Sentencia Civil 143/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1942/2021 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia viene a desestimar la demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de doña Beatriz, frente a don Silvio, así como la reconvención formulada por este último frente a aquella, y ello sin especial imposición de costas, y decide así mantener las medidas establecidas en la Sentencia dictada el día 6 de julio de 2015, autos de divorcio N.º 1.825/2014 del mismo Juzgado, Sentencia en virtud de la cual se estableció, fruto del acuerdo alcanzado por los aun entonces esposos, y en lo que a los hijos comunes se refiere, Jesús María (nacido el día NUM000 de 2008), y Crescencia (nacida el día NUM001 de 2011), que los menores quedasen bajo la custodia compartida por ambos progenitores, con alternancia semanal, llevándose a cabo el intercambio el domingo a las 21 horas, siendo recogidos por el progenitor que fuese a ejercer la custodia la semana siguiente en el domicilio del progenitor que finaliza la semana de custodia; el ejercicio compartido de la patria potestad, y se fijó a efectos de notificaciones, empadronamientos y demás efectos legales, como domicilio de los menores, el materno; se atribuyó a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Málaga, CALLE000; se fijó en concepto de pensión de alimentos y cargas del matrimonio a cargo del padre la suma de 400 euros mensuales, disponiéndose la forma de abono y correspondientes bases de actualización, así como que los gastos extraordinarios de los hijos se abonasen al 50% por ambos progenitores, asumiendo el padre por el momento los gastos de logopeda y de clases de inglés.

La Juez a quo desestima la demanda promovida por la Señora Beatriz, luego de exponer las pretensiones de las partes y hechos alegados en apoyo de las mismas, así como una serie de consideraciones sobre los requisitos jurisprudenciales de necesaria concurrencia para que proceda modificar medidas que vengan definitivamente establecidas en anterior resolución matrimonial, razonando lo siguiente en el Fundamento de Derecho Tercero: <<.... 1-La actora ha utilizado el confinamiento para impedir el ejercicio de la custodia paterna, utilizando los criterios sanitarios para forzar una custodia exclusiva, cuando en el entorno o domicilio paterno no existía ninguna situación de riesgo que impidiera la convivencia de los menores con su padre. Ha llevado los criterios sanitarios al extremo, impidiendo cualquier compensación de las estancias e impidiendo cualquier acuerdo razonable para el reparto de tiempos de custodia. Desde luego, el acuerdo de los Jueces de Familia, durante el Estado de confinamiento, no avala la actitud materna, pues no es sólo ella la que podía aportar la seguridad necesaria a los menores, y no ha permitido un reparto razonable de tiempos de convivencia.

2-Además, ha aprovechado la situación del confinamiento y del Estado de alarma para alienar a los menores en su posición, haciéndoles partícipes de un conflicto adulto, que nunca debió de trascender a los mismos. Ello resulta evidente de la documental aportada, y en especial, de la exploración de la más pequeña de los menores, de donde se desprende claramente que la madre hace partícipe a los hijos de las diferencias que tenía con su padre, les enseña los mensajes, y las "pruebas", tomando con ello, los menores, partido por su madre, sin que en ningún momento se les haya hecho partícipes de la posición paterna. Los menores expresan sentimientos hacia su padre, que han sido trasladados por su madre, pues claramente, los mismos claramente expresan sus mismos argumentos, en especial, por temas de dinero, sin ser los menores conscientes del esfuerzo que su padre realiza en este sentido, abonando una pensión, la hipoteca del domicilio familiar donde viven, gastos de esta vivienda, más los gastos de arrendamiento de la vivienda donde él vive, más otros gastos extraordinarios, actuando la actora como si la capacidad económica paterna no tuviera límites, con una actitud exigente, y trasladando a los menores una proyección negativa de la figura paterna en este sentido.

3-La custodia compartida, con reparto semanal, se ha llevado a cabo con normalidad, hasta que tiene lugar el confinamiento, fecha a partir de la cual, con la declaración del estado de alarma, la madre se queda con los hijos, y, desde entonces, el padre no ha tenido relación con los hijos, a salvo de algún fin de semana específico, y algunos paseos que el padre debía de hacer en presencia de la madre. Resulta patente el incumplimiento de régimen de custodia por parte de la madre, la cual, no sólo ha impedido el ejercicio de la misma, sino que además, le ha denegado toda relación con sus hijos, sin que exista causa alguna que lo justifique, y que en modo alguno puede ampararse en la voluntad de los menores. Según dice la madre, los menores querían irse con el padre cada quince días, y la mitad de las vacaciones, pero ni siquiera eso lo ha permitido, yendo contra sus propias propuestas, de manera que ha anulado toda relación del padre con sus hijos.

4-No consta acreditado que los menores tuvieran problema alguno antes del confinamiento, con su padre, tal como alega la actora en su demanda, pues consta claramente en la exploración de los menores, que ambos se han dado cuenta de los defectos de su padre, durante el confinamiento.

5-Como se dijo en el auto de once de mayo de dos mil veintiuno, la conducta de la madre parece estar premeditada, pues todo comienza a cambiar cuando la madre, en los primeros días del confinamiento, remite un mensaje de whassapp, en el que, tras comunicarle su despido y su necesidad de cambiar su situación económica, le comunica que "Igual (los menores) se quedan sólo conmigo. Hasta que esto evolucione (que no se sabe si se refiere a la pandemia o a su situación económica). Le estoy dando mil vueltas". Desde entonces, todo empieza a cambiar en relación a la custodia y situación de los hijos respecto a su padre.

6-La custodia materna no es beneficiosa para los menores, dado que la madre no ha cumplido con una de las principales obligaciones de todo progenitor custodio, tal cual es la obligación de fomentar la figura del otro progenitor. Más bien al contrario, la madre no sólo no ha fomentado la figura paterna, sino que la ha degradado hasta el extremo, anulándola, transmitiendo a los menores aspectos negativos de la figura paterna, carentes de todo sentido, y transmitiendo a los hijos un rechazo injustificado, involucrándolos en el conflicto adulto. Además, ha eliminado la autoridad que al padre corresponde como titular de la patria potestad.

7-La relación paterno filial se encuentra gravemente perjudicada, en la medida que la madre no ha permitido la continuación de la relación paterno filial, de manera que no se han dado ni siquiera visitas en vacaciones y fines de semana de forma normalizada, cuando no existe motivo alguno que lo justifique.

Por tanto, debe de desestimarse la demanda, debiendo de reintegrarse los menores con su padre en los tiempos de custodia que le corresponden, comenzando con el cumplimiento del periodo vacacional de verano en el que nos encontramos, que también es por semanas, tras el cual, no existe motivo para que la custodia compartida se siga desarrollando por sus cauces normales >>.

La Juez de instancia, igualmente desestima las pretensiones deducidas en la reconvención formulada por el Señor Silvio, por las consideraciones que expone en el fundamento de Derecho Cuarto.

La representación procesal de la demandante, doña Beatriz, se alza en apelación frente a la expresada Resolución, en cuanto que desestima la demanda de modificación de medidas por ella instada, aquietándose, lógicamente, con la decisión desestimatoria de la reconvención, desestimación a la que también se ha aquietado de demandado reconviniente, que no obstante sí se ha opuesto al recurso de apelación formulado de adverso, como igualmente se ha opuesto al mismo el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Aunque el recurso de apelación deducido por la demandante se articula de una forma no exenta de cierta confusión, pues se anuncia que se recure por infracción de normas y garantías procesales y por motivos de fondo, basándose la infracción por motivos procesales en la vulneración de los artículos 91 del Código Civil, 775 de la L.E.C, artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, así como diversos tratados y Resoluciones internacionales que atienden al interés del menor como punto de partida en todas las decisiones que les afecten, y en otras alegaciones se refriere como infringido el artículo 217 de la L.E.C, en realidad lo que se denuncia como infracciones de normas y garantías procesales no son tales, pues a excepción de los artículos 775 y 217 de la L.E.C que sí son normas de naturaleza procesal, pero respecto de las cuales la recurente se limita a citarlas como infringidas sin mayor explicación ni concreción, resultando que el mero hecho de que la Sentencia apelada sea desestimatoria de sus pretensiones no determina que hayan sido vulnerados por la Juez a quo los citados preceptos como tampoco su derecho a la tutela judicial efectiva, el resto de la normativa citada como infringida es normativa toda ella de derecho material, con lo cual mal se puede haber producido una infracción procesal al ser dictada por la Juzgadora de instancia la Sentencia apelada, y las alegaciones deducidas por la parte apelante, realmente no son realmente otra cosa que alegaciones atinentes al fondo de las cuestiones litigiosas debatidas, buena prueba de lo cual es que lo que se suplica por dicha parte litigante (que ni siquiera ha alegado haber sufrido indefensión), no es que se declare la nulidad de la Sentencia, Suplica esta que hubiera sido la lógica si como afirma se han infringido normas procesales al ser dictada dicha Resolución apelada, si no que se limita a interesar que se proceda por la Sala a la revocación de la Sentencia apelada y en su lugar sea estimada íntegramente la demanda. Es es en el epígrafe denominado por la Recurente como "B.- ALEGACIONES POR MOTIVOS DE FONDO; AL NO SER AJUSTADA A DERECHO", concretamente en el apartado "SOLICITANDO", en el que se viene a concretar realmente lo que se pretende en el recurso, lo cual se traslada luego al Suplico, en el que, insistimos, no es la declaración de nulidad de la Sentencia lo que se pretende, si no su revocación a fin de que sea estimada íntegramente la demanda acordándose el cambio de guarda y custodia de los hijos a favor y de forma exclusiva de la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida, y acordar un régimen de visitas, estancias, comunicación y vacacional a favor del padre de conformidad a lo solicitado, y se acuerde en concepto de pensión alimenticia que don Silvio abone a sus hijos la suma de 420 euros mensuales en favor de cada uno de ellos (840 euros mensuales en total), actualizable conforme al IPC publicado por el INE u Organismo similar, asumiendo ambos progenitores los gastos extraordinarios al 50%.

Si el artículo 775 de la L.E.C, ha sido infringido o no, aun siendo un precepto de naturaleza procesal, es cuestión a examinar cuando se analicen las alegaciones de la recurente relativas al fondo del asunto, pues será entonces cuando la Sala pueda determinar si concurre o no la alteración de circunstancias que exige el precepto, con los requisitos jurisprudencialmente requeridos en aplicación e interpretación del mismo, que en interés de los menores, posibiliten las modificaciones pretendidas por la recurrente, o no como ha decidido la Juez a quo en la Sentencia apelada.

El artículo 217 de la L.E.C, según reitera el Tribunal Supremo ( S.S.T.S de 8 de abril de 2016 y 22 de febrero de 2017), consagra la institución procesal de la carga de la prueba, pero este precepto no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, razón por la cual, como ya ha expresado esta Sala en otras Resoluciones, el precepto en cuestión se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la L.E.C ), sino entre las normas relativas a la sentencia, momento procesal en el que han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso, de tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado artículo 217 L.E.C y desarrolladas por la jurisprudencia, nada de lo cual se alega ni especifica por la recurrente. El artículo 217 de la L.E.C, reiteramos consagra las reglas de la carga de la prueba, pero no establece que los Tribunales deban decidir los asuntos sometidos a su enjuiciamiento necesariamente en el sentido que interese a una de las partes litigantes, como parece entender la recurrente al citar como vulnerado dicho precepto por el mero hecho de que la Juez a quo en la Sentencia no haya procedido a estimar la demanda, y no haya acogido sus pretensiones, y menos aun puede haber sido infringido dicho artículo por el hecho de que la valoración de la prueba realizada por la Juez de Instancia no sea coincidente con la apreciación probatoria que realizada la demandante, ahora apelante, y que pretende imponer al juicio valorativo expuesto por la Juzgadora a quo. Obviamente las partes pueden discrepar de la apreciación probatoria expuesta por los Juzgadores en sus Resoluciones, pero esa discrepancia en absoluto determina que la Resolución de la que se discrepa incurra necesariamente en infracción procesal de clase alguna, y en el caso ha resuelto la Juez de instancia las cuestiones litigiosas enjuiciadas consideradas las pretensiones de las partes, hechos alegados, a la vista de las pruebas practicadas que valora en su conjunto, atendidas las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la L.E.C, y atendida la jurisprudencia en la materia, y sin duda el interés de los menores, y otra cosa es que las decisiones adoptadas en la Sentencia puedan no ser conformes a derecho, o ajustadas al resultado de la prueba, lo que analizaremos seguidamente, lo que en ningún caso, de ser así, determinaría infracción procesal de clase alguna, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

Es de señalar a la apelante por último que, en cualquier caso, ha intervenido en un proceso en el que han sido respetadas de forma escrupulosa todas las normas y garantías procesales, proceso en el que ha estado representada por su Procuradora y defendida por su Letrada, y en el que indudablemente se han respetado sus derechos de alegación, defensa y prueba, habiendo sido por demás oídos los menores, que han sido convenientemente explorados por la Juez a quo, por lo que no cabe apreciar infracción procesal de clase alguna generadora de indefensión, procediendo pues, conforme a todo lo expuesto desestimar el motivo de apelación examinado, esto es el deducido como infracción de normas y garantías procesales en la instancia, infracción que es inexistente.

TERCERO.- En realidad el verdadero caballo de batalla de la alzada viene constituido por la disconformidad de la recurrente con la decisión de la Sentencia desestimatoria de las pretensiones modificativas deducidas en la demanda por dicha parte promovida, y se alega, en resumen, que la Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba y ha infringido el artículo 217 de la L.E.C, por inaplicación de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de dicho precepto, por cuanto que pese a ser verdad que desde el divorcio, cuando los menores tenían 2 y 3 años de edad, se vino ejerciendo una custodia compartida semanal, no es menos cierto que los niños empezaron a quejarse dos años antes de la interposición de la demanda rectora de la litis de la custodia compartida, refiriendo que el padre no les mostraba cariño ni afecto, si bien la recurrente no instó acción alguna a fin de modificar la situación porque consideraba que las quejas de sus hijos eran meramente transitorias por su edad, siendo que a raíz del confinamiento decretado por la Pandemia derivada de la Covid-19, periodo en que los menores permanecieron en el domicilio materno con el consentimiento paterno (documento 3 de la demanda), los mismos han mantenido su decisión y demandan no querer vivir con su padre en semanas alternas, y desde entonces, de hecho, se viene manteniendo la custodia materna, no habiendo acreditado el padre que ello haya sido perjudicial para los menores, y resulta de las pruebas practicadas, fundamentalmente de la exploración de los dos menores, que son niños con altas capacidades y con edad mental superior en dos años a la edad biológica, el cambio producido del que resulta la necesidad, contrariamente a lo que se razona en la Sentencia, de modificar la custodia compartida para pasar a la custodia exclusiva materna, pues así lo quieren ambos menores, con un régimen reglado con el padre de fines de semana y mitad de los periodos vacacionales, ello en interés de los menores, más si se tiene en cuenta que ha quedado probada la mala relación existente entre los progenitores, con un clima de confrontación judicial (se ha tramitado una demanda de ejecución presentada por el Señor Silvio), y extrajudicial, contrariamente a lo que acontecía al tiempo del divorcio en la que la relación entre ellos era de inexistencia de enfrentamientos, si bien por la pasividad y aceptación de ella de las imposiciones paternas, y de hecho aceptó la custodia compartida en presencia judicial aun cuando no fue solicitada por el padre. Añade que ese clima de enfrentamiento y de falta de comunicación entre los progenitores, unido al deseo de los menores de no querer vivir tanto tiempo con su padre, hace inviable que se mantenga la custodia compartida, cuando además ya no se dan los requisitos para ello, por lo que resulta sorpresiva la decisión judicial apelada, que además no ha tenido en cuenta que el padre no ha mostrado interés alguno por sus hijos hasta el momento en que recibió la demanda rectora de esta litis, desde el punto y hora en que no instó acción judicial alguna para recuperar las estancias con sus hijos como por ejemplo el procedimiento especial y sumario COVID-19 al amparo del artículo 3 del RDL 16/2020, y fue luego de recibir la demanda iniciadora de esta litis cuando promovió la ejecución de la Sentencia de divorcio. En otro orden de cosas argumenta la recurrente que la Juez a quo viene a expresar que sus hijos sufren el síndrome de alienación parental, cuando es lo cierto que dicho síndrome carece de aval científico y los menores acuden a talleres de terapia emocional supervisados por especialistas de niños que tienen altas capacidades, no habiendo advertido ninguno de los profesionales que interactúan con los menores ningún tipo de sintomatología que avale lo expresado por la Juez a quo en la Sentencia, en la que por cierto no se expresa que la custodia materna haya resultado perjudicial para sus hijos, y todo lo contrario resulta probado pues se trata de dos menores que sacan buenas notas, gozan de estabilidad y de unos hábitos saludables, y de una relación de afectividad y seguridad que le proporciona la recurente, alejada de la relación de frialdad y de falta de empatía que les proporciona su padre, basada únicamente en el dinero y en el chantaje emocional, como sus hijos han podido ver y vivir, sin que ella les haya manifestado nunca nada ante la torpeza y ausencia de gestión emocional por parte del padre para intentar interactuar con dos niños superdotados a pesar de las pautas que le han ido marcando durante años los profesionales que tratan a los menores. Concluye la recurrente la argumentación del recurso relativa a la conveniencia del cambio de custodia expresando que la Sentencia no ha respetado la voluntad de los hijos, y ampara una inseguridad de los mismos al verse obligados sin justificación alguna a irse con su padre por el sólo hecho de ser su padre, con el cual no comparten ningún tipo de aficción, ni de actividades en común, lo que es incomprensible pues han vivido con él desde que eran pequeños, siendo reseñable que el artículo 39 C.E impone la obligación de los padres de proteger a sus hijos, siendo que los hijos están actuando por su propia voluntad abiertamente sin ningún tipo de manipulación ni de presión, y los dos coinciden que se deseo es el de vivir con su madre, y debiendo quedar tutelado el interés prioritario de los mismos, ello pasa por acceder a la modificación de la medida de custodia de la compartida a la monoparental materna, fijándose un régimen de visitas con el padre de fines de semana alternos, tal y como los hijos quieren, con la finalidad de restablecer la relación paterno filial, y régimen vacacional por mitad.

Así las cosas, lo primero que la Sala ha de precisar es que respecto a la alegada infracción del artículo 217 de la L.E.C, de la que parte el motivo de apelación, hemos de remitirnos a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho al respecto, resultando de todo punto improcedente la estimación del motivo de apelación examinado sobre la base de la alegada infracción, toda vez que es inexistente, y desde luego no puede ser apreciada por el mero hecho de que el juicio valorativo expuesto por la Juez a quo en la Sentencia, sin duda alguna partiendo de las reglas de la carga de la prueba que consagra el artículo 217 de la L.E.C, no coincida con el de la parte apelante.

Por otro lado, en orden a una correcta respuesta al motivo de apelación cuyo examen ahora nos ocupa, y por tanto a la pretensión revocatoria que se articula respecto de la modificación de la custodia, no resulta ocioso exponer unas consideraciones previas de naturaleza legal, doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de decidir la cuestión planteadas.

Recordamos así en primer lugar como esta Sala tiene reiterado que no puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C (no afectados en la materia debatida por la las reformas operadas en los citados preceptos por Ley 8/2021, de 2 de junio y LO 8/2021, de 4 de junio), establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada "santidad" de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración "sustancial" de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es verdad que el artículo 90 del Código Civil (no afectado en la materia debatida por la reforma del precepto llevada a cabo por Ley 17/2021, de 15 de diciembre), que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, cambió en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación.

En segundo lugar conviene igualmente recordar a los efectos debatidos, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

En este sentido hemos de tener en cuenta que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

El Tribunal Supremo ha precisado las exigencias de la modificación de medidas y así en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señala que " ...no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en este caso, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores en orden a una eventual custodia (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En otro orden de cosas es de señalar que es indiscutible que los menores, en cuanto sujetos de derecho que son y no mero objeto de derecho, han de ser oídos a la hora de ser decididas las medidas que les afecten, y lógicamente ser considerada y tenida en cuenta su voluntad y deseo, siempre que así lo permita la edad y madurez del menor, ello claro está siempre que de lo actuado se compruebe y resulte acreditado que la voluntad del menor no obedece a un mero capricho o deseo coyuntural del mismo si no a un verdadero deseo y necesidad de permanencia con uno de sus progenitores, y teniéndose en cuenta que puede acontecer que la voluntad y deseo expresado por los menores, pueden no resultar coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés exija. La voluntad de los menores, según resulta del tenor del artículo 92 del Código Civil, constituye, sin duda alguna, un criterio legal relevante de acomodación de las medidas que les afecten al principio general destinado a favorecer el interés de los mismos, si bien este interés, como hemos expresado anteriormente, puede en algún supuesto no ser coincidente con el deseo del menor, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática en la solución que se ofrezca la voluntad del menor, y esto es justamente de apreciar en el caso que nos ocupa, en el que, podemos adelantar ya, ni la voluntad de los menores, a la que luego nos referiremos, por mucho que en su exploración judicial manifestasen su deseo de vivir en compañía materna, coincide con lo que la adecuada tutela de su interés exige, como en definitiva, certeramente viene a concluir la Juez a quo en la Sentencia apelada, ni se dan los presupuestos para acceder a la modificación de la custodia compartida que fue establecida en la Sentencia de divorcio, pues la madre recurrente ha propiciado el alejamiento emocional de los menores respecto de su padre, toda vez que como bien razona la Juez a quo y así resulta claramente no solo de la documental obrante en autos y de la exploración judicial de los menores, si no también de su interrogatorio de parte, aprovechó la coyuntura del confinamiento derivado de la pandemia causada por la Covid-19, para, sin motivo justificado alguno, provocar un distanciamiento emocional de los menores respecto de su padre, no solo mediante la limitación al máximo de las visitas y comunicaciones padre e hijos prevaliéndose en grado extremo de las distintas medidas que las autoridades sanitarias iban decretando , no habiendo permitido la continuación de la relación paterno filial, pues ni siquiera permitió que los menores mantuvieran con su padre (que no olvidemos era igualmente progenitor custodio), visitas en vacaciones y fines de semana de forma normalizada, y ello sin motivo alguno que lo justificase, ni siquiera tras el confinamiento, sino también mediante la transmisión a sus hijos, a los que insistimos, practicamente les impidió la relación con su padre, de un rechazo injustificado hacia la figura paterna involucrando a los mismos en el conflicto adulto, sobretodo en cuestiones económicas, si bien esto sin dejar de silenciarles aquellos extremos económicos, nada desdeñables, a los que el padre hacía frente en beneficio de ellos, y todo esto llegando al punto de haber eliminado la autoridad que al padre correspondía y corresponde como titular de la patria potestad.

En efecto, no cabe obviar en orden a la resolución del recurso que nos ocupa que en este procedimiento no se trata, como parece considerar y entender la recurrente, de establecer ex novo una medida de custodia, si no de determinar si concurren o no los presupuestos jurisprudenciales exigibles para, en interés de los menores, modificar la custodia compartida establecida en su día en la precedente Sentencia de divorcio a fin de disponer, como pretende la recurrente, la custodia materna exclusiva, y ello así lo primero que hemos de tener en cuenta es que el Tribunal Supremo tiene establecida como doctrina reiterada que la custodia compartida es el sistema de custodia más razonable en interés del menor, no tratándose de un premio ni castigo a los progenitores, sino del sistema de guarda normalmente más adecuado por cuanto que permite la normalización de relaciones con ambos progenitores con los cuales el menor crecerá en igualdad de condiciones matizadas lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres, permitiendo que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable, a la vez que posibilita que ambos progenitores siga ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos, y en el supuesto enjuiciado, en la Sentencia de divorcio se estableció la custodia compartida de los menores con alternancia semanal, es decir, se estableció la opción de custodia que el Tribunal Supremo considera como el sistema de custodia norma y más razonable, medida de custodia que por demás fue fruto del acuerdo alcanzado por las partes, lo que evidencia que ambos progenitores eran conscientes de la aptitud y actitud parental del otro para el cuidado y atención de los hijos comunes, custodia compartida que desde el divorcio se ha venido desarrollando con total normalidad, hasta que, como ya hemos adelantado anteriormente, en marzo de 2020, declarado el estado de alarma por la crisis sanitaria derivada de la Covid-19 y el confinamiento domiciliario, los menores se quedan con la madre coincidiendo que el confinamiento fue decretado coincidiendo con semana de custodia materna, habiendo actuado el padre en todo momento como un padre totalmente responsable, y de forma absolutamente colaborativa, pues como se desprende de los mensajes intercambiados entre los progenitores aportados a los autos era él el que hacía la compra y el que la llevaba al domicilio materno, siendo la recurrente la que decidía los productos que debía adquirir, e incluso los días y horarios de compra, habiendo llegado recriminarle al padre incluso la no adquisición de algunos productos que como es notorio en ese entonces escaseaban (como por ejemplo alcohol, mascarillas infantiles etc), habiendo aprovechando la misma la situación para dificultar, por no decir practicamente para imposibilitar, la relación de los menores con su padre, sin causa alguna justificada para ello, permitiendo solo contadas visitas y comunicaciones padre e hijos, en las que además ella había de estar presente, como se infiere de los mensajes de whatsApp intercambiados entre ellos, obrantes en los autos, de los que resulta con total claridad que era ella la que en todo momento disponía lo que se hacía y cómo debía hacerse, y aunque ha intentado justificar lo acaecido alegando que los menores, no solo durante el confinamiento, si no con mucha anterioridad, le habían manifestado que no querían vivir con su padre si no en su compañía y ver al padre en fines de semana y vacaciones, no solo no ha probado nada al respecto, tan siquiera de forma indiciaria, sino que además del acontecer habido resulta que no ha sido capaz ni de respetar desde marzo de 2020, ese supuesto deseo que según alega le manifestaban los menores desde hacía tiempo de ver a su padre en fines de semana y vacaciones, toda vez que no ha permitido ni una cosa ni la otra, sin que haya probado la concurrencia de causa alguna para obrar incluso en contra de la que según manifiesta era la voluntad de sus hijos.

De la prueba obrante en autos resulta que la demandante, que a ello venía obligada por imperativo del artículo 217 de la L.E.C, no ha logrado probar que la custodia materna exclusiva por ella pretendida sea opción de custodia más beneficiosa para los menores que la compartida que desde el divorcio hasta el confinamiento se vino desarrollando con toda normalidad y sin problema alguno, resultando de lo actuado que una custodia materna exclusiva más que beneficiar a los menores, iría en derretimiento de su interés prioritario, en la medida que visto lo acontecido, abocaría a una más que probable pérdida total de la relación padre e hijos, buena prueba de lo cual es que la madre, no solo no ha procurado el retorno a la custodia compartida establecida en la Sentencia de divorcio, sino que ha dificultado hasta el extremo el que el padre pueda ver a sus hijos y mantener relación con ellos, habiéndose visto obligado el Señor Silvio, que en momento alguno ha renunciado a seguir detentando la custodia compartida de sus hijos, como tampoco en momento alguno se ha despreocupado de ellos ni afectiva ni económicamente, a tener que promover una ejecución forzosa de la Sentencia de divorcio, y esto contrariamente a lo alegado en el recurso, con anterioridad a ser deducida la demanda rectora de esta litis que lo fue el 28 de septiembre de 2020, y la ejecución se instó el 30 de julio de 2020.

De toda la prueba articulada, valorada en su conjunto, ha quedado probado que hasta el confinamiento la custodia compartida establecida en el divorcio se desarrolló con absoluta normalidad y sin ningún tipo de problema, pese a que la recurrente otra cosa exprese mas sin soporte probatorio alguno, y de hecho del mensaje de whatsapp aportado como documento 1 de la contestación así se infiere, constatándose de su contenido que la madre, un mes antes del confinamiento le hace saber al padre que ha estado en una tutoría de la hija, y que el profesor le ha comentado que se ve a Crescencia como una niña feliz; y la menor por su parte, en su exploración judicial manifestó a la Juez a quo que antes del confinamiento estaban una semana con su padre y otra con su madre, así como que antes del confinamiento sí querían ir con su padre, manifestaciones estas de la menor que ponen de manifiesto que no obedecen a la realidad las manifestaciones de la recurrente relativas a que desde tiempo atrás era ella la que obligaba a sus hijos a ir con su padre pese a la oposición de estos, oposición de los menores a ir con su padre la manifestada por la madre que no resulta ni de las manifestaciones de Crescencia, ni de las de otro hijo menor Jesús María, como de ninguna otra prueba, y que por demás son contradictorias con lo manifestado en su interrogatorio por la propia recurrente que, a preguntas de su Defensa Letrada, vino a reconocer que antes del confinamiento la custodia compartida se desarrollaba con total normalidad.

De la exploración judicial de los menores se infiere que es a raíz del confinamiento cuando la imagen paterna comienza a deteriorarse para los menores, y ello no es fruto de la casualidad, pues esto comienza a tener lugar justo cuando los menores estaban en compañía exclusiva de su madre, y esta practicamente no les permitía mantener relación alguna con su progenitor o la que le permitía era muy limitada y controlada en todo momento por la misma, no habiendo llegado a expresar ninguno de los menores en su exploración nada negativo respecto de su padre, como tampoco circunstancia alguna de la que poder inferir que la voluntad expresada por los mismos obedece a un motivo serio y justificado que en orden a tutelar el interés de los mismos aconseje el cambio de custodia, pues Jesús María se limita a expresar a la Juez de instancia que "su padre no es divertido", y de sus manifestaciones y de las manifestaciones de Crescencia se infiere que están claramente dirigidas por su madre (son muchas la veces que esta utiliza la expresión chantaje, igualmente utilizada por Crescencia), y ello pese a que ambos sean menores de altas capacidades, pues a pesar de ello no dejan de ser niños, y de sus manifestaciones y de los WhatsApp cruzados entre ambos litigantes, aportados a los autos, se colige claramente que la madre ha involucrado a los menores en cuestiones a las que ellos deberían haber permanecido ajenos, y de ninguna de las manifestaciones de los menores, reiteramos, se infiere que exista motivo o razón seria y justificada para pensar que los niños estén mal en compañía paterna, como tampoco que la custodia compartida haya resultado, ni resulte perjudicial para los mismos.

Por otro lado no ha resultado acreditada circunstancia alguna que permita concluir que la modificación de la custodia compartida que viene establecida a la custodia materna exclusiva pretendida por la recurrente, vaya a suponer beneficio alguno para los menores; todo lo contrario, puede abocar a un mayor distanciamiento de los menores respecto de su progenitor, cuando es lo cierto que es un derecho indiscutible de los hijos menores el de relacionarse por igual con ambos progenitores, derecho que resultaría quebrado de accederse al cambio de custodia pretendido por la Señora Beatriz, sin razón ni circunstancia alguna acreditada que lo justifique.

Señalar también que el hecho de que la relación entre ambos progenitores no sea todo lo buena que sería deseable en orden a procurar el bien de ambos menores no significa que constituya un impedimento para mantener la custodia compartida en su día establecida, pues como dice el Tribunal Supremo la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones" no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, y lo que ha resultado probado es que la relación entre ambos, antes del confinamiento era fluida, como también lo fue durante el periodo de confinamiento, y no es sino cuando el Señor Silvio dejó de plegarse a todas las exigencias que le imponía la Señora Beatriz, cuando se pierde a fluidez en la comunicación y relación entre ambos, relación que por demás, aun no siendo buena, no es en absoluto altamente conflictiva, y no puede amparar su pretensión la recurrente en esta alegación cuando ha sido ella la que ha dado lugar a la situación, habiéndose mostrado el Señor Silvio en todo momento como un progenitor ocupado y preocupado por sus hijos, e incluso colaborativo con las exigencias impuestas por la madre recurrente, lo que evidencia, a mayor abundamiento, que la relación que pueda existir entre ambos litigantes no ha perjudicado en absoluto a los menores, y ambos progenitores tienen el mismo derecho a ejercer los derechos, valga la redundancia, y las obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como el de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que aparece como más beneficioso para los menores.

En atención a cuanto se ha expuesto estima la Sala que la Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, la improcedencia de modificar la custodia compartida que venía establecida, al régimen de custodia materna exclusiva interesado, lo que no impide que ambos progenitores puedan alcanzar acuerdos, como ya lo hicieran en el pasado, buscando procurar el bienestar, felicidad, y estabilidad de sus hijos.

Por lo expuesto, desestimamos el motivo de apelación y confirmamos la decisión de la Juzgadora de instancia, en la que no ha incurrido en ninguna de las infracciones alegadas por la recurrente, en error de derecho, como tampoco en error de valoración de la prueba, ni ha decidido la controversia de forma contraria al interés de los menores, buena prueba de lo cual es el que el Ministerio Fiscal, parte interviniente en la litis en su condición de garante de los derechos de los menores en la función que le es propia conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, ha interesado la desestimación del recurso y consiguientemente la confirmación de la Sentencia; restando por señalar que el recurso desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte de la Juez a quo, deviene inacogible toda vez que, como esta Sala tiene reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem " conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo ", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado, como ya se ha expresado, no cabe inferir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en apreciación valorativa que por ilógica, irrazonable, arbitraria, disparatada o contraria a las reglas de la sana critica o a las máximas de la experiencia, o al interés de los menores sea susceptible de ser corregida en esa alzada, por lo que, en definitiva, confirmamos la decisión de instancia, compartiendo esta Sala sustancialmente los razonamientos expuestos por la Juez a quo.

Como las pretensiones revocatorias deducidas en el recurso relativas a la prestación alimenticia y régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los menores con su padre están subordinadas a que sea estimada la pretensión revocatoria relativa al cambio de custodia, cambio de custodia denegado en la instancia, y esta pretensión revocatoria se ha desestimado en esta alzada, también han de resultar desestimadas, sin necesidad de mayores consideraciones, esas otras pretensiones, resultando así íntegramente confirmada la Sentencia.

CUARTO.- Desestimado el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,