Sentencia Civil 157/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1677/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes relevantes a efectos de delimitar el objeto del recurso sometido a consideración de esta Sala.

1.1. Antecedentes.

La parte recurrente se alza contra la sentencia dictada en la instancia, que desestimando la demanda ha rechazado la modificación de las medidas interesadas por el padre recurrente en su demanda, concretamente que se le atribuyese la custodia en exclusiva de la hija menor y la compartida del hijo menor que venía ostentando en exclusiva la madre en virtud de la correspondiente resolución judicial.

La parte recurrente fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en a valoración de la prueba sobre el informe psicosocial realizado por el Equipo Técnico del Juzgado el 28 de abril de 2020.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba de la exploración de los menores practicada en la instancia.

Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba sobre la capacidad del padre para ostentar la guarda y custodia de los menores, incurriendo la sentencia en incongruencia sobre este extremo.

Cuarto motivo: Error en la valoración de la prueba respecto al interés de los menores a la hora de no acordar la custodia de estos en favor del padre.

Quinto motivo: Vulneración de la tutela judicial efectiva amparada por el artículo 24 de la Constitución Española.

A dicho recurso se adhirió el M. Fiscal, quien en su escrito de fecha 13-10-2022 consideraba que se habían producido importantes cambios de circunstancias que justificarían el otorgamiento de la custodia de la hija Loreto al padre y la custodia compartida del hijo Eulalio, alegando que respecto a la hija esa era la voluntad de la menor y lo consentía la madre, además de la falta de relación entre ambas. Y en relación a Eulalio, también este manifestó desear estar igual tiempo con ambos progenitores, por lo que, al tener ambos capacidades para ostentar la guarda, la modalidad de compartida debería ser el régimen que se acordase.

La parte recurrida se opuso al recurso, alegando, en síntesis, que la sentencia era ajustada a derecho al no haberse acreditado una modificación sustancial de las circunstancias que motivaron la adopción de las medidas vigentes, pues no ha existido error en la valoración de la exploración de los menores, ni hay incongruencia en la sentencia al reconocer la capacidad del padre para ostentar la guarda si la madre se marcha a Alemania, dado que en ese caso sí podría concurrir una alteración relevante de circunstancias. Finalmente, se opone al recurso al considerar que la falta de relación de la menor con la madre no es una alteración de circunstancias, pues ya se daba en el anterior procedimiento de modificación finalizado por sentencia de fecha 17-7-2020, así como que no se ha producido indefensión ni vulneración del artículo 24 de la CE.

1.2. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala, en síntesis, son:

a) Si se ha producido una alteración relevante de las circunstancias ponderadas para adoptar las medidas fijadas en los procedimientos anteriores seguidos entre las partes y que determinaron la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores Loreto y Eulalio a la madre.

b) Si constatada esa alteración, sería conforme al interés de los menores el cambio del régimen de guarda en la forma interesada por el padre: exclusiva en su favor de la hija Loreto y compartida entre ambos progenitores del hijo Camilo.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del recurso sometido a este Tribunal, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales, de parejas de hecho con hijos menores o de responsabilidad parental, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2.1. Sobre el interés del menor como elemento prevalente en la determinación del régimen de custodia.

Tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS, que tras unos primeros posicionamientos claramente favorable al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente) moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del menor.

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia tras la reforma citada ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

Ese artículo, tras la reforma de 2015 de la legislación en materia de protección de menores, ha delimitado el contorno del concepto jurídico "interés del menor", introduciendo criterios interpretativos que eviten la excesiva discrecionalidad, por no decir falta de fundamentación en muchos casos, que se venía produciendo a la hora de interpretar y aplicar qué entendemos por interés o beneficio de un menor en cada caso concreto. Para ello ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo. El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 fija (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda y custodia como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares valoren, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico- emocional del menor.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos procede resolver el recurso en los términos que seguidamente se expresan, abordando inicialmente los motivos 1º y 5º, y posteriormente los restantes tres motivos agrupados al versar los mismos sobre la cuestión nuclear del recurso, cual es la modalidad de guarda más beneficiosa para el interés de los menores.

3.1. Primer motivo: Error en la valoración de la prueba sobre el informe psicosocial realizado por el Equipo Técnico del Juzgado el 28 de abril de 2020.

Fundamenta el recurrente este motivo en que la sentencia se apoya exclusivamente para considerar no acreditado el cambio de circunstancias que le lleva a desestimar la demanda en el informe psicosocial elaborado en el anterior procedimiento seguido entre las partes con fecha 28-4-2020, pues considera el recurrente que dicho informe no fue completo y contiene elementos que avalarían la modalidad de custodia interesada por el padre.

La sentencia se pronuncia sobre la cuestión planteada en este motivo en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Tercero) "En el presente caso, no consta acreditado cambio sustancial alguno de circunstancias, siendo éstas las mismas que las que se tuvieron en cuenta en el procedimiento de modificación de medidas 1105/18, y examinadas en sentencia de quince de julio de dos mil veinte , de manera que la situación de los hijos no exige cambio ninguno. El informe pericial elaborado por la Sra Psicóloga del IML en dicho procedimiento, y con fecha de 28 de abril de dos mil veinte, sigue dando respuesta a las pretensiones de las partes, encontrándose plenamente vigente".

El motivo no puede prosperar, pues sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre la existencia o no de los cambios de circunstancias invocados por el actor en su demanda, las consideraciones del recurrente en este motivo van dirigidas a una "relectura" del referido informe en un sentido distinto del efectuado por la Juzgadora en la sentencia de 15-7-2020 que puso fin a un anterior proceso de modificación de medidas seguido entre las partes, y ello, como ya se ha apuntado en el apartado 2.1 precedente, se sale del objeto del presente proceso de modificación de medidas que nos ocupa, cuya finalidad, como también se ha reseñado en dicho apartado, no es más que comparar las situaciones al tiempo de fijarse las medidas vigentes y al tiempo de interesar su modificación, y constatar si entre ambas hay una alteración relevante. Las consideraciones de la sentencia recurrida sobre el referido informe no son más que un "obiter dicta" respecto al pronunciamiento que realmente hace la Juzgadora en ese fundamento de derecho, que no es otro que constatar que no se ha producido la alteración de circunstancias que invoca el padre como justificación de su demanda, y ello es objeto de estudio en los motivos 3º, 4º y 5º que se analizan más adelante.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

3.2.Quinto motivo: Vulneración de la tutela judicial efectiva amparada por el artículo 24 de la Constitución Española.

Fundamenta el motivo el recurrente en que la valoración de la prueba realizada en la sentencia, por su falta de racionalidad y congruencia, vulneraría "... los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la prohibición de indefensión, a la prohibición de arbitrariedad o irrazonabilidad de las resoluciones judiciales, al derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, el derecho a una resolución congruente (y que no lesione el principio iura novit curia y el principio de contradicción) y el principio de igualdad en la aplicación de la ley ..."

El motivo no puede prosperar, pues ha de recordarse que para apreciar indefensión judicial proscrita constitucionalmente por el artículo 24 de la Constitución española, deben concurrir los requisitos siguientes ( SSTC 163/1985, 117/1986, 140/1987, 5/1988, 39/1988, 57/1988, 164/1991, 41/1992, 112/1987 y 151/1987, entre otras):

1.- Que se trate de una indefensión material efectiva, ya que no toda irregularidad procesal genera indefensión que justifique la nulidad de actuaciones, únicamente las infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a la defensa en el proceso, evitando que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la culminación del proceso, al margen de la función y sentido de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, pues es preciso que la irregularidad genere una efectiva indefensión que ha de ser de carácter material, no meramente formal, pues no toda infracción procedimental genera indefensión material, siendo preciso que prive o disminuya de forma significativa el derecho de defensa.

2.- Quien la alega debe justificar la indefensión producida, relacionándola con el caso concreto y con los términos del debate judicial, no siendo suficiente acudir a genéricas y vagas argumentaciones sobre la supuesta indefensión.

3.- Que quien alega la indefensión no haya contribuido a su producción por falta de diligencia.

En el caso de autos, el motivo no es más que una reiteración de los que se analizarán seguidamente sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia, no conteniendo más que consideraciones genéricas sobre una presunta indefensión que ni se concreta ni se argumenta, no apreciándose en la sentencia ninguna de las tachas en las que se fundamenta el motivo, pues, como se ha dicho, deducida la alegada indefensión de la discrepancias del recurrente con la valoración de la prueba, tal cuestión ha sido invocada en otros motivos del recurso (2º, 3º y 4º) que se analizan a continuación, por lo que no se ha generado indefensión alguna al recurrente a juicio de esta Sala.

3.3.Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba de la exploración de los menores practicada en la instancia.

Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba sobre la capacidad del padre para ostentar la guarda y custodia de los menores, incurriendo la sentencia en incongruencia sobre este extremo.

Cuarto motivo: Error en la valoración de la prueba respecto al interés de los menores a la hora de no acordar la custodia de estos en favor del padre.

Como se ha anticipado, estos tres motivos se analizan conjuntamente, pues versan sobre sobre la cuestión nuclear del recurso, cual es la modalidad de guarda más beneficiosa para el interés de los menores.

El recurrente, en síntesis, fundamenta estos tres motivos en la alegación de que la Juzgadora de Instancia habría incurrido en error en la valoración de la prueba, fundamentalmente la de exploración de los menores, a la hora de resolver que no se habría producido la alteración de circunstancias invocada por el padre en su demanda y que debería llevar aun cambio en la modalidad de guarda de los menores, y que ello sería contrario al interés de estos, deduciéndose dicho error, entre otros datos, del hecho de que se considere al padre no apto para ejercer la guarda, exclusiva o compartida de los menores si la madre permanece en España, y sí lo sea si la madre decide marchase a Alemania.

Por concurrir circunstancias distintas en cada uno de los hijos menores, se han de analizar los motivos separadamente en relación a cada uno de ellos.

3.3.1. Respecto a la hija Loreto.

En relación a la hija Loreto, quien debe haber cumplido los 14 años o estar muy cerca de cumplirlos, la sentencia contiene las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Tercero): " Por lo que se refiere a la menor Loreto, tampoco se considera que se haya acreditado un cambio sustancial de circunstancias, dado que no son motivos para el cambio de la custodia, el hecho de que la menor discuta con la madre por motivo de no fregar los platos, o no colaborar con las tareas de la casa. Las instituciones públicas no pueden acceder a la adopción de medidas respecto a los menores en base a tales motivos, desautorizando la autoritas materna, que exige a la menor la realización de tareas propias para su correcta educación. Tampoco puede admitirse cuando según la exploración de la menor, cuando la menor decide quedarse con el padre, éste se limita a decirle que "estupendo, que sí ella es feliz así", sin realizar actuación ninguna para que se cumplan las medidas que vienen establecidas. Además, en este caso, ni siquiera puede decirse que la voluntad de la menor sea definitiva, dado que en anteriores momentos tuvo discrepancias con el padre, interrumpiéndose las relaciones, para después reanudarlas . ... Por tanto, la hija menor no cuenta con motivos fundados para el cambio de custodia, y ante la judicialización continuada del conflicto de los progenitores, no es un cambio que pueda aceptarse, pues resulta evidente que el padre no traslada a los hijos menores la necesidad de seguir pautas educativas concretas, fomentando el rechazo de los hijos a la madre, lo que no se entiende justificado".

Centrada así la cuestión en relación a esta hija, ha de recordarse que existe cierto cuestionamiento respecto a que las medidas personales atinentes a menores adoptadas en el seno de procesos de familia derivados de las rupturas parentales sean aplicadas "impositivamente" cuando los menores, de forma más o menos razonable, y descartadas manipulaciones parentales, se oponen a las mismas. Así en la sentencia de la Sala Primera del T.S de 30-6-2009 (ponente Encarnación Roca) el "obiter dicta" (Fundamento de Derecho 5º) viene a reconocer que no son susceptibles de imposición "coactiva" las medidas que afecten a menores contra la voluntad de éstos. Igualmente, el TEDH ha tenido en cuenta la resistencia continuada de éstos a mantener contacto con el progenitor no beneficiario de la custodia a la hora de determinar si las autoridades nacionales han cumplido correctamente sus obligaciones efectivas conforme al artículo 8 del Convenio (véase Cristescu c. Rumanía, n.º 13589/07, § 66, 10 de enero de 2012, caso Volesk, § 121; y C. c. Finlandia, n.º 18249/02, § 61, 9 de mayo de 2006). De igual modo, cuando el menor goza de madurez suficiente, el TEDH ha valorado su punto de vista para evaluar la actuación de las autoridades nacionales a la vista de las obligaciones que les impone el citado artículo 8 (caso Sommerfeld, § 72, y Sentencia de 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen, § 61).

Y respecto a la modalidad de guarda y custodia, como medida atinente a cualquier menor, ha de recordarse también que, entre los elementos determinantes de la viabilidad o no de la misma, entre otros, debe valorarse la iincompatibilidad de dicha modalidad de guarda con la predisposición manifestada por los menores. Como hemos dicho en el apartado 2.2.1, la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, es considerada por el legislador como un criterio muy relevante a ponderar a la hora de determinar cuál de las modalidades de guarda es la más acorde con su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

En el caso de autos, son hechos relevantes acreditados en autos:

a) Que la menor Loreto manifestó en el acto de su exploración que deseaba vivir con su padre, con quien lleva conviviendo desde septiembre de 2021, expresando las razones de tal decisión de forma coherente y razonada.

b) Que la menor, desde entonces no mantiene relación con su madre.

Partiendo de los anteriores datos, es evidente que la decisión de la Jueza de Instancia no ha ponderado correctamente el interés de la menor, y, concretamente, que se respete su deseo en cuanto a la forma de relacionarse con sus progenitores, vulnerándose su derecho a ser tenida en cuenta en la configuración concreta de su interés.

Más aún, dado el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia (seis meses) y el tiempo que no mantiene contacto personal con la madre (un año y cuatro meses) el pronunciamiento de esta alzada volvería a vulnerar ese interés si no ponderase, como le exige el artículo 2 3.b) de la LO 2/96 el "irreversible efecto" del tiempo transcurrido desde ambas fechas, pues ello ha dado lugar a que se consolide una situación "de facto", convivencia exclusiva con su padre, que esta Sala no puede desconocer. Que esa opción de la menor no sea la deseable, pues supone apartar, al menos de momento, de su entorno sentimental y convivencial a la figura de la madre y convivir habitualmente con el padre, quien en nada está favoreciendo la mejora de las relaciones maternofiliales, no puede suponer que deba desconocerse el posicionamiento de la menor ante un conflicto de adultos que claramente le ha desbordado, siendo habitual en las rupturas familiares hiperconflictivizadas como la que nos ocupa, que los menores, como técnica de supervivencia psicológica, terminen tomando partido por uno de los progenitores, como parece ser que ha ocurrido en el caso de autos, pero ello no puede llevar a desconocer la voluntad de la menor, ni a tratar de torcerla, especialmente cuando, como en el caso de autos, no se percibe un claro perjuicio, más allá de reforzarse la ruptura emocional con la madre, en la convivencia con el padre por la que ella ha optado.

Frente a las anteriores consideraciones, el juicio de ponderación del interés de la menor que se realiza en la sentencia de instancia no puede ser compartido por esta Sala. Era evidente la negativa de la niña a convivir con la madre manifestada de forma clara y rotunda. Contradecir ese deseo, o acreditar que el mismo carece de fundamento, o que se debe a una manipulación parental debió requerir en la instancia de una prueba contundente, como pudo ser una pericial psicológica que acreditase que, frente al deseo de la menor de vivir con su padre, le resultaba más beneficiosa la convivencia con su madre impuesta en la sentencia de origen, prueba no practicada que deja a la "autoritas" de la Juzgadora de Instancia realizar esas apreciaciones, pero, insistimos, sin aval de profesional alguno, pues el informe en el que se apoya es de 28 de abril de 2020, es decir de hace más de dos años, lo que supone que el mismo no analice ni tenga en cuenta las nuevas circunstancias ocurridas y, concretamente, la convivencia de la menor con el padre.

A este respecto, ha de señalarse que la ponderación del interés del menor no es una simple labor de interpretación jurídica, sino de apreciación circunstancial en donde auxilio de otras disciplinas deviene fundamental, y, entre ellas, la psicología ocupa un papel destacado. El hecho de que las decisiones respecto a la custodia son juicios prospectivos, pues comportan predicciones de la conducta futura de los padres e hijos, exigen considerar multitud de aspectos no legales, ni fácilmente cuantificables, y es un terreno incómodo para los jueces, y sin embargo más próximo al objeto de estudio de disciplinas como la Psicología, la Psiquiatría o incluso el Trabajo Social. Así lo ha declarado la Jurisprudencia, al señalar que, dentro de los criterios determinantes para enjuiciar la procedencia de la modalidad de custodia, resulta muy relevante el resultado de los informes exigidos legalmente ( SSTS 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015, 369/2016, de 3 de junio, 545/2016, de 16 de septiembre y 559/2016, 21 de septiembre entre otras muchas). Esa ausencia de un informe pericial actualizado que avale el juicio prospectivo que se realiza en la sentencia impide que sea asumido por esta Sala, especialmente al ser contrario a los deseos de la menor

Finalmente, la propia Juzgadora de Instancia es consciente de las dificultades que puede encontrar la ejecución "in natura" de su decisión, pues, con muy buen criterio, acuerda la posible derivación del grupo familiar a un servicio de coordinación de parentalidad, decisión que debe mantenerse, pues resulta evidente el deterioro de la relación hija/madre que se ha producido, no siendo beneficioso para la menor la ausencia de todo contacto con su madre.

En definitiva, contradiciendo lo acordado en la instancia, se estima que lo más acorde, en las actuales circunstancias, al interés superior de la menor es otorgar la guarda y custodia de la menor Loreto al padre, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A los deseos y sentimientos de la menor (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues no se aprecia un grave riesgo para la menor, dado el deterioro de la relación con su madre.

c) Se ha tenido en cuenta su edad de casi 14 años (3.a), el tiempo transcurrido (3 b) y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para la niña (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia con su madre) que rechaza.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés de la menor Loreto. se ha realizado ponderando otros intereses legítimos presentes, especialmente el de la madre, quien, como señala el M. Fiscal en su escrito de oposición al recurso, manifestó en el acto del juicio no oponerse a esta medida.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso en los tres motivos analizados respecto a la hija menor Loreto, pues se estima que ha existido error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a las circunstancias tenidas en cuenta para ponderar el interés superior de la menor, así como por haberse acreditado la alteración de circunstancias requerida por el artículo 91 del Código Civil. Lo contrario supondría mantener una ficción jurídica (custodia de la madre) que no tiene nada que ver con la realidad (custodia de facto por padre) y que, a la larga, puede ser más perjudicial que beneficiosa para ella al vivir inmersa en un desajuste jurídico difícilmente subsanable a corto/medio plazo y generador, con toda probabilidad, de nuevos procesos judiciales que deteriorarán más la convivencia entre todos los integrantes del grupo familiar.

3.3.1. Respecto al hijo Eulalio.

La sentencia deniega el cambio de custodia de Eulalio de monoparental en favor de la madre a compartida conforme interesa el padre a la vista de las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho tercero): " Así, respecto al menor Eulalio, dicho informe sigue estando plenamente vigente, debiendo estarse a su contenido, así como a la fundamentación de la sentencia dictada en dicho procedimiento, que constituye cosa juzgada, y que, por tanto, no puede variarse si no existe cambio sustancial alguno de circunstancias. Ni siquiera la voluntad del menor supone un cambio sustancial de circunstancias, dado que la misma, en su momento, no fue determinante para el mantenimiento de la custodia materna. Además, el menor se contradice, de manera que lo mismo manifiesta que está bien, y que si tuviera que elegir una casa, elegiría la de la madre, que manifiesta querer estar el mismo tiempo con los dos progenitores. Lo único que tiene claro el menor es que no quiere marcharse a Alemania, hecho que el menor vislumbra como un hecho inminente y cierto, y que ha de ser objeto de una fundamentación aparte. El menor mantiene buena relación con ambos progenitores, debiendo tenerse en cuenta respecto al mismo los postulados que se contienen en el informe del ET referido en el procedimiento de modificación de medidas, en el que se tiene en cuenta la mejor disponibilidad de la madre para la custodia, y el estilo educativo permisivo del padre, que no se consideró conveniente para establecer, en ese momento, la custodia compartida del menor. Por tanto, ningún motivo existe para acordarla ahora" .

A la vista de tales consideraciones contenidas en la sentencia, distinta respuesta ha de darse al recurso en lo relativo al hijo Eulalio, pues en relación a este su interés no requiere de un cambio en la modalidad de custodia. En efecto, el menor mantiene una buena relación con ambos progenitores, tiene un régimen de estancias con su padre suficiente y en su exploración no manifestó un claro deseo de modificar el actual modus vivendi familiar.

Frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer los argumentos contenidos en los motivos analizados respecto al hijo Eulalio a la vista de los siguientes argumentos:

a) Formalmente, porque resulta difícil predicar de la diligencia de exploración de un menor que se haya incurrido en error en su apreciación como medio de prueba, dado que la audiencia del menor no puede conceptuarse como prueba, pues no es más que el ejercicio de un derecho por parte del menor, si bien tiene eficacia probatoria en la medida que sus manifestaciones y su voluntad pueden coadyuvar a formar la decisión judicial ( Jose Francisco). La forma de su práctica (sin presencia de las partes, salvo del M. Fiscal), la necesidad de no victimizar a los menores y preservar su interés en esta diligencia, lo que lleva a veces a no hacer constar con todo detalle sus manifestaciones, así como la información que se obtiene de la comunicación no verbal que el menor pueda transmitir solo a quienes están en su presencia, supone que muy difícilmente pueda cuestionarse el convencimiento que el Juez pueda obtener de su práctica, especialmente por aplicación de la jurisprudencia y doctrina sobre el error en la valoración de otros medios de prueba.

b) Y si aplicamos la jurisprudencia reseñada en el apartado 2.2. al caso de autos, como si de una prueba más se tratase, tampoco el recurrente señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la exploración, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Por el contrario, la Juzgadora de Instancia, con la cualificación que le da haber sido interviniente directa en la diligencia de audiencia/exploración, sí realiza una adecuada ponderación de lo expresado por el menor, tanto verbal como no verbalmente, obteniendo una conclusión de la que es difícil discrepar: que el menor no demanda claramente un cambio de custodia y de organización familiar.

Por tanto, el razonamiento contenido en la sentencia sobre la exploración de la menor y la interpretación de sus deseos deducida de la misma está bien construido y no resulta ni ilógico ni incoherente, por lo que debe ser mantenido.

Y respecto al argumento del padre de que su capacidad como custodio queda adverada por la propia sentencia al reconocérsele para el supuesto de que la madre se marche a vivir a Alemania, no puede compartirse, pues en ese supuesto sí estaría justificado el cambio de guarda, dado los riesgos que para el menor supondría una ruptura total con su entorno vital, lo que validaría sobradamente dicho cambio de guardador, pero no en las actuales circunstancias, donde debe primar la estabilidad del niño conforme al criterio interpretativo de su interés recogido en el apartado 3 del art. 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, dado que, en definitiva, la pretensión del padre no da respuesta a si la "alteración" de la estabilidad vital alcanzada por el menor le resulta imprescindible a este, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor, como así ocurre en el caso de autos.

Procede, en consecuencia, y al no haberse acreditado respecto al hijo Eulalio la alteración de circunstancias requerida por el artículo 91 del Código Civil, declarar inviable la acción modificativa planteada con la consecuencia procesal de la desestimación del recurso interpuesto respecto a dicho menor.

Y la estimación del recurso respecto a la hija menor ha de llevar aparejados los siguientes pronunciamientos:

a) El régimen de estancias de la menor Loreto con su madre será el que libremente acuerden entre ellas, dada la edad de la menor.

b) La fijación de una pensión alimenticia con cargo a la madre y en favor de dicha hija en cuantía de 100 euros mensuales, conforme se interesó en la demanda, y con efectos desde la fecha de interposición de la misma, pues ha de considerarse que la pensión con cargo a la madre es una pensión ex novo y le es de aplicación el artículo 148 del C. Civil. Dicha pensión se ingresará por la madre en la cuenta bancaria que designe el padre y se revisará su cuantía anualmente conforme al IPC.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no se imponen a ninguna de las partes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación