Sentencia Civil 294/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1780/2021 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio que con el Número 427/2020 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, a instancias de doña Valentina, frente a don Amador, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído en su día por ambos litigantes, establece las medidas definitivas que en lo sucesivo habrán de regular la relaciones de naturaleza personal y económica entre ellos, y en concreto decide atribuir a la esposa el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar hasta que se liquide la sociedad de gananciales, y establece, a cargo del Señor Amador y a favor de la Señora Valentina, pensión compensatoria en cuantía de 1000 euros mensuales, sin sujeción a plazo, estableciendo la forma de abono y bases de actualización, y ello sin especial imposición de costas. Resolución frente a la que se alza en apelación el demandado, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- El primer pronunciamiento objeto de recurso por el demandado es el que acuerda atribuir el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar en favor de la esposa hasta que se liquide la sociedad de gananciales, respecto del cual suplica que sea revocada la Sentencia en el sentido de que se establezca que el uso del inmueble en favor de la esposa se extinguirá en el plazo máximo de séis meses, o hasta la liquidación del régimen económico matrimonial caso de que esta se produzca antes del indicado plazo, debiendo establecerse expresamente la obligación de la esposa, llegado dicho o plazo o circunstancia, de desalojar el inmueble de forma inmediata bajo apercibimiento de ser lanzada quedando el mismo libre y expedito, y, subsidiariamente, transcurrido dicho plazo se establezca un uso alterno y sucesivo de séis meses para cada uno de los cónyuges, empezando por el recurrente hasta la efectiva liquidación o venta del inmueble, todo ello sin perjuicio de que liquidada la sociedad se pueda instar la venta del inmueble en pública subasta.

En apoyo de esta pretensión de alzada, a la que se opone la demandante, a la sazón apelada, viene a argumentarse en el recurso que el pronunciamiento objeto de recurso infringe el artículo 96.3 del Código Civil, actualmente artículo 96.2 tras la reforma del precepto operada por Ley 8/2021, así como la jurisprudencia que lo interpreta, toda vez que el Juez a quo atribuye a la que fuese su esposa el uso del domicilio familiar, sin sujeción a límite temporal alguno, o lo que es lo mismo de forma indefinida, no cabiendo considerar que la atribución hasta que se liquide la Sociedad ganancial equivalga a fijar un límite temporal porque es tanto como dejar la atribución del uso en una situación de indeterminación e indefinido. Y si bien es verdad que el precepto legal en cuestión, cuando no hay hijos nacidos de la unión marital o cuando los nacidos de tal unión sean mayores de edad, permite atribuir el uso del domicilio familiar aquel de los cónyuges cuyo interés sea el más necesitado de protección, no es menos cierto que la jurisprudencia recaída en aplicación e interpretación del mismo viene estableciendo que tal atribución debe hacerse de forma limitada en el tiempo, y nunca con carácter indefinido, toda vez que lo contrario produciría una efectiva expropiación de la vivienda tanto en los supuestos de titularidad compartida, como en los supuestos de cónyuge titular único del inmueble (SSTS 62411, de 5 de septiembre; 7072013, de 11 de septiembre; 3152015, de 29 de mayo; 3902017, de 20 de junio y 5272017, de 27 de septiembre). Y es por esta razón por la que interesó en el suplico de su contestación que se atribuyese a la esposa el uso de la vivienda familiar por un término concreto de tiempo, y más concretamente por un término de séis meses a contar desde la fecha de notificación de la Sentencia de divorcio, y en todo caso hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, si bien sólo en el supuesto de que está liquidación se produjera con anterioridad a dicho plazo, pero aun así el plazo efectivo de duración del uso corresponde ser fijado conforme al prudente arbitrio judicial. Y concluye afirmando que de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la materia expresa que en los supuestos, como el de autos, puede efectivamente atribuirse el uso de la vivienda familiar aquel de los miembros del extinto matrimonio que represente un interés más digno de protección, en este caso la esposa, si bien ello por tiempo limitado y concreto, sin sujeción a una circunstancia indefinida y que, como señala Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de septiembre de 2019, pueda dar lugar actitudes dilatorias para prolongar el uso del inmueble más allá de un periodo concreto que operaría como límite, sin perjuicio de que antes de dicho límite temporal se pueda proceder a la liquidación de la sociedad ganancial, y junto con ella a la del inmueble, que es su destino natural; y en este mismo sentido se ha pronunciado la audiencia Provincial de Córdoba en Sentencias de 23 de junio de 2019 y 26 de febrero y 30 octubre de 2018, en las que alude a la fórmula planteada por el apelante, de establecer, una vez superado el plazo de tiempo de uso alternativo hasta o mientras se produce la liquidación del régimen económico matrimonial.

Por su parte, la demandante, ahora apelada, se opone a la pretensión revocatoria articulada de adverso, alegando, en esencia y resumidamente expuesto, que la decisión de instancia no infringe en absoluto el artículo 96.3 del Código Civil, como tampoco la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en aplicación e interpretación del precepto, sino todo lo contrario sigue las directrices del Alto Tribunal para aquellos casos en los que no hay hijos, o en los que habiéndolos todos son mayores de edad, en los que se contempla la posibilidad de atribuir el uso del domicilio familiar en favor del cónyuge más necesitado de protección, con un límite temporal, límite temporal que en el caso se ha fijado en el de la liquidación de la sociedad ganancial, y es lo cierto que la petición que hace el recurrente relativa a que se limite el uso a un plazo de seis meses, o incluso menos, si se produce antes la liquidación de la sociedad de gananciales, es contraria a sus propios actos al desdecirse de lo que acordó con la esposa en presencia de sus hijos mayores de edad. Y en cuanto a la fórmula de uso alternativo de la vivienda por cada uno de los cónyuges transcurrido ese plazo de séis meses, con apoyo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba que cita, es petición de todo punto inoperante dadas las circunstancias personales de los litigantes. De contrario se califica la liquidación del régimen económico matrimonial como un evento indeterminado por esta sometido una tramitación en la que interviene la parte a la que será asignado el uso temporal de la vivienda, y puede valerse de iter procesal para realizar maniobras dilatorias y de esta forma prolongar el uso del domicilio familiar familiar en su favor, citando en apoyo de esta alegación dos Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga que son inaplicables al caso porque los supuestos porque la cuestio fáctica y jurídica que aquéllas Sentencias resolvían difieren del caso enjuiciado.

Pues bien, de las alegaciones del apelante cabe inferir que su disconformidad con la medida relativa a la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar en favor de la que fuese su esposa por representar ésta un interés más necesitado de protección, realmente no viene a ser cuestionada por el mismo, y en lo que discrepa es que se haya establecido ese uso en favor de la Señora Valentina hasta la liquidación de la sociedad ganancial, lo que considera, no supone fijar un límite al uso, pudiendo dar ello lugar a comportamientos dilatorios de la actora en la liquidación para prolongar más allá de un concreto plazo el uso del inmueble que tiene atribuido, por lo que la cuestión sometida a la decisión de este Tribunal se centra únicamente en la temporalidad de la atribución del uso del que fuera domicilio familiar en favor de la esposa.

Pues bien, a los efectos debatidos hemos de traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo en la materia que en Auto dictado el día 14 de marzo de 2018 inadmitió un recurso de casación interpuesto por interés casacional frente a una Sentencia dictada por una Audiencia Provincial (en un Rollo de Apelación que traía causa de un divorcio), y que al decir de la parte recurrente en casación, al haber sido atribuido el uso del domicilio familiar en favor de uno de los litigantes (los hijos eran mayores de edad), hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, resultaba contravenida la doctrina del Alto Tribunal contenida en las Sentencias 527/2017, de 27 de septiembre; 390/2017, de 20 de junio; 707/2013, de 11 de noviembre y 624/2011, de 5 de septiembre de Pleno, que fija doctrina jurisprudencial sobre la limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad. Recuerda el Alto Tribunal en dicho Auto, que insistimos inadmite el recurso de casación por interés casacional, que la Sentencia de Pleno 624/2011, de 5 de septiembre fijó como doctrina jurisprudencial que:

"(...) la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". Y a renglón seguido expresa el Tribunal Supremo que la referida sentencia de Pleno de la Sala, así como las dos sentencias ulteriores 707/2013, de 11 de noviembre, 390/2017, de 20 de junio, que recogen la doctrina jurisprudencial expuesta, casan las sentencias recurridas y en aplicación a las circunstancias concurrentes acuerdan atribución del uso de la vivienda familiar hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, y que en cuanto a la Sentencia de la Sala 527/2017, de 27 de septiembre, (citada por la parte recurrente en casación para justificar el interés casacional), atiende a las circunstancias concretas concurrentes en el supuesto que contempla con base en la misma doctrina jurisprudencial invocada; concluyendo así el citado Auto que la parte recurrente no justifica el interés casacional de la Sentencia recurrida que, siendo los hijos mayores de edad, limita el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial que atribuye a uno de los cónyuges hasta la liquidación de la sociedad ganancial.

Consideraciones las expuestas que, aplicadas al caso, abocan a desestimar el motivo de apelación examinado, toda vez la decisión de instancia, que limita el uso del domicilio familiar en favor de la esposa hasta que se liquide la sociedad ganancial, no contraviene en absoluto la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, sino que en atención a las concretas circunstancias concurrentes en los litigantes, que se encarga de exponer el Juez a quo, se atiene a la misma con perfecto acomodo, pues, compártalo o no el apelante, en el caso examinado, como en el supuesto a que se refiere el Tribunal Supremo, las circunstancias concurrentes aconsejan e imponen tal decisión, ya que lo que que no cabe ignorar es que la hija de ambos litigantes, de 40 años de edad e independiente, aun siendo valorado su testimonio con la necesaria cautela, como ha podido comprobar esta Sala, conviniendo en ello con el Juez de instancia, en su testimonio de forma clara y sin ambages puso de manifiesto como ella, junto con su hermano (37 años de edad), fueron testigos, porque estuvieron presentes en las conversaciones entre sus padres al tiempo de la ruptura, que fue el padre el que dijo que él se iba de casa, y que su madre se quedaría en la vivienda, y de hecho así acaeció, pues el Señor Amador el que abandonó el domicilio familiar y pasó a hacer uso de otro inmueble sito en una finca común de los litigantes en Casarabonela, en tanto que la Señora Valentina permaneció en el domicilio familiar, por lo que ahora una decisión como la pretendida por el apelante sería tanto como ignorar y contravenir sus propios actos previos concluyentes, toda vez que, reiteramos, conforme a lo que acordó con la que era su esposa, él salió del domicilio familiar, quedando aquella en la vivienda. Y tampoco cabe ignorar a los efectos debatidos, como ya hemos adelantado, que el recurrente tiene satisfecha su necesidad habitacional hasta que se liquide la sociedad ganancial, esto es de forma temporal al igual que la esposa, mediante el uso de la vivienda sita en el campo, concretamente en Casarabonela, en la que se instaló tras la ruptura marital sin que conste objeción alguna de la esposa, vivienda esta que que según manifestó la hija en la vista está en perfectas condiciones para ser habitada, y que puede ser usada perfectamente por el mismo hasta que se liquide la sociedad ganancial, lo que por demás se constata por la fotografías aportadas a los autos, y se trata de un inmueble del que, al contrario de lo que acece con la esposa, puede hacer uso perfectamente el Señor Amador dado que dispone de dos vehículos para desplazarse, uno un todo terreno, y amén de todo ello, como se razona en la Sentencia, la esposa carece de ingresos, circunstancias estas concurrentes en los litigantes que imponen la decisión adoptada en la instancia, decisión que como decíamos es ajustada a la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta, y aunque esta Sala no ignora que se han dictado Sentencias en otro sentido, tampoco se ignora que lo han sido en supuestos fácticos sustancialmente diferentes del caso que nos ocupa, que atiende a las concretas circunstancias concurrentes en los litigantes, por lo que confirmamos el pronunciamiento objeto de recurso tal y como se recoge en el Fallo, sin que sean posibles otros pronunciamientos que exceden del objeto de esta litis, y sin perjuicio de que ello, esto es la atribución del uso en atención al interés más necesitado de protección en favor de la esposa hasta que se liquide la sociedad ganancial (que ciertamente no se nos antoja complicada a la vista de la relación de bienes que se consigna en la demanda, ni por tanto de especial dilación en el tiempo, y de hecho consta que ya ha sido instada, y por la propia actora), no determina ningún derecho o situación jurídica que pueda obstar a que a este elemento del patrimonio común se le de el destino que resulte de la liquidación del mismo, junto con el resto de bienes y derechos que puedan integrar el haber ganancial.

TERCERO.- En segundo lugar se recurre el pronunciamiento que acuerda establecer en favor de la esposa pensión compensatoria en cuantía de 1000 euros mensuales y sin sujeción a límite temporal alguno, suplicando el apelante que se revoque la Sentencia en el sentido de cuantificar dicha prestación compensatoria en la suma de 500 euros mensuales, pretensión esta de alzada a la que se opone la demandante, ahora apelada.

En apoyo de esta pretensión revocatoria se alega que el Juez a quo incurre en error de valoración de la prueba, y basa la cuantificación de la pensión compensatoria en meras presunciones ya que alude a actos propios del recurrente, afirmación en la que no puede estar de acuerdo toda vez que el apelante en ningún momento manifestó que estuviera dispuesto a dar a la esposa la suma de 1000 euros mensuales, tal y como claramente respondió a preguntas de la Letrada de la actora en el juicio, ni dio cantidad alguna a la misma en concepto de compensación, sino que fue expresamente la actora (documentos tres y cuatro de la contestación), la que con fecha 5 de marzo de 2020 procedió a ordenar, ella personalmente, una transferencia desde la cuenta común en importe de de 1000 euros, y posteriormente el día 6 de abril volvió hacer lo propio, de lo que resulta claramente, al menos en su parecer, que fue la propia actora la que tomó la iniciativa y se auto estableció el importe de una suerte de compensación, sin dudas con miras al proceso de divorcio, buena prueba de lo cual es además que no hubo ningún pago en febrero, lo que descarta la certeza de lo relatado por la actora en su demanda, que incurre a posteriori en numerosas contradicciones, siendo oportuno recordar a los efectos debatidos que la hija de las partes, cuyo testimonio a los efectos que nos ocupan es tenido en cuenta por el Juez a quo de forma relevante, fue tachada pues en su parecer tiene evidente interés en el contencioso entre sus padres, y es incuestionable que al margen de manifestar que se lleva bien con su padre, toma evidente partido por su madre a la que considera perjudicada por el cese de la convivencia, lo que perite concluir que su testimonio debió ser valorado en la instancia con la necesaria cautela, y no puede hacerse prevalecer sobre el contenido de las documentales aportadas, como en definitiva de forma errónea ha hecho el Juez de instancia, que además, pese a haber expresado en la vista que tomaba en sentido perjudicial para la demandante la falta de aportación documental para la que fue requerida, sorprendentemente en la Sentencia ello no ha tenido trascendencia alguna.

En resumen, el recurrente nunca dio, ni en una dos ocasiones, cantidad alguna a la esposa, sino que fue la actora la que ha a sus espaldas ordenó dos transferencia por importe de 1000 euros desde una cuenta común a una cuenta privativa abierta por ella, con la evidente intención de crear la apariencia de que se trataba de una pensión comprometida por él, acuerdo que no se produjo ningún momento muy al contrario de lo que se afirma la Sentencia, sin que se acierte a comprender las alusiones a retiradas de 2000 y 3000 euros que nada tienen que ver con el supuesto pago de la pensión a la actora. Y añade que el Juez a quo en orden a tomar la decisión controvertida también tiene en cuenta, según razona en la Sentencia, la existencia de signos exteriores de riqueza que basa en la existencia de árboles de aguacates y mangos en la casa de campo común, que en parecer del Juzgador pueden ser explotados por el demandado, y ello determina su capacidad económica para poder hacer frente al importe de la pensión compensatoria de 1000 euros, más allá de lo que pueda figurar documentalmente, siendo lo cierto que no se ha demostrado que la propiedad se trate de una finca agraria en explotación; se trata de una finca de recreo para los fines de semana que efectivamente cuenta con varios árboles de las especies que indica el Juez de instancia pero cuyo producto no iría allá del consumo doméstico, si es que alguien se tomara la molestia de trabajarlos y recogerlos, y un remanente que se vendería, cosa que hace años que no se produce, para inferir lo cual basta con examinar la afirmación de la propia actora en el Hecho Sexto último párrafo de su demanda, así como la clara respuesta que dio el recurrente en sede de interrogatorio a su señoría, donde puso de manifiesto que la venta de la producción en su momento, que no beneficio, ascendió a 1.265,50 euros en una anualidad, importe que además fue ingresado en la cuenta común; por lo que ciertamente no se puede considerar ello como signo de riqueza para justificar una pensión de 1000 euros mensuales. Y es más, de existir rendimiento de esos frutales, el mismo no podría ser considerado como un signo de riqueza del esposo, sino de la propia sociedad de gananciales, sociedad post ganancial tras el divorcio, a la que pertenece la finca, y por tanto de explotarse los frutales, los posibles rendimientos serían de dicha comunidad y no del actor, lo que determina que su explotación nunca podría considerarse como ingresos del esposo toda vez que serían comunes y estarían sujetos a liquidación, siendo lo cierto que los únicos ingresos con los que cuenta el recurrente son los de su pensión y nada más, careciendo por otra parte de bienes privativos que le coloquen en mejor situación patrimonial que la que queda su esposa.

Concluye el recurrente afirmando que el Juez a quo no ha tenido en cuenta a la hora de cuantificar la pensión compensatoria otras circunstancias concurrentes como por ejemplo que atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar junto con el ajuar doméstico, y no ha ponderado el hecho de la naturaleza ganancial de los bienes adquiridos durante el matrimonio y la posibilidad de participar en los mismos a la hora de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales que ambos han conformado durante los muchos años de matrimonio donde cada uno ellos han empeñado roles distintos, sin que se pueda obviar, por otra parte, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno, de 19 de enero de 2010, citada en otras posteriores, la necesidad de tener en cuenta a los efectos controvertidos el régimen económico al que el matrimonio ha estado sujeto, además ser considerado que la naturaleza de la finalidad compensatoria no es puramente indemnizatoria, y su finalidad no es la de establecer mediante la compensación una igualdad de patrimonios, sino de la de compensar la dedicación pasada la familia, dedicación de la esposa que en el caso no se niega; lo cual no supone que haya de establecerse una absoluta posición de igualdad reparto de las percepciones que en concepto de pensión de jubilación percibe el recurrente, privado por demás, al menos de momento y a medio plazo, del uso del principal activo común esto es la vivienda familiar, lo que no se tiene en cuenta, sin que sea asumible, dicho una vez más, que se de por pactado una pensión que entendemos nunca fue acordada tal y como se ha expuesto.

Expuestos así los términos del debate de alzada en la forma concretada por el apelante, con el fin de ofrecer cumplida respuesta al motivo de apelación no resulta ocioso exponer una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales relativas a la institución jurídica que nos ocupa.

La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal, y que debe traer causa de la misma, y del empeoramiento del cónyuge que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005).

El artículo 97 del Código Civil impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resume los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97, a saber: a) que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) que no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009).

Según esta Sentencia, la pensión compensatoria lo que pretende evitar es que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y ello exige que ha de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser, doctrina que reitera la Sentencia de 23 de enero de 2012,

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 vino a señalar que la cuestión de fondo, atinente a la función que cumplen las circunstancias contempladas en el artículo 97 del Código Civil, ante la posibilidad de que se entiendan como determinantes de la existencia o no de desequilibrio y, por ende, de pensión, o simplemente como parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada, fue abordada por vez primera por el Alto Tribunal en Sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010, Sentencia esta que vino a concluir que las circunstancias contenidas en el artículo 97 del Código Civil tienen una doble función, por un lado, la de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, por otro lado, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

Igualmente señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de septiembre de 2012, que los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer y cuantificar la pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración, indicando, como más destacados, si bien, sin ánimo exhaustivo: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado (perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral); posibilidades de reciclaje o volver (reinserción), al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Así las cosas, aplicadas al caso las anteriores consideraciones, podemos adelantar ya, tras revisar la prueba en función propia de esta alzada, que el motivo de apelación está abocado a ser estimado en parte, y ello por las siguientes consideraciones.

No siendo controvertido ya en esta alzada la procedencia del derecho compensatorio en favor de la Señora Valentina, lo que significa que, ciertamente, no existe discrepancia entre las partes sobre el hecho relativo a que de la ruptura marital se ha derivado una situación de desequilibrio económico en perjuicio de la misma, susceptible de ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil, como tampoco es controvertido que tal prestación procede sin sujeción a límite temporal alguno, en orden a la cuantía establecida en la Sentencia es parecer de esta Sala que la decisión no se ajusta al resultado de la actividad probatoria, como tampoco a la jurisprudencia en la materia.

No se comparte por este Tribunal lo que se razona en la Sentencia, a efectos de cuantificar la pensión compensatoria, en relación con la posible explotación por parte del esposo de los frutales existentes en la finca común en la que reside, y considerar ello como un signo exterior de riqueza del obligado al pago de la prestación, por cuanto que amén de que no se ha probado que los frutales en cuestión estén siendo efectivamente explotados por el recurrente, lo cierto y verdad es que los eventuales rendimientos que se pudieran estar obteniendo o haber obtenido de su eventual explotación, al pertenecer la finca a la extinta sociedad de gananciales, comunidad post ganancial tras el divorcio, indudablemente, tales rendimientos serían de ambos copropietarios, y estarían sujetos a liquidación, sin que sea posible, en consecuencia considerarlos como ingresos exclusivos del recurrente a efectos de determinar su capacidad económica en orden a cuantificar la pensión compensatoria en favor de la que fuese su esposa.

Por otra parte, aunque es cierto que el Tribunal Supremo, a efectos de cuantificación de la pensión, como resulta de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, lo primero que señala como circunstancia a ser tenida en consideración son los acuerdos de las partes, en el caso, contrariamente a lo que se razona por el Juez de instancia, no podemos considerar que los litigantes alcanzasen acuerdo alguno al tiempo de su ruptura respecto de la cuantía de la pensión compensatoria, pues como se infiere del testimonio de la hija, insistimos valorado con la necesaria cautela, el Señor Amador a lo que se comprometió y así lo propuso, es a completar hasta la suma de 1000 euros al mes, los ingresos que pudiere obtener la esposa del Instituto de la Mujer, y así lo reconoció claramente el Señor Amador en su interrogatorio de parte, por lo que en absoluto puede considerarse probado que se acordase por los litigantes como cuantía compensatoria a abonar por el esposo la suma de 1000 euros mensuales, cuantía por demás impensable habida cuenta del importe de la pensión de jubilación que percibe el esposo, ascendente a la suma de 2.076 euros mensuales.

Y tampoco cabe inferir la certeza de ese supuesto pacto que se afirma alcanzado por los litigantes, de las transferencias de 1000 euros llevadas a cabo en 5 de marzo y 6 de abril de 2020, documentos 3 y 4 de la contestación, toda vez que como resulta de dichas documentales son transferencias que fueron ordenadas por la propia esposa, constante la sociedad de gananciales, desde una cuenta común del matrimonio en BBVA S.A, a una cuenta abierta exclusivamente a nombre de la propia esposa, en ING BANK siendo incomprensible, en consecuencia que tales transferencias de dinero, llevadas a cabo por la propia esposa insistimos, lo fuesen en concepto de abono por parte del Señor Amador de pensión compensatoria en cuantía de 1000 euros, pues lo que no ignorar es que ese dinero transferido por la Señora Valentina a la cuenta de su titularidad era común, no privativo del esposo, y las transferencias se llevaron a cabo por la propia actora, la cual como consta acreditado, y también el Señor Amador, en esos momentos inmediatamente posteriores a la ruptura marital llevaron a cabo actos de disposición de fondos de cuentas comunes a cuentas abiertas a nombre de cada uno de ellos (por ejemplo consta que el día 4 de marzo de 2020 la esposa ordenó una transferencia desde la cuenta común en BBVA a una cuenta abierta a su nombre en INGB BANK por importe de 10.000 euros, documento 5 de la contestación; y que el día 6 de marzo de 2020, la Señora Valentina llevó a cabo una disposición en efectivo a su favor de 7000 euros en la cuenta común en BBVA S.A, documento 6 de la contestación), luego sendas transferencias de 1000 euros, no fueron sino unas más de las disposiciones llevadas a cabo, no solo por el recurrente, sino también por la Señora Valentina de cuentas comunes, no cabiendo en consecuencia considerar dichas disposiciones, pese a lo manifestado por la hija, como un signo inequívoco de que los cónyuges alcanzasen pacto alguno relativo a que la cuantía de la pensión a abonar por el esposo ascendiese a la suma de 1000 euros mensuales, resultando contrario a la más elemental lógica jurídica considerar que sea abonaba esa prestación con cargo a fondos comunes, cuando se trata de una obligación que recae solo sobre el esposo. Y no cabe atender al argumento de que la actora, ahora apelada, no trabaja y carece de ingresos, y pese a ello no dedujo solicitud de medidas provisionales para que fuese establecido en su favor un derecho alimenticio toda vez que como ella misma reconoció en su interrogatorio estaba viviendo del dinero que había transferido desde la cuenta común, a la cuenta abierta a su nombre en ING BANK.

Y llegados es este punto, descartada la existencia de acuerdo alguno entre los litigantes sobre la cuantía de la pensión alimenticia que el esposo debía abonar a la esposa, se nos presenta la problemática de decidir el importe al que ha de ascender dicha prestación.

La determinación del importe de la pensión compensatoria, como esta Sala tiene declarado, no es cuestión sencilla, toda vez que a diferencia de lo que ocurre con la cuantificación de la pensión alimenticia en favor de los hijos en que se ponderan básicamente dos parámetros (caudal y medios del alimentante y necesidades del alimentista), amén de poder servir de criterio orientador a tales efectos, las tablas establecidas por el CGPJ, en la pensión compensatoria, de conformidad con el artículo 97 del Código Civil, son múltiples los factores que deben valorarse, y así dicho precepto enumera hasta ocho circunstancias a tener en cuenta, además de finalizar con una cláusula abierta, la novena "Cualquier otra circunstancia relevante", que confiere así un margen de discrecionalidad amplio a los Jueces y Tribunales a la hora de resolver la cuestión, hasta tal punto que pueden existir Resoluciones diferentes en situaciones similares o muy parecidas.

Partiendo de esa dificultad, la jurisprudencia en la materia se viene moviendo fijando la cuantía de la pensión compensatoria en torno a determinados porcentajes sobre los ingresos del obligado al pago, excluyendo algunos porcentajes por excesivos y considerando otros como adecuados, y así, por ejemplo se considera porcentaje excesivo el 50% de los ingresos del obligado al pago y lo fija en el 30%, la Sentencia del TSJC de 8 de enero de 2018, y también excluyen ese porcentaje del 50% por excesivo la Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de 11 de marzo de 2009, la Audiencia Provincial de Las Palmas en Sentencia de 31 de enero de 2008, y la Audiencia Provincial de Burgos en Sentencia de 20 de junio de 2007. Y otras Audiencias Provinciales consideran porcentaje adecuado un 35%, como por ejemplo la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 28 de octubre de 2020, o la Audiencia de Cantabria en Sentencia de 27 de octubre de 2009; un 30% la Audiencia de Asturias en Sentencia de 1 de octubre de 2009; un 23% la Audiencia de Valladolid en Sentencia de 21 de septiembre de 2009; un 25% la Audiencia de Huelva en Sentencia de 18 de febrero de 2008 y la Audiencia de Vizcaya en Auto de 29 de septiembre de 2005; y en el 20% la Audiencia Provincial de Sevilla en Sentencia de 14 de febrero de 2018. Otras Audiencias Provinciales señalan una horquilla de porcentajes de ingresos, que oscila entre el 35-40% ( Audiencia Provincial de Asturias, Sentencia de 19-7-2007), 10-20% ( Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª, Sentencia de 11-1-2006).

Pues bien, a la vista de todo ello, esta Sala, como ya ha decidido en otras ocasiones, coincidiendo con lo resuelto por la mayoría de las Audiencias Provinciales, considera que el porcentaje del 30% sobre los ingresos diferenciales (si ambos cónyuges los perciben, lo que no es el caso pues la esposa carece de ingresos), y disponibles del obligado al pago, esto es descontados pagos a terceros insoslayables como alquiler o hipoteca de la vivienda que se ocupa, puede servir como criterio orientador para cuantificar la pensión compensatoria, sin que ello suponga un automatismo en su fijación toda vez que no pueden dejarse sin valorar los parámetros mencionados en el artículo 97 del Código Civil, que indudablemente pueden alterar, al alza o a la baja, la cantidad resultante, y en este sentido, sin duda, a los efectos debatidos, en el caso enjuiciado, se ha de tener en cuenta que la esposa, nacida en Málaga el día NUM000 de 1.953 (así consta en los certificados de nacimiento de los hijos adjuntados con la demanda), a la fecha de dictado de la Sentencia apelada, contaba con 68 años de edad, algo más de 69 años a la fecha de la presente Resolución, que carece de todo tipo de ingresos, que no percibe pensión de jubilación al no haber cotizado a la Seguridad Social el tiempo suficiente, que el matrimonio ha durado 42 años durante los cuales doña Valentina vino dedicada al cuidado del hogar y de los dos hijos comunes, y conforme a todo ello, podemos concluir que en parecer de esta Sala es cuantía compensatoria ponderada y acorde a tos esas circunstancias expuestas, la suma de 600 euros mensuales, habida cuenta además que el régimen económico matrimonial ha sido el de sociedad de gananciales y que su liquidación producirá las correspondientes transferencias patrimoniales equilibradoras entre ambos litigantes, cuantía compensatoria esta que es la que debe ser abonada por el Señor Amador a la Señora Valentina en la forma establecida en la Sentencia apelada, y que será actualizada conforme a lo establecido en dicha Resolución que confirmamos en ambos extremos, ello con efectos constitutivos desde esta Sentencia, y en el sentido expuesto estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos en parte el pronunciamiento de la Sentencia, sin poder dejar de indicar esta Sala antes de finalizar la exposición, que la pensión compensatoria no tiene naturaleza alimenticia, y su finalidad no es la de igualar economías o patrimonios dispares.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados, y demás de conveniente y oportuna aplicación al caso,