de pacto, sino también cuando el índice pactado sea nulo o por cualquier otra circunstancia carezca de validez, siendo ahora la cuestión que ante la desaparición del índice pactado, determinar cual debe de aplicarse, y no pudiendo hacerlo el pactado, procede aplicar el establecido en la ley.
QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta alzada, respecto de las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda en la instancia , cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
