Sentencia Civil 303/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1788/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Sentencia y fundamentación.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda de divorcio, fijando las medidas que se han detallado más arriba, y concretamente una pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa y con cargo al recurrente en cuantía de 120 euros y hasta que el obligado al pago alcance los 65 años, pronunciamiento que es el único impugnado mediante el presente recurso.

Fundamenta la sentencia dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Cuarto): "Sobre pensión compensatoria solicitada en demanda, en virtud del art. 217.2 de la LEC ha lugar a reconocer derecho a la actora de percepción de pensión compensatoria, conforme al art. 97 del Código Civil , pues aunque ha venido desempeñando actividad remunerada desde antes de la ruptura matrimonial como se desprende de la propia demanda, desempeño que ha mantenido de forma continuada , lo cierto es que su situación pasa a ser de evidente desequilibrio debido al divorcio, pues deberá la actora pasar a atender la necesidad de vivienda que antes tenía procurada con la vivienda familiar , y deberá hacerlo con unos ingresos por trabajo mucho menores que los que venía aportando el demandado a la economía familiar, pues es pintor de profesión y en un desempeño ordinario de su actividad superaría al menos en el doble los ingresos de la demandada que rondan los seiscientos o setecientos euros mensuales, resultando insoslayable la dificultad de hacer frente a gasto por vivienda con estos ingresos mensuales la demandada, aun asumiendo que también dedique horas fuera de contrato a incrementar sus ingresos, como afirmó en juicio el demandado que siempre ha llevado a cabo ella. La cantidad solicitada en demanda - trescientos euros mensuales - se rebaja a la de ciento veinte euros mensuales, teniendo en cuenta que ya se ha atribuido a la demandada el uso del domicilio por dos años, teniendo con ello cubierta la necesidad habitacional durante ese tiempo, teniendo una vigencia la pensión hasta que el demandado alcance la edad ordinaria de jubilación (sesenta y cinco años), como se solicita en demanda".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que fundamenta en un único motivo: Error en la apreciación de la prueba. Infracción del derecho aplicable. Art.97 Cc.

Fundamenta su recurso el recurrente, en síntesis, en las siguientes consideraciones : "El juzgador "a quo" hace en primera instancia una valoración absolutamente gratuita y fuera de la mas mínima base probatoria acerca de las expectativas laborales del esposo. Viene a decir que la actual situación laboral del esposo no es permanente sino transitoria y que tiene una expectativa real de volver a encontrar trabajo. Con todo respeto al juzgador " a quo" no podemos más que discrepar con el mismo ya que cuando realiza dichas manifestaciones en las que curiosamente viene a sustentar entre otras, la fijación de la pensión compensatoria, no tiene en cuenta que el esposo es una persona con un imposible acceso al mercado laboral ya que la actividad de pintor exige que la persona que la realiza tenga una juventud y un físico que le permita rápidos y fuertes movimientos, lo que sin duda no concuerda con mi mandante persona de 61 años de edad, con patologías y ya con algunos años en situación de desempleo.

En definitiva, estimamos que de lo anteriormente expuesto queda acreditado que no sería ajustado a derecho la fijación de una pensión compensatoria en favor de la esposa y con cargo al esposo ya que la actual situación de divorcio no produce como exige el art.97 Cc un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, sino más bien todo lo contrario puesto que queda probado que los ingresos reales de la esposa ascienden a 1000 € aprox., no tiene que prestar a su hija dedicación alguna al ser mayor de edad, y tiene además atribuido el uso del domicilio conyugal ;mientras que el esposo con sus ingresos debe abonar una pensión alimenticia en favor de la hija por importe de 230€ y procurarse un techo donde residir, y todo ello con la suma de 451€,cantidad que queda probada como la única que actualmente percibe el esposo. La inadecuada valoración de la prueba que realiza el juzgador " a quo" también provoca como efecto colateral una infracción del art.101 Cc , así como una inaplicación del derecho aplicable al interpretar de forma absolutamente errónea el art.97 Cc en lo que se refiere a la decisión de la sentencia de fijar una pensión compensatoria a la esposa, así como en lo que respecta al importe de la misma cantidad absolutamente desproporcionada atendiendo a las circunstancias económicas reales y actuales de uno y otro cónyuge.

... En clara contradicción con lo expuesto por el juzgador "a quo", hemos de manifestar que de contrario no se ha aportado prueba alguna que acredite que los ingresos del esposo son de 1500€ y que por ende existe entre ambos cónyuges ese desequilibrio económico. No se ha probado que el esposo realice actividad laboral alguna salvo por las únicas manifestaciones de la esposa que lógicamente en clara enemistad con el esposo y con el legítimo fin de que no se le fije la pensión, manifiesta que el esposo sigue trabajando, pero sin aportar prueba alguna en tal sentido".

1.2.2. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones, resumidas, son las siguientes:

- El Sr. Braulio no sólo percibe ingresos en atención al subsidio por desempleo para mayores de 52 años, pues viene realizando una actividad profesional sin estar dado de alta en la Seguridad Social y sin declarar debidamente dichos ingresos en la AET, negándose tales circunstancias por la parte recurrente porque ello supondría, no sólo poner en evidencia que su situación económica es mucho más ventajosa que la de la Sra. Rosario y que el mismo no ha sufrido perjuicio económico alguno con la ruptura del vínculo matrimonial, sino que además estaría reconociendo una posible actuación fraudulenta frente a la Seguridad Social.

- Que esa circunstancia está debidamente acreditada en autos con varias de las pruebas practicadas, especialmente la testifical, y en su valoración no ha existido error alguno en la sentencia de instancia.

- Ha quedado debidamente justificado el desequilibro económico existente entre los cónyuges que coloca a Doña Rosario en una situación de desventaja respecto al Sr. Braulio y ello tomando en consideración las percepciones que la misma recibe por el desarrollo de su actividad profesional, el tipo de contrato, edad de la actora y formación académica que dificultan a la misma la posibilidad de mejorar su situación laboral mediante la búsqueda de un nuevo empleo o empleo complementario, sostenimiento de las cargas familiares, etc. etc.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los pronunciamientos jurisprudenciales en relación a la pensión compensatoria.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas resoluciones (Sentencias de 30-7-2021, Ponente Sr. Alcalá Navarro, 30-7-2021 y 14-9-2021, Ponente Sra. Jurado Rodríguez, entre las más recientes), que siguen la doctrina sentada por el TS sobre la materia en sentencias de fecha 30-11-2020, 22-10-2020 y 6-7-2020 entre otras muchas, y en los que se delimitan los contornos jurídicos de la pensión compensatoria (naturaleza, requisitos para el nacimiento del derecho a percibirla, parámetros para su cuantificación etc. etc.). De dichas resoluciones se extraen los siguientes principios informadores de esta figura jurídica y que, en síntesis, serían, como más relevantes a los efectos de este recurso, los siguientes:

a) La pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de uno de los cónyuges y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

b) El artículo 97 impone al Juez valorar, entre otras circunstancias y a efectos de determinar su procedencia y cuantía, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

c) El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: 1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; y 2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos de dicho artículo 97 para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

d) El TS, en relación a la pensión regulada en el artículo 97 la ha perfilado, también, señalando:

1. Que la pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio ( Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009).

2. Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2009).

3. Que, a efectos de determinar su carácter temporal o indefinido, se debe realizar un juicio prospectivo sobre la posibilidad de que el acreedor de la misma supere o no, y en qué plazo, el desequilibrio que genera el nacimiento de la pensión.

e) Desde la perspectiva procesal, ha de tenerse presente que la pensión basada en el artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que el juez pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.3. El juicio prospectivo sobre la duración de la pensión compensatoria.

Conforme a la jurisprudencia del TS (Sentencias 12-2-2020, 6-7-2020, 22-10-2020 y 30-11-2020 entre las más recientes) a la hora de determinar el carácter definitivo o temporal de la pensión compensatoria, y dentro de la segunda de dichas hipótesis su duración, resulta determinante el denominado "juicio prospectivo" o juicio de futuro respecto a si la persona beneficiaria está en condiciones de superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto. Sobre dicho juicio prospectivo el TS ha sentado los siguientes criterios:

a) El juicio de futuro ha de realizarse con prudencia y ponderación y, sobre todo, con criterios de certidumbre o potencialidad real, esto es, con altos índices de probabilidad, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación.

b) Los parámetros que deben ponderarse para determinar si existen posibilidades reales de superar de forma inmediata o mediata el desequilibrio han de referirse a circunstancias que concurran en el caso concreto, y no sobre la base de premisas o criterios genéricos. Entre tales circunstancias deben considerarse como relevantes: edad, formación, profesión, posibilidades reales de inserción en el mercado laboral, estado de salud y recuperabilidad, potencialidad económica efectiva de ambos cónyuges considerando ingresos actuales y futuros conocidos, si se ha cotizado o no, posibilidades reales de percibir alguna prestación, duración del matrimonio (en cuanto pueda afectar al desarrollo profesional futuro) y dedicación a la familia, en particular si existe alguna circunstancia especifica acreditada a futuro, como pudiera ser la atención a hijos con discapacidad, la realidad social, económica y laboral que se viva en el momento en que debe tomarse la decisión, pues dicha realidad nos permitirá saber qué probabilidades reales existen de incorporación al mercado laboral y/o de obtener ingresos propios por trabajo o actividad empresarial/profesional.

TERCERO.- Decisión del recurso.

El recurrente fundamenta su impugnación de la sentencia en la alegación de que se ha producido en esta un error en la valoración de la prueba, dado que, en el supuesto de autos, no concurren los requisitos exigidos por el artículo 97 del C. Civil para fijar la pensión compensatoria acordada en la sentencia, concretamente, al no darse el desequilibrio económico señalado en dicho precepto como presupuesto de la compensación establecida y, más concretamente, diferencia de ingresos entre los excónyuges.

Una ordenada respuesta al argumento plasmado en el motivo requiere de un cuádruple pronunciamiento por esta Sala a fin de determinar si el juicio de pertinencia de la pensión compensatoria fijada en la sentencia es o no correcto y conforme con el artículo 97 y concordantes del C. Civil. Esa metodología resolutiva requiere discernir las siguientes disyuntivas:

1.- Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre los parámetros que señala el artículo 97 del C. Civil para determinar si el divorcio genera o no desequilibrio entre los excónyuges.

2.- Si, una vez fijados tales parámetros, su ponderación lleva a la conclusión de que, efectivamente, existe el referido desequilibrio.

3.- Si la cuantía de la pensión establecida es la adecuada para hacer desaparecer dicho desequilibrio conforme a lo previsto en el artículo 97 del C. Civil.

4.- Corrección o no del juicio prospectivo en relación a la duración, indefinida o temporal, de la pensión fijada.

Veamos cada uno de esos apartados referidos al caso que nos ocupa:

3.1. Error en la valoración de la prueba sobre los parámetros para determinar si el divorcio genera o no desequilibrio entre los excónyuges.

Aplicando las consideraciones sobre el error en la valoración de la prueba realizadas en el apartado 2.2. al recurso que nos ocupa, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la jueza de instancia en la valoración de la prueba referida a las circunstancias que determinarían la existencia de un desequilibrio en perjuicio de la esposa tras el divorcio, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la juez ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, concretamente la documental, el interrogatorio de las partes y la testifical, para llegar a la conclusión de que respecto a las circunstancias relevantes tenidas en cuenta por la Juzgadora de Instancia de entre las enumeradas en el artículo 97 del C. Civil para dictaminar que existe desequilibrio económico entre las partes, las fundamentales han sido los ingresos de una y otra parte. Y sobre tales extremos la valoración probatoria recogida en la sentencia es correcta. Así se reconoce que la esposa, además de las percepciones declaradas fiscalmente, recibe otros emolumentos no declarados, pese a lo cual sus ingresos son "mucho menores" que los del esposo. Y que los de este son, correlativamente, superiores, lo deduce la Juzgadora de Instancia de la prueba practicada, de la que se infiere que el esposo es pintor de profesión y percibe una remuneración que dobla la ingresada por la esposa, señalándose en el Fundamento de Derecho Tercero que la prueba de los ingresos no declarados del recurrente se extrae, concretamente, de la prueba testifical del Sr. Horacio quien reconoció proporcionar trabajo en la economía sumergida al esposo, si bien, comprensiblemente dada la ilicitud de dicha práctica, tratase de reducir tales encargos a "trabajillos" y "chapú", es decir esporádicos, lo que no se estima suficiente para desvirtuar la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia de que tal reconocimiento, en unión de las fotografías aportadas a los autos en las que se ve al esposo con equipo de trabajo, suponen una prueba suficiente del desempeño de una actividad laboral regular y remunerada. A mayor abundamiento, a la misma conclusión se llega de determinados signos externos de gasto del esposo y en aplicación de la prueba de presunciones ( artículo 386 de la LEC), pues partiendo del hecho base de ciertos gastos acreditados en autos, se deduce acertadamente que tales gastos no pueden soportarse con los ingresos alegados por el recurrente, de donde se llegaría a la conclusión lógica y coherente de que los verdaderos ingresos del esposo son superiores a los reconocidos por este.

Y frente a las anteriores consideraciones no puede prevalecer la alegación del recurrente sobre la que sustenta casi en exclusiva su recurso de que sus ingresos no son los que se sostienen en la demanda o en la sentencia, pues, como ya hemos dicho, la prueba de autos desmiente ese contrargumento, dado que el demandante, además de los ingresos por prestación de desempleo, obtiene otros no declarados fiscalmente, resultando increíble como sustento que avale dicha tesis que una empresa de pinturas facilite ropa de su marca a un profesional "por publicidad", siendo, por el contrario, más creíble que ello exterioriza una contratación laboral, que por otra parte la empresa reconoce, y de cierta habitualidad, si bien sea sin alta en Seguridad Social. Y sentada esa premisa del desempeño frecuente de las labores de pintor, que la remuneración es superior a la que percibe alguien cuya actividad es cuidadora a domicilio, no ofrece dudas, pues actualmente existe una gran demanda de profesionales de la pintura, dado el auge de las obras de reforma y nueva construcción tras la pandemia, y si bien en la sentencia no se cuantifican los ingresos del recurrente, lo que no puede admitirse es sostener que estos son los afirmados por su representación, ni aún siquiera similares a los de la esposa, y sí, por el contrario, y como se ha dicho, superiores a los de esta.

Por todo ello, ha de concluirse que no se aprecia error en la valoración de la prueba sobre los parámetros que han de ponderarse para determinar si existe o no desequilibrio como consecuencia del divorcio enjuiciado.

3.2. Existencia de desequilibrio económico entre los excónyuges como consecuencia del divorcio.

Y sentada esa premisa, es decir, la diferencia sustancial de ingresos entre ambos cónyuges, ha de deducirse de ella, junto con otros parámetros que se mencionan en la sentencia como la carencia de vivienda familiar una vez transcurran los dos primeros años de su atribución en uso a la esposa, que no es equiparable la situación laboral de ambos excónyuges y que el desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del C. Civil existe y, de ahí que la procedencia de la pensión fijada resulte incuestionable a juicio de esta Sala, no apreciándose vulneración alguna del artículo 97 del C. Civil a la hora de fijar una compensación en forma de pensión en favor de la esposa.

3.3. Adecuación de la cuantía para hacer desaparecer el desequilibrio apreciado.

Resuelta la necesidad de fijar una pensión por existir desequilibrio como consecuencia del divorcio, la cuantía establecida en la sentencia de 120 euros al mes es considerada por la Sala como adecuada, nos atreveríamos a decir que casi mínima, para compensar el desequilibrio, por lo que tampoco se aprecia vulneración del artículo 97 del C. Civil en este extremo, vistos los indicadores del referido artículo para su cuantificación, y, concretamente, la diferencia de ingresos, la duración del matrimonio ( 22 años), la edad de las partes y la cualificación y expectativas laborales de uno y otro.

3.4. Juicio prospectivo sobre la temporalización de la pensión.

Y, finalmente, en relación a la duración de la pensión, fijada en la sentencia, "hasta que el demandado alcance la edad ordinaria de jubilación (sesenta y cinco años", aplicando las consideraciones realizadas en el apartado 2.3., el juicio prospectivo efectuado en la instancia para establecer ese plazo de duración también se estima acertado, pues tiene en cuenta, básicamente, la disminución de ingresos que experimentará el obligado al pago de la pensión cuando se jubile, momento en el que, lógicamente, desaparece el desequilibrio generador de la pensión que ahora se aprecia.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Braulio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación