Sentencia Civil 156/2023 ...o del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Civil 156/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1711/2022 de 08 de febrero del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 08 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Nº de sentencia: 156/2023

Núm. Cendoj: 29067370062023100790

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:2628

Núm. Roj: SAP MA 2628:2023


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 156/2023

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEXTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NUÑEZ.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS UTRERA GUTIÉRREZ

D. LUIS SHAW MORCILLO

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Modificación de medidas contenciosa 1305/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Málaga

RECURSO DE APELACIÓN 1711/2022.

En la ciudad de Málaga a 8 de febrero de 2023.

Visto, por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el proceso de Modificación de medidas contenciosa 1305/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Málaga, por Eufrasia, parte demandada inicial y actora reconvencional en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Gutiérrez Marques y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Buendía Colmenero. Es parte recurrida Luis Angel, demandante inicial y demandado en reconvención, representado por el/la procurador/a Sr./a Chaparro Roji y asistida por el/la letrado/a Sr/a. García Alfonso. Ha sido parte el M. Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el procedimiento de Modificación de medidas contenciosa 1305/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Málaga dictó sentencia de fecha 30-6-2022 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

"En atención a lo expuesto Don JESÚS TORRES NÚÑEZ, Magistrado-Juez ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga acuerdo la estimación en parte de las pretensiones expuestas en demanda y reconvención procediendo en su consecuencia a la modificación del régimen vigente sólo en los siguientes particulares:

1.- Con respecto a la pretensión recogida en el hecho segundo del escrito de demanda que hace referencia a la supresión de las visitas intersemanales, tanto en período ordinario como durante el mes de julio; las partes en sus respectivos escritos, así como en el acto de la vista pusieron de manifiesto que los progenitores y la menor mostraban su conformidad acerca de la supresión de las mismas, y que se está acuerdo ya que se está cumpliendo y dando desde octubre del año 2021.

2.- En cuanto al particular de la previsión de que cada progenitor incluya en su unidad familiar a efectos del IRPF a la menor de forma anual alternativa, en la vista se alcanzó, con mediación judicial, el acuerdo de que el padre, Sr. Luis Angel, incluyera a la menor en las declaraciones correspondientes a los ejercicios de 2021 y 2022, y para los posteriores ejercicios anuales de forma alternativa, empezando la madre por ende en la declaración correspondiente al de 2023 y así sucesivamente y de forma alternativa en forma anual.

3.- Los gastos ordinarios derivados del Colegio privado " DIRECCION000" (ahora DIRECCION001), donde actualmente estudia la menor serán abonados en la proporción de 70% de los mismos el progenitor paterno y el 30% la progenitora materna.

4.- En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos por ambos progenitores en la proporción del 70% el padre y el 30% la madre. A tal efecto, debe precisarse, según la jurisprudencia que se entienden por tales los gastos que tengan origen lúdico, académico como clases particulares, médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social o en su caso Mutua y que deberán ser satisfechos en la proporción indicada por el padre y la madre, requiriéndose que sean comunicados oportunamente a la otra parte en el plazo de siete días en cuanto a su importe y necesidad, y la parte contraria deberá contestar en siete días y si no contesta se entiende que presta su consentimiento tácitamente. En caso de oposición resolverá la autoridad judicial. En la comunicación deberá establecerse la necesidad y su devengo, salvo los urgentes, en cuyo caso, una vez realizados, deberá incorporarse a la otra parte la correspondiente justificación o factura. Los gastos extraordinarios que tengan otro concepto, que no cuenten con el consentimiento de ambos o de la autorización judicial en su defecto, deberán ser satisfechos por aquel progenitor que determinase su realización.

5.- No especial pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las demanda entabladas, tanto principal como reconvencional".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada inicial y actora reconvencional Eufrasia y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandante inicial y demandada en reconvención y el M. Fiscal, y transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de enero de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes a efectos de delimitar el objeto del recurso sometido a consideración de esta Sala.

1.1. Antecedentes.

La parte recurrente se alza contra la sentencia dictada en la instancia, que estimando parcialmente la demanda inicial y la reconvencional, ha modificado las medidas adoptadas en los autos de Familia. Guarda/custod/alim. menor no matr. consens 960/2016 y acordadas en sentencia de fecha 12 de julio de 2016, en los términos expuesto anteriormente.

La parte recurrente fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

Primer motivo: Vulneración del principio de proporcionalidad en la fijación del porcentaje de abono de los gastos ordinarios derivados del Colegio " DIRECCION000" en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, al no ser esa la diferencia de ingresos que existe entre los progenitores, debiendo ser, con carácter subsidiario, del 80-20 % y no el fijado en la sentencia.

Segundo motivo: Vulneración de los artículos 91 del C. Civil y 775 de la LEC al no haberse producido una alteración sustancial de circunstancias con respecto a las concurrentes en 2016 cuando se fijaron las medidas originarias.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida y el M. Fiscal.

La parte recurrida alegando que está acreditado en autos los mayores ingresos de la madre recurrente respecto al año 2016 y cifrados en, al menos, unos 1800-2000 euros mensuales, lo que supone una clara alteración de las circunstancias concurrentes entonces a efectos de la contribución de cada progenitor a las necesidades de la menor.

El M. Fiscal en su informe de fecha 17-10-2022 se opone al recurso por considerar que la sentencia recurrida es ajustada a derecho y el porcentaje fijado acorde a la prueba practicada.

1.2. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son:

a) Si se ha producido una alteración relevante de las circunstancias ponderadas para adoptar las medidas fijadas en la sentencia de fecha 12 de julio de 2016 respecto a la contribución de los progenitores a los gastos de educación comprendidos en el concepto más amplio de alimentos ( artículo 142 del C. Civil) y a los efectos de la viabilidad de la acción modificativa planteada con base en los artículos 91 del C. Civil y 775 de la LEC.

b) Si constatada esa alteración, el nuevo porcentaje de abono de los gastos de educación del colegio privado donde la menor cursa sus estudios, 30% la madre y 70% el padre, ha vulnerado el principio de proporcionalidad a que se refieren los artículos 146 y 147 del C. Civil y si ha existido error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de cada uno de los progenitores.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del recurso sometido a este Tribunal, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre la finalidad y objeto del proceso de modificación de medidas.

Como bien se afirma en la sentencia de instancia, la modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales, de parejas de hecho o de responsabilidad parental, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC), quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.3. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia y el juicio de proporcionalidad necesario para su concreción.

Finalmente, y sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia y el juicio de proporcionalidad necesario para su concreción, ha de señalarse que la fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en este tipo de procesos se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros - separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores y procesos de responsabilidad parental- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146, y en menor medida el artículo 147 del C. Civil, es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6-10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien debe abonarla, y necesidades de quien la percibe como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores,

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa procede analizar los motivos del recurso, si bien por lógica resolutiva debe analizarse en primer lugar el segundo de los motivos, pues si se constatase que no se ha producido una alteración relevante de circunstancias, o esta no reuniese los requisitos exigidos por la jurisprudencia (apartado 2.1.) para generar un efecto modificativo, carecería de objeto estudiar la posible vulneración del principio de proporcionalidad y el error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de ambos progenitores argumentados en el primero de los motivos del recurso.

3.1. Segundo motivo: Vulneración de los artículos 91 del C. Civil y 775 de la LEC al no haberse producido una alteración sustancial de circunstancias con respecto a las concurrentes en 2016 cuando se fijaron las medidas originarias.

Fundamenta el recurrente este motivo en que no concurren los requisitos exigidos por los artículo 91 del C. Civil y 775 de la LEC, y jurisprudencia que los interpreta, para la viabilidad de la acción modificativa planteada, pues la alteración de los ingresos de la recurrente ni sería de suficiente entidad, ni sería permanente -al haber tenido variaciones desde 2016 y su incorporación al mercado laboral-, ni era imprevisible como lo demuestra que no se previera en el convenio su obligación de abonar gastos escolares si llegaba a tener ingresos.

Ninguno de tales argumentos puede compartirse por este Tribunal. Si como hemos dicho (apartado 2.1.) el proceso de modificación de medidas es, básicamente, un juicio comparativo entre dos momentos (aquel en el que se acuerdan y aquel en que se interesa su modificación) en el caso de autos el primero de los términos de la comparación vendría delimitado por lo recogido en el convenio regulador (Estipulación Quinta), donde respecto ala situación económica de la madre se dice que "dada la situación laboral y económica actual de la madre (actualmente con pocos ingresos mensuales dado que acaba de empezar su actividad laboral como autónoma)..."; y el segundo término de la comparación por la situación económica y laboral de la recurrente, respecto a la cual ha de darse como acreditado que obtiene unos ingresos de entre 1800 y 2000 euros mensuales, conforme lo reconoció en el acto de la vista; y la comparación entre ambas situaciones sí debe llevar a la conclusión de que se ha producido una alteración de circunstancias relevantes a los efectos recogidos en los artículo 91 del C. Civil y 775 de la LEC, y más concretamente del artículo 147 del C. Civil, pues "la fortuna" de la madre ha sufrido un incremento notable a juicio de esta Sala, pasando de carecer de ingresos relevantes, por eso se la exoneró en aquel momento -"actualmente" se dice en dos ocasiones en la referida cláusula del convenio- del pago del colegio privado, a tener ingresos relevantes que casi duplican, de ser reales los reconocidos por la propia recurrente, el salario mínimo interprofesional. Y esa alteración sustancial o relevante reúne los requisitos establecidos por la jurisprudencia (apartado 2.1) para generar un efecto modificativo de las anteriores medidas, pues (i) no puede estimarse coyuntural o esporádica, dado que la rama de la actividad a la que se dedica la madre (explotación económica de propiedades inmobiliarias con fines vacacionales o turísticos) ha experimentado en los últimos años un auge muy importante, reconocido públicamente por todas las entidades privadas y oficiales, no siendo previsible a corto/medio plazo la ralentización de la misma, así como (ii) tampoco se comparte la nota de previsibilidad de la alteración alegada por la recurrente, pues la interpretación que se hace de la referida cláusula del convenio para apoyar el carácter de previsible del acceso al mercado laboral de la recurrente es totalmente contraria al tenor literal de la misma, en la que, en dos ocasiones, se hacer referencia al carácter coyuntural de la no contribución de la madre a los gastos escolares de la menor, utilizando para ello los términos "actual" y "actualmente", con lo que se pretendía recalcar que eran las circunstancias concurrentes en ese momento las que generaban la exoneración de la madre del referido gasto, sin que la falta de previsión de su posible mejora de fortuna a efectos de dejar sin valor la misma pueda ser interpretada en el sentido que pretende la recurrente de ser una exoneración "ad futurum" cualquiera que fuese su nueva situación económica.

Por todo ello, el motivo segundo ha de ser rechazado.

3.2. Primer motivo: Vulneración del principio de proporcionalidad en la fijación del porcentaje de abono de los gastos ordinarios derivados del Colegio " DIRECCION000" en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, al no ser esa la diferencia de ingresos que existe entre los progenitores, debiendo ser, con carácter subsidiario del 80-20 % y no el fijado en la sentencia.

El motivo analizado lo fundamenta el recurrente en que el porcentaje fijado para el abono del colegio privado no es proporcional a los ingresos y a la capacidad económica de ambos progenitores, alegando, implícitamente, que habría existido error en la valoración de la prueba realizada en la sentencia sobre el caudal y medio del padre y de la madre. Conteniéndose en el motivo dos submotivos (error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión) deben examinarse de forma separada ambos, comenzando por el referido al error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de ambas partes, al ser tales ingresos, junto con las necesidades de la menor que aquí no son cuestionadas, las premisas sobre las que deberá sustentarse el juicio de proporcionalidad que nos lleve a considerar adecuada o no la cuantía de la pensión fijada.

3.2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de los progenitores.

Aunque la sentencia no realiza un pronunciamiento concreto sobre cuales sean los ingresos de uno y otro, limitándose a justificar por qué considera que los del padre son muy superiores a los de la madre, y por qué estima que los de esta han experimentado un relevante incremento desde 2016, aplicando las consideraciones expresadas en el apartado 2.2. al supuesto que nos ocupa, la parte apelante tampoco señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el juez de instancia en la valoración de la prueba a la hora de determinar que no ha existido alteración en las circunstancias económicas del padre y si en los de la madre. En efecto, el apelante se limita a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el submotivo analizado.

No obstante, y valorada nuevamente la prueba practicada se constata que el Juzgador de Instancia ha ponderado adecuadamente los distintos medios probatorios practicados y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento, pues, en definitiva, el juicio probático realizado por el Juez de Instancia es correcto en todos sus extremos, y no contiene ninguna conclusión que pueda tacharse, no ya de ilógica o disparatada, sino tan solo de incorrecta. En efecto, analizados los ingresos y medios económicos de ambos progenitores se constata que los del padre no han experimentado entre el 2016 y el 2021 un incremento sustancial, pues, sin perjuicio de poder coincidir con la recurrente y con el Juzgador de Instancia que los ingresos declarados fiscalmente no coincidan con los realmente obtenidos, esa situación ya se daba en el momento de aprobarse el convenio y no puede ser ahora cuestionada, no apreciándose datos objetivos que lleven a pensar que la fortuna del padre ha experimentado un incremento relevante entre ambas fechas, pues la propia recurrente así lo reconoce respecto a los rendimientos del trabajo (página 13 del recurso último párrafo), y respecto a los rendimientos patrimoniales y empresariales, tampoco se aprecian novedades de relevancia ente el 2016 y el 2021, salvo la adquisición de un inmueble que está gravado con una hipoteca y cuyo valor catastral es de 55.119 euros. Por tanto, insistimos, sin perjuicio de dudar de que los ingresos fiscales declarados del padre sean los reales, esa situación ya se daba en el 2016 y, por tanto, no puede ser ahora nuevamente cuestionada, como hace la recurrente, pues ello supone convertir este proceso de modificación de medidas en una "tercera instancia" que desnaturaliza su finalidad conforme hemos dicho en el apartado 2.1. precedente.

Y en relación a los ingresos de la madre, ha de reiterarse lo dicho en el apartado 3.1: sí se aprecia un incremento relevante en sus posibilidades económicas, pues rechazado, al igual que respecto al padre, que las declaraciones fiscales reflejen sus verdaderos ingresos, la prueba de interrogatorio puso de manifiesto que actualmente obtiene entre 1.800 y 2000 euros al mes de ingresos, cantidad que comparada con la carencia casi absoluta de los mismos en 2016 (así se recogió en el convenio) ha de calificarse de incremento sustancial a los efectos de los artículos 91, 146 y 147 del C. civil y 775 de la LEC, corroborando esa conclusión el hecho de que la madre, al igual que el padre, ha adquirido desde 2016 una vivienda sin bien sea con financiación hipotecaria, lo que supone, a efectos de la concesión de dicho crédito, una valoración de solvencia por la entidad bancaria que desmiente las alegaciones de la propia parte recurrente sobre sus escasos e irregulares ingresos.

Por todo ello, ha de concluirse que no ha existido error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los ingresos de los progenitores.

3.2.2. Sobre el juicio de proporcionalidad.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.3) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que el porcentaje fijado para abonar el colegio privado de la menor de un 70% el padre y un 30% la madre no infringe el requisito exigido por los artículos 146 y 147 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos de ambos progenitores antes mencionados y, especialmente, es proporcional al incremento de los que obtenía la recurrente en 2016, siendo buena prueba de que el juicio de proporcionalidad realizado por el Juez de Instancia no es absurdo ni disparatado, el que la propia parte recurrente proponga, si bien sea con carácter subsidiario, que dicho porcentaje sea del 20-80%, sin que justifique con datos objetivos por qué ha de prevalecer su criterio frente al del Juez de Instancia, que esta sala considera más acertado.

En definitiva, no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que el porcentaje fijado en la sentencia no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que, a la vista de los ingresos y medios económicos de cada uno de los progenitores, y dada la necesidad de la menor de cursar estudios en el colegio privado indicado, dicho porcentaje es acorde con los ingresos de ambos obligados al pago y a las necesidades de la menor conforme a lo establecido en los artículos 146 y 147 del C. Civil.

En consecuencia, procede la desestimación integra del motivo analizado y, por ende, del recurso en su totalidad.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Eufrasia.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Eufrasia representado por el/la procurador/a Sr/Sra. Gutiérrez Marques frente a la sentencia de fecha 30-6-2022 dictada en el proceso de Modificación de medidas contenciosa 1305/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Málaga y, en consecuencia, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

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