Sentencia Civil 299/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1890/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Sentencia y fundamentación.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda de divorcio, fijando las medidas que se han detallado más arriba, y concretamente una pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa y con cargo al recurrente en cuantía de 300 euros al mes y por tiempo de dos años, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en el acuerdo alcanzado por las partes con anterioridad a la celebración de la vista.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en el consentimiento prestado.

Segundo motivo: Inexistente desequilibrio económico.

Tercer motivo: Desacuerdo con la duración de la pensión compensatoria fijada.

Cuarto motivo: Discrepancia con la cuantía de la pensión compensatoria establecida.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Respecto al error en el consentimiento no existe tal, puesto que los acuerdos, reflejados en la sentencia recurrida fueron aprobados por Su Señoría, y la Juez a quo no apreció en la vista ningún elemento que incapacitara al recurrente. En todo momento estuvo asesorado por su Letrado, quién tampoco percibió ningún elemento inhabilitante que le impidiera discernir a la hora de negociarlos.

- El recurrente basa la inexistencia de desequilibrio económico, en el reparto del patrimonio, (mobiliario e inmobiliario),.. "pero lo cierto, es que, a fecha de hoy, solo se ha repartido el saldo líquido. Y menos mal que se repartió, porque si no hubiera percibido este dinero, mi representada actualmente estaría viviendo en la indigencia más absoluta".

- El Juzgado de instancia ha valorado el desequilibrio existente entre los cónyuges tras el divorcio, pues ha tenido en cuenta: 1. Los 20 años de matrimonio, en régimen de separación de bienes. 2. Que ella dejó el trabajo al casarse o poco antes, cuando ya convivía con él, pero no consta que nada le impidiese seguir trabajando. 3. Que ella tenía 74 años al momento de la sentencia del juzgado. 4. La alta dependencia física de ella (83% de discapacidad), que precisa de la ayuda de otra persona. 5. La atención al esposo, dada su mala salud, desde el inicio de la relación

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los pronunciamientos jurisprudenciales en relación a la pensión compensatoria.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas resoluciones (Sentencias de 30-7-2021, Ponente Sr. Alcalá Navarro, 30-7-2021 y 14-9-2021, Ponente Sra. Jurado Rodríguez, entre las más recientes), que siguen la doctrina sentada por el TS sobre la materia en sentencias de fecha 30-11-2020, 22-10-2020 y 6-7-2020 entre otras muchas, y en los que se delimitan los contornos jurídicos de la pensión compensatoria (naturaleza, requisitos para el nacimiento del derecho a percibirla, parámetros para su cuantificación etc. etc.). De dichas resoluciones se extraen los siguientes principios informadores de esta figura jurídica y que, en síntesis, serían, como más relevantes a los efectos de este recurso, los siguientes:

a) La pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de uno de los cónyuges y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

b) El artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias y a efectos de determinar su procedencia y cuantía, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

c) El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de dicho artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

d) El TS, en relación a la pensión regulada en el artículo 97 la ha perfilado, también, señalando:

1. Que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009).

2. Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009).

3. Que, a efectos de determinar su carácter temporal o indefinido, se debe realizar un juicio prospectivo sobre la posibilidad de que el acreedor de la misma supere o no, y en qué plazo, el desequilibrio que genera el nacimiento de la pensión.

e) Desde la perspectiva procesal, ha de tenerse presente que la pensión basada en el artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que el juez pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad.

2.2. Sobre los pactos relativos a la pensión compensatoria.

Conforme tiene reiteradamente declarado el TS (Sentencias de fecha20-2-2020, 13-7-2021, 23-11-2021 y 21-2-2022 entre otras), la pensión compensatoria, configurada como un derecho personalísimo de crédito, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, ello permite celebrar los acuerdos que los cónyuges o excónyuges consideren oportunos cara a determinar el derecho a beneficiarse de la pensión; fijar, en su caso, su duración o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse.

En este sentido, la sentencia del TS 233/2012, de 20 de abril, señala que:

"1º La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.

2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .

El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tantos pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ), por lo que debe examinarse si se ha aplicado por parte de la sentencia recurrida el completo acuerdo de las partes.

Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , fue reconocido expresamente en la sentencia ulterior 134/2014, de 25de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público"

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones sobre el supuesto enjuiciado, procede resolver el recurso interpuesto en la forma que seguidamente se expresa.

3.1.Primer motivo: Error en el consentimiento prestado.

Fundamenta este motivo el recurrente en que " Mi representado, que es jubilado, septuagenario y que nunca se ha visto inmerso en litigio judicial alguno, en la tensión emocional de los acelerados y escasos minutos previos a la Vista no fue capaz de sopesar ni de formarse una posición real para discernir sobre el verdadero alcance del acuerdo alcanzado en ese mismo momento ni del perjuicio económico que le provoca en lo que a la pensión compensatoria a favor de la demandada se refiere. Ello le llevó a error esencial y manifiesto que vició su voluntad de tal suerte que, de haber sido verdaderamente consciente, jamás hubiera accedido a su establecimiento por no haber causa para ello. La entidad del error en la formación de su voluntad se deduce por contraste de lo siguiente:

- La inexistencia de desequilibrio económico, dado igualitario reparto del importante patrimonio ganancial: mobiliario (saldos líquidos) e inmobiliario (vivienda y local comercial);

- La percepción por la demandada de la mitad del arrendamiento del local comercial hasta tanto se enajene o venda;

- La atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada en tanto ésta se vende, lo que le evita gastos por este concepto que sí debe asumir mi representado;

- La inminente percepción por la demandada en este mismo mes de septiembre de una pensión contributiva de jubilación del estado de suizo con base en sus años de cotización y en cuantía de al menos MIL EUROS (1.000€) mensuales, según reconoce la señora Ofelia en su contestación a la demanda;

- El injustificado desplazamiento patrimonial de mi representado en favor de la demandada. Ello entronca con los requisitos jurisprudenciales exigidos para que el error invalide el consentimiento prestado, a saber:

- Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele su esencialidad;

- Que el error no sea imputable a quien lo padece;

- Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado;

- Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular.

Por ello y con arreglo a lo recogido en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , entiendo que el consentimiento prestado por error en tales circunstancias ha de considerarse inválido y, con él, la pensión compensatoria en cuestión"

El motivo se desestima a la vista de las siguientes consideraciones:

a) La argumentación referida al error en el consentimiento prestado al acuerdo alcanzado entre las partes y recogido en la sentencia, no fue planteada en la instancia, siéndolo por primera vez en la alzada, por lo que constituye una cuestión nueva que no puede tener eficacia impugnatoria en esta segunda instancia, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC y a la reiterada doctrina jurisprudencial, la cual señala que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitados en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), y ello como consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período de alegaciones ( arts. 414 y 426 L.E.C .), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de un litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( Art. 24 C.E .), porque el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada.

En el caso que nos ocupa, el error en el consentimiento que se invoca no fue planteado, no ya en el acto de la vista en que las partes hicieron constar que habían alcanzado un acuerdo, sino tampoco manifestándolo en un momento posterior y antes de la interposición del recurso.

b) Igualmente, la pretensión impugnatoria de la parte recurrente basada en error en el consentimiento no tiene cabida en los procesos matrimoniales y de menores regulados en el capítulo IV del título I del Libro IV de la LEC. En efecto, no parece existir dudas de que los procesos matrimoniales, y los de guarda y alimentos del artículo 748.4º LEC, tienen un ámbito objetivo determinado al tratarse de procesos "especiales". Esa cognitio limitada y, por tanto, la exclusión de determinadas materias o pronunciamientos del ámbito del proceso y de sus sentencias no parece que ofrezca dudas. De una parte, ha sido recogida en la jurisprudencia, por citar algunos ejemplos, respecto al uso de segundas viviendas ( TS Sentencia de Pleno de 3 de marzo de 2016) o determinación de pago de hipoteca. De otra, si se admitiese que cualquier materia o pacto contenido en un convenio o acuerdo tiene acceso a estos procesos, nos encontraríamos con que, dentro de los procesos matrimoniales, habría que resolver cuestiones de todo tipo, por ejemplo, civiles, mercantiles, laborales etc. etc. Por tanto, la invocación de un posible vicio del consentimiento prestado en sede judicial respecto a un acuerdo sobre medidas a adoptar en un proceso de familia, ya sea en vía contenciosa, ya lo sea en un proceso consensual mediante la ratificación del correspondiente convenio regulador, debe hacerse valer por medio del juicio declarativo correspondiente, pero no mediante su alegación en el proceso de familia. Esa es la doctrina seguida por la mayoría de las AP sobre esta cuestión. Así sentencias de las AP Coruña Sec. 5ª 20-4-2010, Asturias 30-4-2001 y Guipúzcoa 14-12- 1998 entre otras.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado, debiendo el recurrente, en su caso, instar la nulidad del acuerdo alcanzado en el juicio declarativo correspondiente y ante la jurisdicción competente.

Segundo motivo: Inexistente desequilibrio económico. Cuarto motivo: Discrepancia con la cuantía de la pensión compensatoria establecida

Se examinan conjuntamente ambos motivos por la estrecha interrelación entre ambos.

Fundamenta el primero de estos motivos el recurrente con el siguiente argumento: "En razón en lo anterior y con base en semejante, importante e igual saldo para demandante y demandada, quedan acreditadas dos cosas: Por una parte, que el cese de la convivencia no ha provocado desequilibrio económico alguno a la señora Ofelia, pues tales cantidades (semejante a las percibidas por mi mandante) son más que suficientes y holgadas para atender cuantas necesidades presentes y de futuro se le presenten; Por otra, que la señora Ofelia, además de percibir idéntico patrimonio, más la mitad del importe del alquiler del local comercial hasta su venta, puede ser beneficiaria de una pensión de jubilación desde este mismo mes de septiembre de 2022. En consecuencia y sin perjuicio de lo ya manifestado, la nulidad deriva: - De la infracción de lo prevenido en el artículo 97 del Código Civil , pues no existe (y así se acredita) desequilibrio económico alguno en comparación con la idéntica situación económica de mi representado al tiempo de la Sentencia ahora parcialmente recurrida ... De la infracción del artículo 90.2 de dicho cuerpo normativo ..."

Y respecto al segundo d ellos motivos se alega : "Con carácter subsidiario de lo ya manifestado, la cuantía de la pensión compensatoria en TRESCIENTOS EUROS (300€) mensuales es absolutamente desproporcionada dado el importante patrimonio de la demandada, similar al de mi representado".

La Sala no puede compartir dichos argumentos, pues la sentencia no infringe los parámetros establecidos en el artículo 97 del C. Civil, dado que ha de recordarse que estando, como se ha indicado en la jurisprudencia reseñada, ante una materia disponible entre las partes, el primer y fundamental elemento que señala dicho artículo para fijar la procedencia y cuantía de la pensión es el "acuerdo de los cónyuges", hasta tal punto que solo "A falta de acuerdo.." han de ponderarse las circunstancias que enumera seguidamente, y entre las que, nuevamente, vuelve a mencionar en primer lugar " Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges", de donde se deduce claramente la importancia que el legislador confiere a los pactos alcanzados por las partes sobre la cuantía de la pensión.

En el caso de autos, excluida la invalidez a los efectos de este procedimiento del acuerdo entre las partes que se refleja en la sentencia y versando el mismo sobre una materia disponible, como es la procedencia, cuantía y duración de la pensión compensatoria, existiendo acuerdo entre los cónyuges, sobre tales extremos, y no considerando que los mismos sean gravemente perjudiciales para ninguna de las partes, no deben ponderarse las demás circunstancias mencionadas en el referido artículo, lo que debe llevar a la desestimación de ambos motivos.

Tercer motivo: Desacuerdo con la duración de la pensión compensatoria fijada.

La fundamentación de este motivo se realiza en los siguientes términos: "El pronunciamiento ahora recurrido, recoge un periodo de duración de dos años, hasta junio de 2024, "salvo que esta sea beneficiaria de la pensión con anterioridad con anterioridad a este plazo Esta previsión es igualmente lesiva para los intereses de mi representado pues la señora Ofelia es cuasi jubilada dado que será beneficiaria de dicha pensión de jubilación a partir del 22 de septiembre de 2022 por importe, según ella misma dice en la contestación de la demanda, de al menos MIL EUROS (1.000€) mensuales en 14 pagas aproximadamente. Sin embargo y como es sabido, ello requiere una actividad rogada de parte, es decir, se abre una ventana a la inseguridad jurídica y al perjuicio adicional económico de mi representado pues dicha señora puede perfectamente no solicitarla, y esperar a que su importe sea mayor, por tener cubiertas sus necesidades con la pensión compensatoria, el uso exclusivo de la vivienda, el importante saldo líquido y el inmobiliario a su favor, más la mitad de la renta mensual por el arrendamiento del local comercial ".

Además de serle de aplicación las consideraciones expuestas al resolver los dos motivos anteriores, respecto a la preminencia del acuerdo entre las partes para el diseño del contorno de la pensión compensatoria, conforme recoge el artículo 97 del C. Civil, lo que incluye también la determinación de su carácter temporal o indefinido, y dentro de la primera hipótesis la duración de la misma, la Sala no comparte el argumentario de la parte recurrente sobre este extremo. En efecto, ha de recordarse que conforme a la jurisprudencia del TS (Sentencias 12-2-2020, 6-7-2020, 22-10-2020 y 30-11-2020 entre las más recientes) a la hora de determinar el carácter definitivo o temporal de la pensión compensatoria, y dentro de la segunda de dichas hipótesis su duración, resulta determinante el denominado "juicio prospectivo" o juicio de futuro respecto a si la persona beneficiaria está en condiciones de superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto. Sobre dicho juicio prospectivo el TS ha sentado los siguientes criterios:

a) El juicio de futuro ha de realizarse con prudencia y ponderación y, sobre todo, con criterios de certidumbre o potencialidad real, esto es, con altos índices de probabilidad, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación.

b) Los parámetros que deben ponderarse para determinar si existen posibilidades reales de superar de forma inmediata o mediata el desequilibrio han de referirse a circunstancias que concurran en el caso concreto, y no sobre la base de premisas o criterios genéricos. Entre tales circunstancias deben considerarse como relevantes: edad, formación, profesión, posibilidades reales de inserción en el mercado laboral, estado de salud y recuperabilidad, potencialidad económica efectiva de ambos cónyuges considerando ingresos actuales y futuros conocidos, si se ha cotizado o no, posibilidades reales de percibir alguna prestación, duración del matrimonio (en cuanto pueda afectar al desarrollo profesional futuro) y dedicación a la familia, en particular si existe alguna circunstancia especifica acreditada a futuro, como pudiera ser la atención a hijos con discapacidad, la realidad social, económica y laboral que se viva en el momento en que debe tomarse la decisión, pues dicha realidad nos permitirá saber qué probabilidades reales existen de incorporación al mercado laboral y/o de obtener ingresos propios por trabajo o actividad empresarial/profesional.

Y aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, la duración de la pensión fijada en la sentencia, "... que será durante dos años hasta junio de 2024, salvo que esta sea beneficiaria de la pensión con anterioridad a este plazo...", la Sala considera que el juicio prospectivo efectuado en la instancia para establecer ese plazo de duración también se estima acertado, pues tiene en cuenta, primero, el acuerdo alcanzado entre las partes, y en segundo lugar fija un plazo razonable de finalización anticipada del devengo de la pensión en el caso de que la beneficiaria percibiese con anterioridad una pensión, momento en el que, lógicamente, desaparece el desequilibrio generador de la pensión que ahora se aprecia.

A la vista de las anteriores consideraciones, el motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Millán.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación