PRIMERO.- La sentencia definitiva número 57/2022, de 7 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola (Málaga) en curso del juicio verbal especial número 697/2021, es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante manteniendo: 1º) Que, la sentencia recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial actual respecto a los requisitos necesarios que tienen que concurrir para que se produzca una modificación de medidas, ya que el Tribunal Supremo en su sentencia número 553/2016, de 20 de septiembre, establece que "(...) en la actualidad no se hace necesario un cambio de circunstancias sustancial para poder solicitar una custodia compartida, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como una alteración sustancial de las circunstancias que permite el cambio del régimen de custodia", y como es de sobra conocido por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Málaga se dice en dicha sentencia que "a la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art 91 del CC ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional y de la que esta Sala se ha hecho eco hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional unido a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los Tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculado al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complemento de todo ello es la reforma del código civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancias está supeditado a que favorezca al interés del menor. Desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el artículo 92 CC para introducir en nuestro ordenamiento el sistema de custodia compartida ha sido incesante la evolución social y jurisprudencial hacia la consideración de la normalidad de la adopción de un sistema de custodia compartida de los hijos menores tras la crisis matrimonial o ruptura de la pareja. Se ha ido abandonando la idea de que lo excepcional es la custodia compartida frente a la tradicional atribución exclusiva de la custodia a un progenitor con derecho de visita a favor del no custodio, y ello pese a la literalidad del propio artículo 92.8 CC ( SSTS 25 abril 2014 , 19 julio 2013 , 29 abril 2013 o aun antes, en SSTS 7 julio 2011 y 22 julio 2011 ) La guarda y custodia compartida o conjunta constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo, se ven privados de la custodia, que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro. Lógicamente el progenitor que la solicita ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual", contradiciendo de este modo la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo, puesto que no son necesarios los requisitos que en la misma se contiene para que se produzca una modificación de medidas consistente en establecer una guarda y custodia compartida; 2º) Que, es necesario por su importancia recordar, como ya expuso en escrito de demanda y reprodujo en el acto de las medidas provisionales, cuya prueba hizo en el acto de la vista principal, los motivos que avocaron a don Hernan a firmar el convenio regulador que rige la relación de la menor Almudena con su progenitor paterno, es que los litigantes progenitores finalizaron su relación sentimental antes de que la misma naciera, siendo por ello por lo que, a los dos meses y medio de edad de la menor, los padres ya suscribieron el primer convenio regulador en fecha 10 de febrero de 2017, siendo el primer convenio era muy reducido en cuanto a visitas a favor del progenitor paterno, pudiendo don Hernan disfrutar únicamente de su hija durante 5 horas en total a la semana, las cuales fueron ampliadas a 11 horas a la semana cuando la menor empezó a tomar cereales y frutas, como así consta acreditado en el documento número 2 de demanda, puesto que el primer convenio como hemos expuesto, solo disponía que el progenitor paterno pudiese disfrutar de la menor unas horas a la semana sin pernocta, era inviable adoptar en ese momento una guarda y custodia compartida, ya que suponía un cambio brusco para la menor pasar el 50% de su tiempo con su progenitor paterno con quien solo había disfrutado unas horas a la semana desde que nació, siendo por ello que don Hernan en su afán de disfrutar más tiempo de la menor, accedió a firmar el convenio regulador vigente en la actualidad; 3º) Error en la valoración de la prueba documental y falta de motivación, ya que como ha indicado, el Tribunal Supremo establece que el simple cambio jurisprudencial es motivo suficiente para obtener un resultado satisfactorio en la solicitud de modificación de medidas, pero en el presente caso se han producido varios cambios circunstanciales desde el convenio regulador de fecha 10 de abril del 2019, que a día de hoy regula las medidas de la menor respecto a sus progenitores, que no han sido tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, y así, los cambios circunstanciales producidos son, (i) crecimiento de la menor desde que se suscribió el convenio regulador vigente en la actualidad, dice en este sentido nuestro Alto Tribunal, en sentencia número 251/2016, de fecha 13 de abril de 2016, que el incremento de la edad de los menores ya es motivo suficiente para modificar las medidas que se encuentren vigente, es más, aconseja adoptar la guarda y custodia compartida, puesto que en lo menores cuando van creciendo necesitan tener el mismo contacto con ambos progenitores, y en el presente, ha quedado acreditado que Almudena, desde el pasado NUM001 de 2018, tiene un hermano por parte de padre, y en el momento en el que don Hernan suscribe el convenio regulador vigente en la actualidad, de fecha 10 de abril de 2019, el hermano de Almudena apenas había cumplido un año de edad, mientras que Almudena tenía dos años y cinco meses, por lo que en dicho momento, ambos eran muy pequeños y apenas podían interactuar, pero, sin embargo, en la actualidad, el hermano de Almudena tiene 4 años, contando en la actualidad Almudena con 5 años y medio, manteniendo en la actualidad una relación más cercana y pudiendo compartir más momentos juntos, todo ello sin olvidar que el espíritu de la Ley es precisamente el no separar a los hermanos, con la guarda y custodia compartida que solicita, la hija de ambos podría convivir el máximo tiempo posible con cada uno de los hijos habidos por sus progenitores con sus nuevas parejas, por lo tanto, la adopción de una guarda y custodia compartida además de beneficiar a la menor en cuanto a la relación que mantiene con su progenitor paterno, también beneficiaria a la menor a la relación que mantiene con su hermano pequeño, pues podría disfrutar del 50% del tiempo con cada uno de los progenitores y su hermano pequeño, reiterando, que siendo esto lo que aconseja nuestro Alto Tribunal, e igualmente consta acreditado la implicación que tiene el progenitor paterno respecto a la educación de su hija, mantiene contacto con el colegio y los profesores de Almudena, se interesa por las actividades extraescolares que asiste a la niña, proponiendo que la menor asista a deportes, etc., a mayor abundamiento, ambos domicilios están próximos y ambos están capacitados para ejercer la guarda y custodia compartida, como así consta acreditado con los documentos números 6 y 7 aportados con escrito de demanda inicial, y (ii) flexibilidad del horario laboral del progenitor paterno, aspecto sobre el que expone la sentencia recurrida que "tampoco se considera probada la flexibilidad laboral alegada por el actor que le permita conciliar su trabajo con su vida familiar, si bien este hecho no supone un obstáculo insalvable para poder establecer un régimen de guarda y custodia compartida, siempre que éste sea lo que más convenga al interés de la menor, pues no se puede olvidar que es el interés de la hija común menor de edad el que se debe proteger por encima de todo", cuestión ésta sobre la que en escrito de demanda, aporta como documento número 5, certificado de la empresa en la que don Hernan presta sus servicios, mediante el cual se acredita la total flexibilidad horaria que tiene en su trabajo, certificado que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta, sin haber motivado porqué motivo se llega a la conclusión de que no se ha acreditado la flexibilidad laboral, pero es más, informe detective privado aportado como documento número 2 por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, avala la flexibilidad laboral que viene alegando, ya que en dicho informe de detective se llega a la siguiente conclusión (pág. 6 del informe de detective) respecto a don Hernan: "1) El informado trabaja desde muy temprano. 2) Suele volver sobre las 09:00 H a llevar a su hija al colegio junto a su pareja y se marcha de nuevo. 3) Los miércoles cuando tiene a la menor, acude al colegio con su coche de empresa a recoger a la menor junto a su pareja y sigue trabajando hasta las 18:00 H. 4) Al tener ese horario de trabajo, la menor suele estar con su pareja o en casa de su abuela", sin embargo dichas conclusiones no son absolutas, ni ciertas, puesto que en dicho informe pericial se aprecia. respecto a la conclusión número 1, que es totalmente errónea, puesto que el demandante, dado que tiene flexibilidad horaria, algunos días comienza a trabajar a horas tempranas y en otras ocasiones, se incorpora a su trabajo más tarde, por lo que en caso de adoptarse la guarda y custodia compartida, don Hernan podría incorporarse a su trabajo una vez que dejase a la menor Almudena en el colegio, así en la página 5 del informe se dispone: "con fecha 07-06-2021 se controla al informado desde las 08:30h, el vehículo de empresa del informado se encuentra estacionado en los alrededores. A las 09:15h salen ambos el coge su vehículo de empresa y sale y su pareja sale con su vehículo y los niños parta dirigirse a la plaza de los niños donde también espera el informado, donde dejan a un crio en la guardería allí existente y suben al vehículo de su pareja otro menor que sale de casa de la madre de su pareja para llevarlos todos al colegio. Una vez en el colegio dejan a los niños y parten cada uno para un sitio" "Con fecha 02-07-2021 e controla al informado desde primera hora. Este sale a trabajar a las 08:20h recoge su furgoneta de trabajo y se marcha", por lo que justamente, el informe de detective aportado de contrario, acredita que don Hernan tiene flexibilidad horaria para iniciar su jornada laboral, siendo que en caso de adopción de guarda y custodia compartida pueda llevar a la menor Almudena al colegio, respecto a la conclusión número 2, puesto que la guarda y custodia pertenece a la parte apelada y que durante la semana el demandante solo disfruta de la menor un día, concretamente los miércoles desde la salida del colegio de la menor, hasta las 20:00 horas, no se encarga de llevar a Almudena al colegio ningún día, por lo tanto, no sabe a qué obedece dicha conclusión, respecto a la conclusión número 3, dicha conclusión tampoco es absoluta, pues cierto es que don Hernan recoge todos los miércoles a Almudena en el colegio, y que posteriormente algunos días se marcha a trabajar para así finalizar antes su horario laboral, pero también es cierto que otros muchos días (la mayoría) almuerza junto a Almudena, así en la página 5 del informe de detective se dispone: "Con fecha 02-06-2021 se controla al informado cuando acude con su vehículo del trabajo al colegio a las 14:00h a recoger a su hija, paralelamente acude su pareja con su vehículo. Recogen a los menores y los suben al vehículo de su pareja, y después parten hasta el restaurante " DIRECCION000" sito en DIRECCION001, cada uno en su vehículo, allí se juntan y entran a almorzar. A las 15:30h salen del restaurante, suben los niños al vehículo de su pareja y parte en para su trabajo y ella a su domicilio en CALLE000 NUM000" , de ello llega a la conclusión que don Hernan intenta pasar todo el tiempo que le es posible junto a la menor Almudena, todo ello sin dejar de atender a sus responsabilidades laborales, siendo consciente del tiempo que conlleva la crianza de una menor y de lo necesario que es pasar tiempo con los mismos para que obtengan una buena educación en valores, dado las necesidades afectivas que requieren, pero también es consciente de las necesidades económicas que tienen sus hijos, y las cuales ha atendido siempre, por ello se organiza tanto para atender a las necesidades de los menores y atender con su puesto de trabajo,siendo cierto que algunos días, como muy tarde sale a las 18:00 horas, pero ello es porque a día de hoy no se ha acordado una guarda y custodia compartida respecto a la menor Almudena, pudiendo concentrar todo el trabajo en el horario de mañana para el caso en el que se conceda lo solicitado, respecto a la conclusión número 4, la misma es totalmente falsa, ya que tal y como consta en el mismo informe, don Hernan aprovecha los miércoles que disfruta de la compañía de la menor Almudena para almorzar con ella hacer actividades con ella, si bien no va a negar que don Hernan se apoya tanto en su actual pareja como en su familia para el cuidado de Almudena, pero eso es totalmente normal que los progenitores se apoyen en sus familiares cercanos lo cual resulta incluso conveniente y positivo para crear y reforzar los vínculos que los hijos tienen con sus abuelos y familiares, es más, la madre de Almudena, doña Soledad, vive con la abuela materna, y no cabe duda que en ocasiones se apoyará en la misma para el cuidado de Almudena, hecho que la misma reconoció en la vista de medidas provisionales, reiterando que es completamente normal que en la actualidad los progenitores se apoyen en los familiares cercanos para el cuidado de los menores, recogiendo nuestra Audiencia Provincial de Málaga, así en su sentencia número 559/2018, de 18 de junio, en cuanto a las circunstancias que deben concurrir para adoptar una modificación de medidas "(...) estando en un procedimiento de modificación de medidas, para que pueda prosperar la pretensión modificativa de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad de quien solicita la modificación; y, e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias", pues bien, llegados a este punto, puede afirmar y así lo ha acreditado, que se han producido dos cambios circunstanciales desde la fecha de la firma del convenio regulador que pretende modificar, el primero consistente el propio crecimiento de los menores, así como la flexibilidad horaria laboral del demandante, que hace posible que pueda hacerse cargo de la menor en el periodo que la tenga consigo; 4º) Error en la valoración de la práctica de la prueba en el acto de la vista, pues como expuso, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su sentencia número 251/2016, de fecha 13 de abril de 2016, establece que se da las circunstancias idóneas para acordar una guarda y custodia compartida de acuerdo con "la capacitación de sus padres, su implicación, la vinculación de la hija con ambos progenitores y la proximidad de los domicilios", requisitos que han sido acreditados mediante el informe psicosocial elaborado por el perito judicial don Celestino, y el cual consta en autos, se llega a la siguiente conclusión: "Se observa en las pruebas objetivas pasadas que ambos progenitores comparten el deseo de mostrarse con capacidades de las socialmente consideradas positivas más desarrolladas de las que disponen -deseabilidad social alta-, aunque se entiende que (ambos progenitores) cuentan con capacidades suficientes como para proporcionar los adecuados cuidados a su hija", afirmación ésta que fue reiterada en la vista principal, contestando a las preguntas de la dirección técnica letrada de don Hernan de la forma siguiente, a la pregunta: si entendía que la menor estaría bien adaptada al régimen de guarda y custodia compartida, respuesta: minuto 7:16 "si estaría bien atendida por ambos progenitores, si esa es la pregunta, si", a la pregunta: ¿mi representado se encuentra totalmente comprometido con la menor en cuanto a educación, colegios, sanidad, puede usted hacer esa aseveración?, respuesta: minuto 10:35 y siguientes "si considero que si, suficientemente bien si", respecto a las preguntas de la parte contraria, ¿ha habido modificación en alguna de las dos familias desde que se suscribió el convenio en el 2019 hasta ahora? ¿Qué cambios ha podido operar en ambas familias?, respuesta: minuto 13:24 y siguientes "en la página dos, relato que el progenitor estima que son siguientes las circunstancias concurrentes: 1. Efrain el hijo nacido el NUM001 de 2018" (la letrada contraria le indica que Efrain ya había nacido en el momento de suscripción del convenio a lo que el perito continúa diciendo) "también es cierto que los niños tienen otras necesidades conforme van desarrollándose en las diferentes etapas educativas, entonces necesitaran... yo considero que si son circunstancias cambiantes, la diferente etapa educativa", 2. La siguiente era la flexibilidad de trabajo argumentada y 3. Una circunstancia que también planteaba era la mayor demanda de su hija de tiempo y también por si mismo que quiere estar mas tiempo con su hija", a la pregunta si es normal que la niña se adapte a una serie de cambios como puede ser que se apunte al aula matinal, comedor y que vaya a pequedeportes, respuesta: minuto 18:25 y siguientes "hombre usted me pregunta si es normal, habría que definir qué es normal, dándolo por hecho lo que es la normalidad, lo ideal sería que estuvieran juntos, entonces no habría ningún tipo de disputa, al escindirse la relación de pareja, entiendo que cada uno intente hacer lo mejor posible por su cuenta, salvo que yo vea, que yo haya visto como perito que haya alguna anomalía para ponerla de manifiesto, entonces hablaríamos de otra manera, pero no habiendo visto nada de eso, entiendo que cada en función de circunstancias laborales, personales, de recursos, familiares, sociales, pues cada uno intentará hacerlo lo mejor que pueda. Si necesita.., imagínese que fuese el caso contrario y la progenitora tiene que hacer uso de su madre, del aula matinal porque resulta que ahora le sale un trabajo en Málaga, pues habrá que llevarla al aula matinal, no me parece que eso sea un motivo para desestimar lo que se solicita, entiendo yo", respecto a las preguntas de su señoría, a la pregunta atendiendo a la edad de la menor, que es pequeña todavía, ¿este cambio de repente que puede tener lugar si se acordara esta guarda y custodia compartida, de pasar a equiparar los tiempos con uno y con otro, eso redunda en beneficio hoy por hoy de la menor, no redunda, es necesario un periodo quizás transitorio de adaptación, o no es necesario?, respuesta: minuto 20:34 y siguientes "no es fácil responder a esa pregunta, pero yo me atrevería a decir que no sería necesario una transición, puesto que no hay nada que nos indique que haya un perjuicio, ¿cómo lo va a llevar? no lo sabemos evidentemente, lo ideal sería hacerle un seguimiento para poder decidir si ha sido una buena decisión o no, pero en principio con los datos que se tiene yo diría que si, que no hay ningún problema", por lo que de la prueba practicada en el acto de la vista, consta acreditada la capacitación que tiene don Hernan para el cuidado de la menor Almudena así como su grado de implicación en la vida de la menor y la vinculación que tiene como la misma, quedando también acreditada a la distancia en la que se encuentra los domicilios de los progenitores, así como la distancia entre el domicilio de don Hernan y el colegio al que asiste Almudena, que no es más de 5 minutos en coche en ambos casos, como así se prueba con el documento número 11 aportado con la demanda, y 5º) Concurren circunstancias idóneas para la adopción de una guarda y custodia compartida, ya que el Tribunal Supremo considera que en los casos que se acredite que se dan las circunstancias idóneas para adoptar un régimen de guarda y custodia compartida, como ya consta acreditada en este caso, esta régimen debe primar por encima de los demás y en beneficio de los menores, así, la sentencia del Alto Tribunal número 442/17, de 13 de julio, establece que "se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia" Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre )" , igualmente, como es sabido la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en su sentencia 128/2019, de 13 de febrero, sostiene que "se afirma en la STS 8 Octubre 2009 que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad (custodia compartida) siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. No obstante, continúa indicando esta Sentencia, si bien el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Las posteriores Sentencias dictadas por el mismo Tribunal respecto de esta cuestión, han ido concretando los criterios válidos y no válidos para determinar la adopción de la guarda y custodia compartida, pero manteniendo siempre: "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 y 29 de Abril del 2013 , entre otras) y así, la STS de 17 Diciembre de 2012 , en relación a los criterios relacionados en la referida STS de 8 Octubre 2009 , afirma: "Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación", resultando, dice, que en nuestro caso concreto, sin duda se dan los criterios citados en dicha sentencia para la obtención de la guarda y custodia compartida: ubicación de los domicilios, horarios y actividades de ambos progenitores, relación de la menor con el otro hermano habido por u progenitor con su pareja posterior, etc., e igualmente, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga en su sentencia número 424/2018, de 9 de mayo, sostiene que: "(...) la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: "En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores" "(...) la más reciente doctrina del Tribunal Supremo parte sin duda alguna de las ventajas de la custodia compartida frente a la monoparental al establecer que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) No cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ); B) Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ) ", y a mayor abundamiento, la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga número 631/2017, de 28 de junio, establece que "(...) el Alto Tribunal considera que la custodia compartida no puede considerarse como una medida excepcional, sino como una medida normal y deseable porque permite que se haga efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con sus progenitores, en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea, siendo que los requisitos o parámetros a que se refiere las citadas resoluciones del Alto Tribunal, no son de preceptiva concurrencia, todos y cada uno de ellos, para que se pueda establecer una medida de custodia compartida, tratándose sólo de parámetros o guías que puedan servir de base a la hora de decidir una medida de tan trascendental relevancia para la vida de un menor, en cuya decisión el criterio fundamental y relevante que debe precisar la decisión, no es otro que el del interés del menor afectado por la medida que es el que resulta de prioritaria tutela, por muy legítimo que puedan resultar otros intereses que también pudiera concurrir", de no adoptarse en este momento la guarda y custodia compartida, tan beneficiosa para la menor como así consta acreditado, tanto por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como por las circunstancias que concurren en el presente caso concreto, " se estaría petrificando la situación de la menor, así la sentencia del Tribunal Supremo número 182/2018, de fecha 4 de abril de 2018, Sección 1, N de recurso 2878/2017 "la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ", siendo por ello que la Sala confirma la guarda y custodia compartida, en primer lugar, en aras a evitar que se consolide la guarda y custodia exclusiva, y en segundo lugar, para no frutar la posibilidad de alcanzar una guarda y custodia compartida en el futuro, por lo que concluye en su fundamento jurídico cuarto que "la estimación del recurso hace que esta sala deba asumir la instancia y confirmar, como se interesa, el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia del juzgado, que estaba vigente en el momento de dictarse la sentencia de apelación; todo ello con expresa imposición al recurrente en apelación de las costas causadas por este recurso, sin hacer especial declaración de las de la primera instancia y recurso de casación, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC ", alegaciones las expuestas en base a las cuales solicita del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde la modificación de las medidas, fijando en su lugar las siguientes: 1.- Que se atribuya la custodia de la menor Almudena de forma compartida a ambos progenitores, desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente o en su caso primer día de la semana lectivo, a la salida del centro escolar, en que la menor será recogida por el otro progenitor. Igualmente pasará la menor la tarde de los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas junto al progenitor con el que no convivan dicha semana, siendo entregada en la vivienda del progenitor que tenga la custodia en esa semana. 2.- Que se establezca como régimen de visitas durante las vacaciones escolares, que Almudena pasará la mitad de los periodos vacacionales con cada progenitor, de la forma estipulada en la sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, que aprueba el convenio regulador de fecha 10 de abril de 2019. 3.- Que se establezca que para hacer frente a los gastos educativos de Almudena, ambos progenitores abrirán una cuenta bancaria, de titularidad de ambos, en la que entre día uno y cinco de cada mes, abonen la mitad de los gastos que la hija común tenga en cada momento de su etapa educativa. Con el dinero existente en dicha cuenta se debe hacer frente al pago de los gastos educativos de Almudena, incluyendo libros, material escolar, comedor, AMPA, excursiones obligatorias establecidas por el centro escolar y actividades extraescolares previamente consensuadas entre los progenitores. La cantidad se irá actualizando anualmente en función de las variaciones de las necesidades de la hija común cada curso escolar. Asimismo, cada progenitor abonará los gastos de habitación, sanidad, vestido y alimento de la menor cuando lo tenga en su compañía. Los gastos extraordinarios médicos, no cubiertos por la Seguridad Social, o educativos, que puedan surgir en la vida de Almudena, serán sufragados por ambas partes, al 50%, siendo requisito previo para ello el consentimiento expreso de ambos progenitores respecto al concepto y a la cuantía de los mismos, antes de incurrir en el gasto.
SEGUNDO.- Planteado el debate para esta segunda instancia en los términos que han sido expuestos, con carácter preliminar procede analizar la denunciada infracción que se dice haber sido cometida del presupuesto de la motivación exigido por el artículo 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, infracción que pasaría por constituirse en óbice de un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo controvertida, alegato que no cabe prosperar, ya que la petición ante el tribunal colegiado de esta segunda instancia no interesa la recurrente la nulidad de la sentencia apelada, limitándose, exclusivamente, a solicitar la procedencia de modificación de las medidas concernientes a la guarda y custodia del hijo extramatrimonial menor, exclusivamente, no obstante lo cual, procede señalar que, efectivamente, sin lugar a duda alguna, a virtud de lo previsto en el artículo 218.2 mencionado, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver en forma "motivada" todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante, y esencial, es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad" y "precisión", no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa no puede tener más repuesta que la indicada adversa y contraria a los intereses de la parte recurrente, por cuanto que de una lectura sosegada de la sentencia apelada se desprende con claridad lo que es objeto de controversia y la respuesta judicial emitida, acertada o no, es lo mismo, a los efectos de catalogar la resolución de motivada, pues cosa diferente será determinar si en ella se practica valoración probatoria correcta, de manera que, a nuestro entender, no cabe, en absoluto, tachar la resolución judicial definitiva dictada de carente de motivación, siendo buena muestra de ello el hecho de que la parte demandada ofrece en su escrito formalizador del recurso de apelación toda clase de argumentos a los efectos de su revocación, aparte de que carece por completo de sentido pragmático alguno denunciar infracción de lo previsto en el precitado artículo 218 de la Ley Procesal cuando no se interesa la nulidad de la sentencia emitida, sino, exclusivamente, su revocación, sin que pueda entenderse que se produzca indefensión, motivo éste que tampoco es susceptible de apreciación, teniendo señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella - STC 48/1986, de 23 de abril-, indefensión que es algo diverso de la indefensión procesal, que debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio-, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo-, afirmando en la sentencia 211/2001, de 29 de octubre, que "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos", por ello, dice la sentencia 48/1984, de 4 de abril "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho en intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualiza, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales", en definitiva, solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 "la indefensión, no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquél, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio - (...)", doctrina que en su trasvase al caso enjuiciado determina el fracaso del motivo, pues la actuación del Juzgado de Primera Instancia en relación con la igualdad de derechos y obligaciones procesales de las partes litigantes, ha sido respetado de forma pulcra, escrupulosa y de acuerdo con la legalidad procesal vigente, ya que en sentencia se plantea la cuestión objeto de debate y se adopta una decisión definitiva en función del material probatorio que le ha sido facilitado al juzgador.
TERCERO.- Fenecido el primero de los motivos invocados por la apelante, procede, en cuanto a la cuestión de fondo debatida, traer a colación que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas, (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (a) entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (d) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (f) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii", y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores" sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges o progenitores pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad; dicho lo cual, procede añadir también, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
CUARTO.- Una vez expuestos los posicionamientos de las partes, la respuesta que obtuvo la controversia modificativa por el juzgador de primer grado y parámetros sobre los que debemos movernos en la decisión a adoptar en esta segunda instancia, señalar que en el caso que nos ocupa la medida que se pretende modificar tiene como denominador común ser resuelta en base al principio prevalente del "interés del menor", no al de los progenitores, cuestión la principal, de guarda y custodia sobre la que debemos recordar que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia contenida, entre otras, en las sentencias de 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013, ha venido a sintetizar los elementos y circunstancias que han de ser ponderados por el juez a la hora de determinar la modalidad de custodia más beneficiosa para los menores, siendo los siguientes (i) capacidad parental, aptitud o habilidad parental, pudiendo resultar excluyente si uno de los progenitores carece de capacidad para ejercer la guarda o custodia (enfermedad, trastorno mental, drogodependencia etc), (ii) disponibilidad para ejercer la custodia, de manera que la ausencia clara de esa disponibilidad por razón de domicilio y horarios laborales puede excluir a ese progenitor como guardador, (iii) vinculación psicológica o apego, haciendo referencia al contenido de la relación del menor con cada progenitor, (iv) continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador primario, partiendo de la presunción que el sistema de convivencia más adecuado al interés del menor consiste en mantener como cuidador principal a aquél de los progenitores que ha asumido dicho rol constante la convivencia pues es el sistema que mayor estabilidad va a dar al menor, no obstante lo cual no puede erigirse en criterio que imposibilite cualquier cambio en los roles familiares tras la ruptura parental, (v) continuidad de la organización establecida después de la ruptura, que ha de ser ponderado en un sentido similar al criterio mencionado del cuidador primario, (vi) la edad de los menores, siendo especialmente relevante en menores de corta edad la carencia de contacto con uno de ellos, (vii) incompatibilidad con la predisposición manifestada por los hijos menores, indicando que la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales, siendo de destacar en este ámbito que en el caso que nos ocupa no se trata de adoptar por primera vez qué sistema de guarda y custodia corresponde sobre la menor hija común de los litigantes, Justa, por cuanto que se ha de partir de que por sentencia judicial firme de 29 de octubre de 2019, número 248/2019, recaída en procedimiento número 1061/2018 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan las actuaciones procesales que nos ocupan, fue homologado el convenio regulador de 10 de abril de 2019 por el que, entre otras medidas, se acordaba por segunda vez, en estela del anterior convenio de 17 de mayo de 2017, resolver acerca de la guarda y custodia de la expresa hija fuera exclusivamente materna, si bien con la fijación del oportuno régimen de visitas, estancias y comunicaciones para con el progenitor no custodio, momento éste en el que ya se había producido el hecho del nacimiento de un nuevo hijo del demandante-apelante, en concreto, Efrain, el NUM001 de 2018, de ahí que el debate en el procedimiento se centralice en concretar si desde la aprobación judicial del convenio en octubre de 2019 y hasta la fecha de presentación de la demanda rectora del procedimiento que nos ocupa, fechada en abril de 2021, en un año y medio transcurrido, aproximadamente, bien se ha producido un cambio sustancial de circunstancias o, en su caso, las nuevas necesidades de la menor hija aconsejan ese cambio monoparental de guarda y custodia por un régimen de responsabilidad coparental, de ahí que toda la doctrina jurisprudencial que se invoca por la parte apelante acerca de las bondades de la guarda y custodia compartida, de inicio, no son atendibles en el caso, ya que, como venimos diciendo, se parte de la existencia de un régimen pactado de guarda y custodia materna y, en su consecuencia, su pase a compartida, impone la exigencia de una más que cumplida acreditación probatoria de que con ello la protección de la menor será mejor, es decir, aquí no basta con justificar que el demandante dispone de flexibilidad horaria en su trabajo para asumir los cuidados y atenciones de la menor junto con las de su nuevo hijo nacido de la unión que mantiene con su pareja, ni tampoco de que el tiempo haya transcurrido sin más desde su nacimiento, sino si realmente ese pretendido cambio opera en beneficio de la menor, tal cual, siendo cierto que en el informe pericial psicológica judicial practicado por don Celestino se concluye que (i) de la evaluación practicada, lo primero y más importante a trasladar es que se constata que la menor se encuentra bien atendida por sus progenitores y no hay menoscabo de un adecuado desarrollo físico y psíquico, (ii) que se observa en las pruebas objetivas pasadas que ambos progenitores comparten el deseo de mostrarse con capacidades de las socialmente consideradas positivas más desarrolladas de las que disponen -deseabilidad social alta-, aunque se entiende que cuentan con capacidades suficientes como para proporcionar los adecuados cuidados a su hija, (iii) que, la comunicación entre el padre y la madre en relación a la atención de la hija es adecuada, vía whatsapp, y que entre los progenitores en sí mismos, esta comunicación no es buena y eso lo percibe la niña, por tanto, aunque no sea requisito "sine qua non", sí que se insta desde aquí a que intenten en lo posible mejorarla, (iv) que, evaluada la situación con la pareja del progenitor por cuanto a los temores de la progenitora de que su hija no estuviese bien atendida, al contrastar los datos obtenidos por las pruebas objetivas de autoinforme con las entrevistas realizadas no se obtienen evidencias de que la menor se encuentre mal cuando está con el padre y su pareja o con la pareja sola, pero sí se hace patente que las características personales de Soledad y de Rosalia son muy diferentes, sin entrar a juzgar qué es mejor o peor, que es algo muy relativo, (v) que, también se entiende que la menor tenga sus preferencias y afinidades, pero al indagar no se observa que pueda haber perjuicio para ésta, y (vi) que, por todo ello, no se ve mayor inconveniente para que se pueda atender la solicitud del progenitor sobre la custodia compartida, sin embargo, consideramos que de esta conclusión escrita no cabe colegir ser procedente el cambio pretendido de guarda y custodia, pues si bien esta informaicón vino a ser ratificada en el acto del juicio, sí que se introducen matices por el perito judicial en el sentido de que se afirma "lo que quiere la niña es estar más tiempo con la madre", aseveración que, indudablemente, no puede tener carácter vinculante al tribunal al momento de adoptar una decisión, pero sí que no deja de ser un factor más a tener en consideración conjunta probatoria, y al respecto el propio perito nos indica que "la niña tal y como está ahora está bien", y finalmente se introduce una duda importante cuando afirma que desconoce si ese cambio podría redundar en beneficio de la niña - "no puede asegurar si la guarda y custodia compartida va a mejorar (...) no sabe si la decisiónsería buena o no (...) se debería hacer un seguimiento", alegaciones complementarias que, a nuestro entender, con sintonía completa con el juzgador de primer grado, pasan por ser determinantes de la confirmación de la desestimación de la demanda,.
QUINTO.- En otro orden de cosas, la parte demandada procede a impugnar la sentencia en el particular extremo de las costas procesales entendiendo ser procedente la condena de las mismas a la parte demandante ante la desestimación íntegra de su demanda rectora, siendo en este sentido cierto, tal como refiere, que este tribunal colegiado viene manteniendo que, en general, a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido ocasión de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, ahora bien, esta regla general tiene sus matices, sobre todo para los casos en que el procedimiento seguido haya sido uno de especial naturaleza, como sucede en el caso, en donde en el que, igualmente, tenemos dicho que cuando verse el procedimiento especial sobre "modificación de medidas", entonces se deba estar a la normativa general, ahora bien, sin alterar para nada esa línea doctrinal mantenida por el tribunal "ad quem", en el caso que nos ocupa, se han dado una serie de dudas -de hecho- que imponen estar a la excepcionalidad de la regla contenida en el artículo 394, y esto, como hemos visto viene ofrecido por el propio informe pericial judicial emitido, lo que supone no ser procedente condenar en costas a la parte demandante.
SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, pese a la desestimación del recurso de apelación e impugnación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en alzada.
