PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Paradise Trading SLU, CLC Resort Development Limited y Club la Costa, sucursal España, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar la falta de legitimación pasiva de Paradise Trading SLU y la Condena de Club la Costa UK PLC sucursal España, ajena al contrato. En segundo lugar, error en la normativa aplicable ya que sería la Ley inglesa. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba sobre la consideración del objeto del contrato como aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles y la declaración de nulidad por vulneración de los requisitos exigidos para tales productos. En cuarto lugar, sobre el precio del contrato y las consecuencias de la declaración de nulidad. En quinto lugar, la consideración de 44.438 libras esterlinas como precio anticipado. Y en sexto lugar, la nulidad de los contratos accesorios y en concreto el contrato de financiación. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se desestime la demanda,imponiendo a la actora las costas procesales causadas.
Por la representación procesal de Dª Gracia, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Una vez examinadas las alegaciones realizadas por la parte recurrente se comenzará por la relativa la falta de legitimación pasiva de Paradise Trading SLU y la Condena de Club la Costa UK PLC sucursal España, ajena al contrato. Sobre esta última cuestión ya esta Sala en el rollo 767/2021, puso de manifiesto que La existencia de un grupo de empresas consta asimismo reconocida en muchas otras resoluciones : Sentencia Audiencia Provincial de Valencia Sección 7º Rec 359/ 2011 , Sent AP Málaga de 6 / 04 / 2004 Recurso 507 / 2003 ; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía nº 1060 / 2014 en asunto laboral en el que fue demandada Paradise Trading SLU y otras empresas de Club La Costa " donde se reseña .".. . la demandada intenta eludir a través de la artificiosa distinción entre producto vacacional que vendría dada por la simple denominación Club La Costa y de obligaciones que en tanto personas jurídicas se desprenderían del desenvolvimiento en el tráfico jurídico de las distintas sociedades involucradas en la Transacción .O sea aprovechándose de la confusión societaria creada , cuando asi le conviene se ampara en la simple actividad turística a la que se dedica y cuando no es de tal modo se acoge a la inmunidad engendrada por la circunstancia de poseer una personalidad jurídica propia .... Es encontramos en realidad ante un conglomerado de empresas con la intención de dificultar o impedir que los perjudicados vean satisfechos sus legítimos intereses mediante el mecanismo instrumental de diluir los deberes dimanantes del contrato y la titularidad de los inmuebles afectados entre todos ellos con la consiguiente finalidad de tratar de proteger y ocultar a la entidad con solvencia suficiente para afrontar el cumplimiento de las obligaciones que pudieran surgir de los compromisos adquiridos .En consecuencia , el uso fraudulento que se hace de la misma con la finalidad de perjudicar a terceros conduce a la aplicación de la teoría del levantamiento del velo. "Respecto de la cuestión planteada en este recurso, se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia Provincial sección 6, Fj 2 nº 276/ 16 de 25 de abril del 2016 ( Rec 130/ 14 "... en el sentido de que si bien una de las demandadas no figura expresamente como contratante, y, por ende y "prima facie", carecería de legitimación "ad causam", partiendo de la idea básica de que reiterada jurisprudencia proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se cree si con ello se comete fraude de ley o se perjudican derechos de terceros escudándose en que el/los entes societarios son distintos en su composición y estructura, no existiendo interrelación de clase alguna entre ellos, es por lo que está permitido penetrar en el substrato de las personas jurídicas a fin de evitar un mal uso de la personalidad en el ejercicio antisocial de su derecho, por lo que no se vacila en aportar el artificio de la sociedad mercantil para decidir los casos según la realidad, por lo que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores ambos consagrados en la Constitución Española, se ha decidido prudencialmente, según los casos y circunstancias, por aplicar, por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe - artículo 7.1 del Código Civil -, la práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de una ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto- se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude - artículo 6.4 del Código Civil -, admitiéndose, por tanto, la posibilidad de que Jueces y Tribunales puedan penetrar -"levantar el velo jurídico"- en el interior de esas personas cuándo sea preciso para evitar el abuso de esa independencia - artículo 7.2 del Código Civil - en daño ajeno o de los derechos de los demás - artículo 10 de la Constitución Española -, haciéndose preciso descubrir cuándo el ente social es ficticio y se pretende con su apariencia eludir la verdadera posición que ocupa en su relación con otra u otras sociedades interpuestas, pretendiendo verter sobre la ficticia sociedad consecuencias patrimoniales o el cumplimiento del contrato en cuestión eximiéndose de cualquier clase de responsabilidad patrimonial ( SSTS 1.ª 28 mayo 1984 , 24 septiembre 1987 , 4 marzo 1988 , 12 noviembre 1991 , 7 y 12 junio y 1 diciembre 1995 y 8 abril 1996 , entre otras muchas), debiéndose añadir al respecto que no es preciso que la persona que realice el fraude de ley tenga conciencia o intención de burlarla, pues como señala la STS de 16 marzo 1992 , "fraude es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid, con infracción de los deberes jurídicos generales, que se imponen a las personas, implicando, en el fondo, un acto "contra legem", por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal, sino, al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura indirecta, respetando la letra de la norma pero infringiendo su espíritu", considerándose como una cuestión de hecho el precisar en el caso concreto si ha habido actuación independiente de las diferentes sociedades demandadas o si, por el contrario, unas y otras quedan interrelacionadas entre sí en la negociación resuelta. "
Continua la sentencia citada exponiendo " Ha de resaltarse que, por una parte, la propia sentencia recurrida se hace eco de las dudas que supone la existencia de una multiplicidad de empresas, a su vez, titulares de los apartamentos que integran el complejo, todas ellas con un mismo domicilio social sito en el extranjero y con un mismo apoderado, y, por otra, que la parte demandada apelada Sunset Beach Club S.A. reitera que su error ha sido haber elegido para su denominación el mismo nombre del complejo que explota "Sunset Beach Club". Pues bien, tanto las dudas que expresa la propia juzgadora de instancia sobre la legitimación pasiva de la referida codemandada como el error de elección de denominación que reconoce la anterior, debió llevar a la estimación íntegra de la demanda respecto de ambas codemandadas, habiéndose vulnerado en este sentido las normas sobre el onus probandi contenidas en el artículo 217 LEC pues el apartado primero de este precepto dispone: " Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones." En el caso enjuiciado, la confusa situación creada por el uso de nombres idénticos entre distintas personas jurídicas, con hasta cinco sociedades hace decaer la alegación de falta de legitimación de ambas para soportar de manera solidaria la acción ejercitada, sin que se haya demostrado, conforme lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , por las demandadas la ajeneidad del contrato y la total independencia sus patrimonios. En consecuencia no hay incongruencia, existiendo indicios claros de un actuar de mala fe con respecto a la interposición de empresas, por lo que resulta evidente que en virtud de la doctrina del levantamiento del velo existen un entramado de sociedades, apareciendo las demandadas en ambos contratos y no acreditada su independencia, están pasivamente legitimadas para soportar la acción ejercitada y de manera solidaria, pues en ambos contratos asumen cada una diferentes obligaciones de un contrato declarado nulo y por tanto le alcanza la condena solidaria de ambas, con independencia de la utilización de poderes en las que una figura como poderdante y otra como apoderada, creando una verdadera confusión de quien es quien como parte vendedora, quién es la comercializadora, quien es mandataria y en definitiva, creando una confusión que se esgrime para eludir responsabilidades, mientras que se sigue reclamando a los consumidores el cobro de cuotas anules. Interviniendo pues ambas sociedades, está acreditada su legitimación pasiva y deben responder solidariamente, lo que lleva a la desestimación del motivo.
Así esta Audiencia Provincial, concretamente en el rollo 1099/ 17 de la Sección Quinta se recoge que en múltiples resoluciones dictadas en cuestiones de competencia entre consumidores y empresas del Grupo Costa , similares al que nos ocupa, ha tenido ocasión de pronunciarse en recientes resoluciones , determinando que el domicilio social real de las demandadas se encuentra en Mijas , lugar donde se sitúa el centro operacional de la mercantil , y donde desarrolla su actividad comercial de publicidad , oferta y comercialización de venta de semanas. Asi por ejemplo en la pagina web donde se publicita el Grupo Costa consta domicilio en Carretera Mijas , constando ademas en diversos procedimientos poderes de representación otorgados en Fuengirola y celebraciones de Juntas Generales en la referida localidad . El domicilio social efectivo es el que se manifestó en la demanda , pues nos encontramos ante un grupo de empresas , y así expresamente esta Sala lo reconoce en múltiples resoluciones entre las que cabe citar el auto nº 189 dictado con fecha 16 de mayo del 2019 en Rollo de apelación 345/ 18 donde textualmente se establece : " Tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean partes del contrato cuya nulidad se postula; y estamos aquí ante un contrato, denominado acuerdo de adquisición que tiene por objeto la adquisición de puintos fraccionados, , definiendo su objeto como sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo, Por otra parte, según la documentación presentada, CLC RESORT MANAGEMENT LIMITAD consta domiciliada , en la Isla de MAn . LEADING RESORT LIMITED en Akara Building , 24 de Castro St PO 3136 , Wickhams Cay , I Road Town Tortola .Islas Virgenes Británicas Y CLUB COSTA VACATION CLUB LIMITED , en Escocia , si bien pertenecen a Grupo de empresas Club La Costa , cuyo Centro de Administración y Gestión se encuentra en Mijas Málaga , DIRECCION000 , CARRETERA000 , Km NUM001 tal y como así lo recogen sentencias de esta Audiencia y Sala de fecha 06/04/ 2004 y , Sala 6º de fecha 09/07/ 2012 . todo ello ha determinado que en resoluciones anteriores declaremos que los tribunales españoles son competentes en el recurso ya referido 126/2018); PARADISE TRAINING S.L., domiciliada en Santa Cruz de Tenerife; EUROPEAN RESOSTS & HOTELS SL, con el mismo domicilio que CONTINENTAL RESORT SERVICE S.L; COSTA LEISURE INT S.L., cuyo domicilio no se hace constar, pero que está inscrita en el Registro Mercantil de Málaga; "CLUB LA COSTA -UK- PLC SUCURSAL EN ESPAÑA", con domicilio social en Edificio Solvillas III de Mijas; y "NEW JASLEY HOLDINGS S.L.", domiciliada también en DIRECCION000, siendo socio único de la misma "CLUB LA COSTA UK SOCIEDAD LIMITADA", y como administradores solidarios de la "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA" constan los Sres Doroteo y Emiliano, que lo son también de "CONTINENTAL RESORT SERVICE S.L", " PARADISE TRAINING S.L." y "EUROPEAN RESOSTS & HOTELS SL", de lo que se desprende que todas estas sociedades también desarrollan una actividad relevante en territorio español alrededor de la empresa matriz "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA", y que la demandada "CLUB LA COSTA -UK- PLC ", como ya se ha dicho, no constituye una excepción. Presentándose, por tanto, con la demanda indicios de actividad relevante en territorio español, lo cierto es que, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se establece en el art. 217.7 de la LEC , a la demandada "CLUB LA COSTA -UK- PLC " no le hubiera supuesto dificultad alguna acreditar que, al margen de que su domicilio social registrado o sede estatutaria se halle formalmente en Londres, en el mismo domicilio, como se dice, radica efectivamente su administración central y centro de actividad principal destruyendo así la presunción de hecho que resulta de la existencia de ese grupo de empresas cuya su actividad, domicilio y administración se halla fuertemente vinculada a la que, según incluso la propia documentación publicitaria que presenta la demandada sería matriz del grupo "CLUB LA COSTA SOCIEDAD LIMITADA" y, como ya se ha dicho, "CLUB LA COSTA -UK- PLC " se persona realmente con un poder otorgado por "CLUB LA COSTA -UK- PLC SUCURSAL EN ESPAÑA", lo que impide, incluso, comprobar si sus administradores difieren de los que lo son del resto de la sociedades referidas.".La existencia de un grupo de empresas consta asimismo reconocida en muchas otras resoluciones : Sentencia Audiencia Provincial de Valencia Sección 7º Rec 359/ 2011 , Sent AP Málaga de 6 / 04 / 2004 Recurso 507 / 2003 ; Sentencia Tribunal superior de Jisticia de Andalucía nº 1060 / 2014 en asunto laboral en el que fue demandada Paradise Trading SLU y otras empresas de Club La Costa "
Y como se sigue recogiendo en el citado rollo la codemandada Club La Costa Resort Management Limited , de la que consta su domicilio en el Formulario de Información Standard , en la Isla de Man , se ha de traer asimismo a colación el papel y posición de la Empresa de Managment , ya resuelto por el Tribunal Supremo Sala de lo contencioso , en resoluciones entre otras de Fecha 13/09/ 2013 recurso 4001/ 2012 , declarando la existencia de vinculación entre la sociedad que obtiene el rendimiento ( CLC Resorts DEvelopments Limited y la que debería recibirlo por ser la propietaria de los inmuebles , en el caso que nos ocupa Paradise Tradings SLU , así esta entidad obtiene su condición de parte de la relación contractual que se deriva del título de pedir del cual deriva la acción principal instada que como se ha indicado es la de nulidad del contrato siendo el resto incluido el de Managment vinculados o accesorios del principal del que insta la nulidad. Ello da respuesta a la alegación de la recurrente en cuanto a la falta de competencia territorial alegada , teniendo en cuenta que consta que Paradise Trading SLU está domiciliada en España , pertenece al Grupo Club La Costa cuya mercantil inicial , fue constituida en 1989 , inscrita en el Registro Mercantil de Málaga , Urb. DIRECCION000 NUM002 Mijas ( Málaga) .
En cuanto a la alegación centrada en la falta de legitimación pasiva de la entidad Paradise Trading, se recogía que se alega que Paradise Trading SLU es un Agente Comercial de la mercantil de ventas de la codemandada y por tanto no tendría ninguna responsabilidad de los negocios en los que participa CLC Resort Development Limited debiendo esta asumir las responsabilidades últimas derivadas del contrato, pues resulta evidente de cuanto se ha mencionada, que no puede incluirse en la norma prevista en el art 42 ET la relación negocial entre las demandadas , puesto que Paradise Trading SLU carece de la condición de " persona natural" en la que además asumiría el riesgo y /o ventura de las operaciones objeto de encargo , y a mayor abundamiento no se ha aportado contrato de agencia ni ningún otro medio probatorio que avale la tesis de la demandada de la existencia de una relación negocial de tal naturaleza, sin que la mera nomenclatura o términos que se corresponden con la misma como " Sales Company " y la traducción que al respecto ha hecho la recurrente puede considerarse como agente comercial " sino con la de un agente de ventas con todos los efectos legales.
Por todo lo expuesto los motivos alegados deben ser desestimados.
TERCERO.- En segundo lugar, se examinará error en la normativa aplicable ya que sería la Ley inglesa. Debe ser rechazada en los mismos términos que la Juzgadora de Instancia y cuya cuestión, en el mismo sentido, ya ha resuelto esta Sala, concluyendo que lo aplicable es la ley española que regula esta materia. Así, en la sentencia de esta sección 4ª del 28 de junio de 2019, RA nº 626/2018, se dice lo siguiente:
"Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, (...), lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.
Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica.
Sediciente porque el art. art. 281.2 de la LEC establece que "el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación", y señala el Tribunal Supremo en sentencia núm. 338/2008 de 30 abril , citando las de 27 diciembre 2006 y 4 julio 2007 que el derecho extranjero recibe el tratamiento de las cuestiones de hecho, por lo que es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, "pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio, de acuerdo con el artículo 12.6 II del Código civil (texto entonces vigente), cuyo inciso final y la interpretación en base a jurisprudencia consolidada (sic). Lo que no puede ser confundido con la aplicación de oficio de la norma de conflicto, además de que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el artículo 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero ) no constituye una obligación" y estas últimas consideraciones merecen ser traídas a colación porque la mera presentación de una copia traducida de la "Timeshare Act de 1992" no acredita que esta fuese la legislación inglesa vigente, aplicable y que haya de interpretarse en el sentido que propugna la apelante, puesto que para ello hubiese sido precisa la aportación del pertinente dictamen de juristas conocedores de dicha legislación."
A ello ha de sumarse que, tanto el actor como la demandada tienen legitimación activa y pasiva, respectivamente, como sujetos de la relación existente entre las partes derivada del contrato que les une.
Prueba de la legitimación pasiva que niega la demandada, es que esa entidad fue la que contrató como vendedora con los demandantes y firmó el contrato junto a ellos, con independencia de que se trate de la empresa matriz o de una de sus sucursales, como aparece en la misma denominación. El propio Reglamento Europeo 1215/2012 viene a señalar como domicilio de la persona jurídica que interviene en este tipo de contratos el del lugar de su sede estatutaria, el de su administración central o el de su centro de actividad principal, confiriendo entidad propia a las entidades que actúan en representación de la persona jurídica matriz. No obstante, en el caso de autos, quien firma el contrato es la entidad, sucursal o no, que tiene domicilio en España y a la que los compradores solicitan los derechos de aprovechamiento, recogiéndose literalmente: "solicitamos mancomunada y solidariamente a CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑAS (la Compañía vendedora) constituida España, con CIF número W8265235E, cuyo domicilio está ubicado en Calle Finlandia Nº 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660, Tenerife, España", aun cuando en el punto 5 del contrato se diga que esta entidad es la encargada de recoger los pagos, pero que la " Compañía Vendedora" es Paradise Trading SLU, en clara contradicción con el encabezamiento del contrato, donde se fijan las partes, mientras que a CLC Resort Developments Limited y CLC Resort Management Limited se les señala en el punto A como administradores".
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
CUARTO.- En cuanto a la nulidad del contrato, el Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:
"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."
La Ley 4/2012 viene a complementar las insuficiencias de la anterior la Ley 42/98 y mantiene los principios rectores de ésta, pues, como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos " no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento", por lo que "parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".
Por medio del contrato objeto de autos de fecha 19/08/2013, Marí Trini ( hoy Gracia) adquirió 2400 puntos que le concedía derechos fraccionados o derecho de uso exclusivo por el número de periodos semanales equivalentes a los puntos fraccionales, que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales tres semanas, en la propiedad designada con el número NUM003 del DIRECCION001 , lo que vulnera el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012, por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo por identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto, y tampoco cumple el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que la propiedad en el Club de Propietarios llegará a su fin con su venta. Así, en la estipulación 4ª del contrato se dice textualmente:
"4. Puntos Fraccionales. Los Puntos Fraccionales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada. Somos conocedores de que la Propiedad se describe a continuación con el único propósito de identificarla a los efectos de su enajenación en la Fecha de Venta de acuerdo con lo establecido en las Normas, así como para poder realizar la posterior distribución al Propietario de su correspondiente participación ( o participaciones) de cincuentidosava partes depositadas en fidicomiso por el Propietario."
Como se observa, se refiere a propiedad asignada, en la que se determinan unos derechos de recuperación de una cuota en caso de venta, pero en ningún lugar constan los datos registrales de la misma.
En definitiva, como sostiene la Magistrada de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto.
A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012. Sostiene la parte apelante que ese no es el tiempo a computar, pues en el contrato se recoge un tiempo de 19 años, hasta el 31/12/2035. Sin embargo, ello no es así, puesto que en la cláusula "G" del contrato se dice: " G. Duración de la condición de propietarios: Los Derechos fraccionales de los solicitantes y los puntos derivados de los mismos estarán vigentes hasta la fecha de Venta en la cual la Propiedad Asignada sea vendida o hasta que el Solicitante venda o transfiera sus Derechos Fraccionales o deje de ser Propietario, siendo aplicable aquello que ocurra en primer lugar. Como se explica en las Normas, el Club de Propietarios de Propiedades Fraccionales seguirá vigente hasta finales del 2040, siempre y cuando siga contando con propiedades", lo que supone una indeterminación absoluta en cuanto a la duración del contrato contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio, puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo, sino la fecha en que el fideicomisario " comenzará" el proceso de venta, pudiendo ocurrir que dicha venta se lleve a cabo en un momento muy posterior. Ello, unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería hasta " ... la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero ..." añadiendo que " ...el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades", lleva a considerar que, efectivamente, no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta, por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la Ley de 50 años.
En definitiva, el plazo está indeterminado por lo que no cabe más que aplicar el máximo de 50 años para hacer la proporción a devolver.
QUINTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto del precio del contrato y las consecuencias de la declaración de nulidad. En el caso de autos se observa que el contrato firmado entre las partes es de fecha 19 de agosto de 2013, y que el número del acuerdo es NUM000, que como tal aparece recogido en el documento,constando documento de la misma fecha sobre los precios y datos de los derechos fraccionales, que se adquieren 3 semanas. Propiedad Asignada NUM003. Complejo Turistico DIRECCION001. Y Puntos 2400. Se establece el precio de la adquisición en 33.438 libras. Valor de recompra 39.099 libras, y cantidad que resta por abonar 5.339 libras
A lo anteriormente expuesto tal y como se recoge en la sentencia de fecha 27 de enero de 2017 del Tribunal Supremo "Mediante los contratos de 18 de noviembre de 2009 y de 10 de febrero de 2010, sin abonar precio, las partes procedieron a canjear los derechos correspondientes a las semanas adquiridas mediante el contrato de 17 de noviembre de 2008 por derechos correspondientes a otras semanas en otros apartamentos. Hubo por tanto una modificación del objeto del contrato concertado inicialmente y no la contratación de nuevos derechos de aprovechamiento. Puesto que, para los contratos como el concertado entre las partes en 2008, celebrados "al margen de la Ley", el art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece la nulidad "de pleno derecho", hay que concluir que no cabe confirmación del contrato mediante la celebración de otros contratos con la misma estructura que el primero (adhesión a un club, falta de cumplimiento de todas las exigencias de contenido e informativas previstas en la Ley). Siendo nulo el contrato de 17 de noviembre de 2008 son nulas también las modificaciones objetivas de 2009 y 2010 y por ello, como consecuencia de la restitución propia de la nulidad, la demandada recobra los derechos que adquirieron los demandantes en virtud de tales contratos.
Y en cuanto a los efectos restitutorios de la citada nulidad continua la sentencia poniendo de manifiesto " En consecuencia, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero". Criterio que es seguido por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 2018, aclarada por Auto de fecha 4 de julio de 2018.Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.
SEXTO.- En cuanto a la alegación de inexistencia de pagos anticipados, infracción del art. 11, en relación con el art. 10 de la Ley 42/1998 sobre la condena al pago duplicado.
El artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE, de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6" .
La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 se ha pronunciado sobre la obligación de devolución del duplo de las cantidades abonadas por el comprador indicando que es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998), no condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien lo efectuó. Se trata de una sanción civil impuesta al receptor de las cantidades por infringir una prohibición legal, que como advierte la posterior sentencia de 12 de julio de 2017, es una norma sancionadora que no permite moderación alguna.
Lo que pretende el art.11 de la Ley 42/1998 es que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato (tres meses, con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.2), y los penaliza con la devolución duplicada cuando se den las circunstancias señaladas en dicho precepto, la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en el art. 9, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016, que es un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, ya que se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad.
En el caso de autos el contrato se firmó el dia 19 de agosto de 2013, y el pago de la cantidad de de 39.099 libras se hizo el mismo dia y las 5.339 libras, se realizó el dia 5 de septiembre de 2013, por tanto, con anterioridad al transcurso de los tres meses, previstos en el artículo 10 en relación con el artículo 11 de la ley 42/1998, siendo correcto el pronunciamiento que condena a las demandadas a la devolución duplicada.
SEPTIMO.- Por último en cuanto a la financiación, se observa que en el caso de autos se aporta además el contrato de préstamo, siendo la entidad prestamista Hitachi Capital pero apareciendo como "proveedor (intermediario del crédito)...CLC Resort Developments Ltd, Club La Costa La Costa Exhibición Centre, Centro Comercial Cosmos, Planta Alta, Inhous, Adeje Tenerife.
Como se recoge en el rollo 118/2021 :"El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la nulidad del contrato de préstamo vinculado al de transmisión de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Así, la sentencia del Pleno de 28 de abril de 2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictada en el recurso número 2764/2012 -aunque referida a la Ley 42/1998- declaraba que, en los contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles sujetos a la Ley 42/1998, la nulidad del contrato de financiación, a instancia del adquirente, también estaba comprendida en el artículo 12 de dicho Texto legal, precepto que disponía en su párrafo primero que "Los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el art. 10".
En la instancia se solicitó la nulidad del contrato de préstamo vinculado y aplicando la doctrina anteriomente citada tambien demandó a la entidad prestamista. En todas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo -sentencia de fecha 15 de enero de 2015, rec. 3190/2015 , 28 de abril de 2015, rec. 2764/2012 y 28 de septiembre de 2018, rec. 486/2016 - y en las dictadas por las distintas Audiencias Provinciales -entre otras sentencia AP de Madrid de fecha 23/5/2019 , 14/5/2019 , AP de Barcelona 29/3/2019 - la acción ejercitada era la de nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos y la de nulidad del contrato de financiación que se decía vinculado al mismo y era demandada no solo la vendedora en el contrato sino también la entidad prestamista.
Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.
OCTAVO.- Que a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
