Sentencia Civil 184/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1366/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda de Juicio verbal sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad al amparo de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en relación a Arcadio, hermano del demandante. Concretamente, y como consta en el Suplico de la demanda se interesaba se constituya la curatela de D. Arcadio, en la persona de Don Abilio, determinándose los actos para los que se requerirá la asistencia del curador atendidas sus concretas necesidades de apoyo, y que se interesaban fuesen todas las que afecten a la toma de decisiones en los ámbitos administrativo, económico y patrimonial y señalándose, así mismo, las medidas de control y vigilancia que en beneficio del tutelado se consideren necesarios, con cuanto más proceda en Derecho.

1.1.2. Sentencia.

Tras la tramitación procedente, la sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la demanda, fundamentando dicho fallo, en síntesis, en considerar que (Fundamento d Derecho Tercero) "Vista las circunstancias del presente caso, la pretensión de la actora de designación de curatela como medida de apoyo, no procede al constar que se viene ejerciendo guarda de hecho por Abilio, con la ayuda de su hermana Lidia, quedando salvaguardadas las necesidades de la demandada, conforme lo previsto los artículos 263 y siguientes, sin precisar de pronunciamiento judicial alguno. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de plantear el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria en el caso de que fuera precisa la realización de alguna de las actividades que exija funciones representativas conforme a lo previsto el artículo 287 del código civil ".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que impugna el pronunciamiento relativo a la declaración de denegación de la curatela como medida de apoyo, considerando que sí sería procedente, aun contando con que se viene ejerciendo guarda de hecho por Abilio.

Fundamenta su recurso la parte apelante, en síntesis, con los siguientes argumentos: " Es decir el informe médico forense emitido al respecto no establece esa limitación parcial que si aprecia el juez a quo en la sentencia recurrida. D. Arcadio, presenta una discapacidad mental, esquizofrenia paranoide, nula capacidad visual, sordera, esófago de barret, tiene reconocida una discapacidad del 100% y un grado de dependencia. Sin obviar en ningún caso la exposición de motivos de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y las novedades que introduce para impedir los abusos de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos, y el cambio de sistema que propone en la toma de decisiones que afecten a las personas con discapacidad, procediendo a complementarla en la medida de lo posible y no a sustituirla, pero no podemos por mas que tener en consideración que casa caso deberá ser analizado con la debida cautela, y que si bien no se admite la incapacitación, no podemos perder de vista que hay casos, como el que nos ocupa que viene determinados por una enorme incapacidad, por no decir imposibilidad, en la toma de esas decisiones a complementar. Es evidente que el artículo 287 del Código Civil , supone un férreo control judicial sobre las funciones a realizar por el curador, pero no podemos obviar que existen numerosas gestiones en el dia a dia que requieren de la actuación de un representante para su correcto desenvolvimiento. Es para esas pequeñas cosas para la que se está interesando se acuerde la curatela representativa, podemos enumerar algunas, que han acontecido en las últimas fechas:

- Solicitar la realización de pruebas médicas

- Autorizar pruebas diagnosticas

- Firmar consentimientos médicos

- Apertura y cierre de cuenta en bancos

- Solicitud de información fiscal

- Obtención del certificado digital

- Renovación de DNI

- Y en definitiva cualquier información afectada por la ley de protección de datos. Estos son problemas con los que se encuentra diariamente el demandante cuando trata de solventar temas de su hermano Arcadio. El juez a quo, parte de un presupuesto de limitación de capacidad erróneo y como ha podido observar que no existen problemas entre los hermanos, para el cuidado de Arcadio, y comprobar que el discapacitado se encuentra en buen estado de salud, bien cuidado y con sus necesidades cubiertas, acuerda que es suficiente con la guarda de hecho que los hermanos vienen ejerciendo. Sin embargo, en esa valoración no ha tenido en cuenta todas esas situaciones, en las que se requiere una actuación directa del discapacitado o en su caso del representante, que es lo que motiva el presente procedimiento hoy en fase de recurso. Partiendo de la base de que la guarda de hecho es una medida informal de apoyo, y que dicha medida no es adecuada para sustentar funciones representativas, es por lo que se interesa se acuerde la curatela, dando lugar a una medida judicial que permita una actuación más acorde y eficiente con la situación y circunstancias de D. Arcadio".

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso el M. Fiscal en su informe de fecha 22-7-2023, cuyas alegaciones resumidas son que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, pues la persona para la que se interesan las medidas de apoyo no precisa representación de forma continua o habitual, no siendo complejas las gestiones a realizar para cubrir sus necesidades y administrar su patrimonio. Insiste el M. Fiscal que el legislador ha previsto el marco de actuación del guardador de hecho en los artículos 263 y 264 del C. Civil, que es perfectamente trasladable al caso que nos ocupa, por lo que la sentencia resuelve correctamente aplicando los principios de la nueva Ley, lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas. Sobre las novedades introducidas por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica

Las importantes reformas introducidas por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica han sido recogidas en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, Pleno, 589/2021, de 8 de septiembre. Sintetizando, y por lo que es de interés al supuesto que nos ocupa, el TS señala como los aspectos más relevantes de la nueva regulación los siguientes:

a) La reforma de la Ley 8/2021 suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios para una persona con discapacidad, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.

b) El anterior régimen de guarda legal para quien precisa un apoyo continuado se ha reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde ( art. 250 CC, párrafo 5).

c) La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 268 CC, "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

d) Conforme a la nueva ley la curatela consistirá en las medidas de asistencia necesarias en ese caso, rigiéndose su graduación por el principio de intervención mínima y de respeto a la autonomía; pero si fueran insuficientes podría ser de representación.

e) El art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela que no podrá incluir la mera privación de derechos.

f) Debe evaluarse en cada caso si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona con discapacidad, son proporcionadas, respetan su autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.

g) El juicio para validar las medidas fijadas en cada caso es si, a la luz de nueva norma, puede proveerse un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado, a lo que responde la ley al regular un procedimiento contradictorio en caso de oposición. El empleo del verbo "atender" seguido de "en todo caso" del art. 268 CC, subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta la voluntad de la persona con discapacidad, pero no determina que haya que seguir siempre su dictado.

h) No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonando a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno no es consciente de su proceso de degradación.

Y sobre la cuestión que se suscita en este recurso, esto es si ante un supuesto de limitaciones de la capacidad como el que se ha constatado por medio de la prueba practicada, y concretamente de los informes del Sr. Médico Forense, resulta suficiente la guarda de hecho que se viene ejerciendo sobre dicha persona o debería procederse al nombramiento de un curador representativo conforme se interesa en la demanda, se ha pronunciado este Tribunal ( S. 28-12- 2022, ponente Sr. Diez Núñez) señalando " La Ley 8/2021, de 2 de junio, obliga desde su entrada en vigor a cambiar el planteamiento del procedimiento, por haber reformado los medios de apoyo de las personas con discapacidad, conforme dispone la Disposición Transitoria Sexta de la mencionada norma, que ha dado un paso decisivo para adaptar la legislación a la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, normativa que garantiza la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, de tal manera que las considera titulares plenas de sus derechos, pero, sin embargo, cuando dicha persona no pueda determinar su voluntad precisará de apoyo para remover los obstáculos que se presenten, siendo preferible, de ser posible, la no intervención judicial, para lo que será suficiente con un "guardador de hecho", estando prevista la "curatela" para actuaciones de apoyo que se alarguen en el tiempo y que necesiten de una supervisión completa y constante, constituyendo esta novedosa normativa, como razona el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno número 589/2021, de 8 de septiembre ...la reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado, (vii) que el contenido de la curatela puede ir desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales, correspondiendo al juez precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas, debiendo de tener necesariamente en cuenta las directrices legales previstas en el artículo 268 del Código Civil , es decir, las medidas adoptadas en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, debiendo de respetar "la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica" y atender "en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias", sin perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso, de ahí que, consecuentemente, el párrafo segundo del artículo 269 del Código Civil prescribe que el juez debe precisar "los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo", (viii) que, no obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabe dotar a la curatela de funciones de representación, ordinariamente ésto, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad, de manera que en estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador, y así el párrafo tercero del artículo 269 del Código Civil , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación -"sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad"-, estableciendo como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos, ya que con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de "mera privación de derechos".

Y en relación al caso enjuiciado en el procedimiento que se resolvió por la citada sentencia de este Tribunal, muy similar al que nos ocupa en sus presupuestos básicos, decíamos "... por lo que (la sentencia de instancia) entendió que la pretensión demandante de designación de curador como medida de apoyo era improcedente, ya que se venía ejerciendo una "guarda de hecho" por el demandante, con la aquiescencia de los hermanos, quedando salvaguardadas las necesidades de la demandada, conforme a lo previsto en los artículos 263 y siguientes del Código Civil , sin precisar de pronunciamiento judicial alguno, a lo que añadía que, todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de plantear el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria en el caso de que fuera precisa la realización de alguna de las actividades que exija funciones representativas, conforme previene el artículo 287 del Código Civil , situación de hecho que en el acto de la vista celebrada ante este tribunal colegiado vino a corroborarla en su declaración el demandante, dejando constancia bastante de que con una guarda de hecho se daba suficiente cobertura a las necesidades de su progenitora materna, ahora bien, si en todos esos ámbitos personales y de sanidad no se planteaba problema alguno, sin embargo, en el plano administrativo/bancario sí se encontraba con dificultades frecuentes, dado que para cualquier gestión que intentara llevar a cabo en nombre de su madre, con la simple guarda de hecho, no se le atendía, exigiéndole justificación de su representación, aspecto éste que el juzgador de instancia pretende salvarlo dejando abierta la puerta de que se inste en cada uno de esos momentos expediente de jurisdicción voluntaria al efecto, conclusión con la que el tribunal se muestra en desacuerdo, pues si lo que se pretende es desjudicializar asuntos de esta naturaleza, con el pronunciamiento practicado se produce un efecto inverso y, además, sin operatividad alguna, ya que la Administración de Justicia no está en condiciones actuales de una inmediata respuesta a tales pretensiones, de ahí que consideremos el ser procedente fijar determinadas medidas de apoyo conforme al nuevo régimen legal, debiendo tener en cuenta que la provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado, lo que acontece en el presente caso...".

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, procede resolver el recurso planteado estableciendo como hechos probados y de relevancia para la decisión del mismo los siguientes: El demandado, de 59 Años de edad, hermano del demandante, no pudo ser entrevistado por este Tribunal dado el grado de deterioro que presentaba, y reconocido preceptivamente por el médico forense en dos ocasiones, una en primera instancia, y otra en alzada, constan los siguientes extremos en tales informes:

A) Descripción de la discapacidad de carácter psíquico: Junto a un amplio abanico de patologías orgánicas que limitan sus ABVD, está persona presenta un Trastorno Cognitivo Moderado y una importante afectación sensorial (hipoacusia severa y ceguera ambos ojos) que limitan de forma importante su capacidad de conexión con la realidad y con sus semejantes.

B) Valoración sobre la Discapacidad de la Persona explorada:

1.- TIENE HABILIDADES DE VIDA INDEPENDIENTE.

- No para su autocuidado: Aseo personal, vestirse, comer, desplazamiento autónomo.

- No para actividades cotidianas. Comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda etc.

- Si precisa asistencia.

2.- TIENE HABILIDADES ECONOMICO-JURIDICO-ADMINISTRATIVA-CONTRACTUAL.

- No para el manejo de dinero de bolsillo.

- No para conocimiento de su situación económica.

- No para tomar decisiones de contenido económico: Administrar sus ingresos. Seguimiento efectivo de sus cuentas, gastos, etc.

- No para realizar actos de carácter económico o administrativo complejos: Préstamos, enajenaciones, donaciones, etc.

- SI Precisa Asistencia.

3.- TIENE HABILIDADES SOBRE LA SALUD.

- No para el seguimiento de pautas alimenticias.

- No para la auto administración de la medicación pautada.

- No para dar consentimiento sobre tratamientos médicos.

- No para dar consentimiento sobre intervenciones quirúrgicas.

- Si precisa Asistencia

4.- PUEDE EXPRESAR SU VOLUNTAD, DESEOS Y PREFERENCIAS DE MANERA LIBRE.

- No Tiene conocimiento de la realidad sobre los actos concernidos.

Dicha información fue ratificada en esta segunda instancia en el acto de la vista celebrada el 1-2-2023.

El Juzgador de Primera Instancia exploró a los parientes más próximos y en concreto a Abilio, actor y hermano del demandado, el que manifestó que Arcadio vive con su madre y en una planta de la vivienda, cuidado por una asistenta o interna y supervisada por Lidia, hermana de ambos, que vive en el mismo edificio, aunque en otra planta y que él mismo, se viene encargando de la gestión económica, concretamente de la administración de la cuenta corriente de Arcadio, en que le ingresan la pensión de orfandad, destinando su numeral al pago de sus gastos corrientes y demás necesidades, por lo que a día de hoy viene realizando todas las gestiones de atención, gestión y administración precisas por Arcadio ayudado por su hermana Lidia, sin que nadie cuestione su ejercicio. A la vista de ello, entendió el Juez a quo que la pretensión demandante de designación de curador como medida de apoyo era improcedente, ya que se venía ejerciendo una "guarda de hecho" por el demandante, con la aquiescencia y ayuda de su hermana Lidia, quedando salvaguardadas las necesidades del demandado, conforme a lo previsto en los artículos 263 y siguientes del Código Civil, sin precisar de pronunciamiento judicial alguno, a lo que añadía que, todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de plantear el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria en el caso de que fuera precisa la realización de alguna de las actividades que exija funciones representativas, confirme previene el artículo 287 del Código Civil.

Esa situación de hecho fue corroborada por el demandante en el acto de la vista celebrada ante este Tribunal colegiado, dejando constancia bastante el demandante de que con una guarda de hecho si bien se daba suficiente cobertura a las necesidades de su hermano en los ámbitos personales, sin embargo, en el plano administrativo/bancario y en el sanitario, sí se encontraba con dificultades frecuentes, dado que para cualquier gestión que intentara llevar a cabo en nombre de su hermano, con la simple guarda de hecho, no se le atendía, exigiéndole justificación de su representación, aspecto éste que el juzgador de instancia pretende salvarlo dejando abierta la puerta de que se inste en cada uno de esos momentos expediente de jurisdicción voluntaria al efecto.

Tal conclusión, como ya dijimos en la sentencia precitada, no es compartida por esta Sala para supuestos como el de autos en los que se constata una clara limitación de las facultades más básicas para el desenvolvimiento social o externo de quien necesita medidas de apoyo, pues si lo que se pretende es desjudicializar asuntos de esta naturaleza, con el pronunciamiento recurrido se produce un efecto inverso y, además, sin operatividad alguna, ya que la Administración de Justicia no está en condiciones actuales de una inmediata respuesta a tales pretensiones. Igualmente, se produce un grave problema para la persona necesitada de apoyo, cual es que los familiares que se ocupan del mismo mediante su guarda de hecho ven incrementada su labor asistencial por las dificultades que encuentran en el desarrollo de las actividades externas que necesita el asistido, dados los inconvenientes de tipo burocrático que se les plantean en los ámbitos bancarios, sanitarios o administrativos, y no digamos si a ello se suma el tener que acudir frecuentemente al sistema judicial en solicitud de autorizaciones puntuales que complementen su legitimación para actuar en tales ámbitos, incremento de la carga asistencial que puede generar una negativa, resistencia o pasividad en algunos casos para asumir la guarda de hecho por los familiares más próximos, generándose un efecto no querido por la propia Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

A la vista de las anteriores consideraciones, esta Sala considera procedente fijar determinadas medidas de apoyo conforme al nuevo régimen legal, debiendo tener en cuenta que la provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado, lo que acontece en el presente caso, en el que el demandado no ha designado medidas de apoyo de carácter voluntario, señalando en este sentido, la Exposición de Motivos de la comentada Ley que el nuevo procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, ni, como se dijo anteriormente, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos, por lo que bajo tales prescripciones, deben acordarse como medidas de apoyo, de las previstas en el artículo 250 del Código Civil, las que se especificarán en el Fallo de la presente resolución.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación, revocándose la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación