Sentencia Civil 751/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1498/2023 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión a resolver por esta Sala:

1. El 10 de febrero de 2021 se dictó sentencia de divorcio en la que, respecto de la hija de los litigantes de 14 meses de edad en ese momento (nació el NUM000 de 2019), acuerda atribuir su guarda y custodia a la madre con un régimen de visitas progresivo con el padre, afirmándose en su fundamento de derecho segundo : "(n)o puede aceptarse la opción paterna respecto a la custodia compartida, dada que la progresión que ofrece, dada la edad de la menor, no se considera suficiente, debiendo estarse a la progresión en el régimen de estancias y visitas que se establecerá en el fallo de esta resolución, y que tiene como fundamento que la menor se vaya adaptando al entorno paterno, hasta el establecimiento de un régimen ordinario, el cual se alcanzará cuando la menor comience su escolarización. A partir de este momento, la menor podrá tener una relación normalizada con su padre, pudiendo éste entonces instar la custodia compartida si se dieran los presupuestos para ello."

El fallo de la sentencia establece régimen de visitas progresivo con el padre dividido en seis fases y conforme al cual los primeros meses la menor estará con el padre durante unas horas (que se van aumentando progresivamente) en varios días de la semana; la quinta fase comienza cuando la menor cumpla los dos años (30 de noviembre de 2021) introduciéndose la pernocta de un día en fines de semanas alternos además de dos tardes a la semana, martes y jueves,desde las 18'00 a las 20'00 horas.

A partir del verano de 2022, los periodos vacacionales escolares serán por mitad, y las vacaciones estivales se cumplirán por semanas alternas.

La sexta y última fase se inicia una vez que la menor comience la escolarización, o, en su defecto, cuando cumpla los tres años (30 de noviembre de 2022), y el régimen de visitas consistirá en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20'00 horas, así como las tardes de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas.

2. La anterior sentencia fue recurrida en apelación por don Doroteo , dictándose por la Audiencia Provincial sentencia 1626/2021 de 23 de noviembre en la que desestima la pretensión del apelante del establecimiento de la guarda y custodia compartida, no obstante incrementa el tiempo de permanencia de la menor con el padre en las visitas intersemanales, en el periodo establecido de dos años hasta la escolarización de la menor, y en lugar de fijarse la recogida de la menor por el padre los martes y los jueves a las 18 horas, se establece a las 16 horas, medida que se mantendrá hasta la escolarización de la menor.

3. Habiendo cumplido la menor los tres años el 30 de noviembre de 2022, fecha en la que se iniciaría la sexta y última fase del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio y confirmado por la Audiencia Provincial, el 16 de enero de 2023 el Sr. Doroteo formula demanda de modificación de medidas a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida de la menor por semanas alternas, resolviendo la sentencia de instancia que debe de continuarse con el criterio seguido con la sentencia de divorcio, de manera que nada ha de impedir una mayor progresión de las estancias de la menor con su padre, hasta la implantación de una custodia compartida, lo que ha de hacerse de forma paulatina, que permita a la menor adaptarse en sus rutinas a ambos entornos parentales. Desde luego, no se considera aconsejable la custodia compartida semanal que el actor solicita para este momento actual, pues la menor es aún muy pequeña, y la implantación de una custodia compartida semanal, supone un cambio muy drástico para la pequeña, que por su edad, aún precisa de un contacto continuo con sus progenitores, y no estimándose conveniente, por el momento, que la menor deba de pasar de forma automática, a dejar de ver una semana entera a la persona que ha venido ocupándose de su cuidado principal.

En base a lo anterior, la sentencia de modificación de medidas apelada dictada el 18 de abril de 2023 vuelve a establecer sistema progresivo de ampliación de las estancias de la menor con el padre para la futura implantación de la custodia compartida, disponiendo en el fallo de la misma el siguiente sistema:

- durante cinco meses a partir de la sentencia, hasta septiembre de 2023, cuando inicie el curso 2023/2024, las estancias serán las mismas que las establecidas en la sexta fase de la sentencia de divorcio para cuando la hija cumpliera los tres años, que es la edad que mantiene hasta el 30 de noviembre de 2023 que cumple los cuatro años, de forma que se mantienen los fines de semanas alternos de viernes a domingo y dos tardes intersemanales hasta las 20 horas, adelantándose no obstante la hora de recogida de la menor a las 13Ž00 horas tanto los fines de semana como los días intersemanales.

- a partir del curso 2023/2024, se mantienen los fines de semana alternos ampliándolo hasta el lunes que dejará el padre a la menor en el colegio, y se mantiene las visitas intersemanales de los martes y los jueves, pero los martes la menor pernoctará con el padre.

-a partir del curso 2024/2025 (la menor lo inicia con cuatro años y a los dos meses cumple cinco años) , se establece la guarda y custodia compartida, de manera que la menor estará con cada progenitor, dos días de la semana, lunes y martes con el padre, y miércoles y jueves con la madre, siendo los fines de semana alternativos entre ambos progenitores desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes.

- a partir del curso 2025/2026 (la menor lo inicia con cinco años y a los dos meses cumple seis años), la custodia compartida será semanal, siendo el día de intercambio el viernes a la salida del colegio. El progenitor que no esté con la menor durante la semana, estará con ella, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas, que dejará a la menor en el domicilio del otro progenitor.

Los periodos vacacionales escolares se mantienen por mitad entre ambos progenitores tal como venía establecido.

SEGUNDO.- Frente está sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se resuelva que no ha lugar establecer en este momento una fecha a partir de la cual se inicie el régimen de custodia compartida, manteniendo la custodia materna como la medida más idónea al interés de la menor; subsidiariamente, para el caso de que se mantenga un inicio para el régimen de custodia compartida, la menor debería estar con cada progenitor, dos diŽas de la semana, lunes y martes con uno, y mieŽrcoles y jueves, con otro, siendo los fines de semana alternativos entre ambos, al ser este reparto de los días el más adecuado para todos los años y no solo para el primero de ellos en que se iniciara el régimen de custodia compartida, más aún si se instaura el régimen con tan corta edad de la menor.

El recurso se fundamenta, en primer lugar, en que la sentencia vulnera las normas sobre la prueba debido a la subestimación y desconsideración de la prueba propuesta por esta parte por el órgano de instancia que sin embargo sí dan por buenas las pruebas que presenta el padre y no las considera como preconstituiŽda y realizada a los efectos de este procedimiento, con lo cual, se ha producido indefensión, ha existido un error en la valoración de la prueba por las siguientes causas: (i) se ha subestimado una prueba esencial como es el testimonio de una madre muy preocupada por el bienestar de su hija de tres años, siendo quien mejor la conoce y que mejor nota los cambios de la menor cuando está con el padre, tanto anímicos como fisiológicos, del día a día de su hija, no dándosele importancia a la manipulación que pretende el padre, como progenitor que trata de modelar o programar a su hija de tan solo tres años, no siendo cierto que las visitas de la menor con su padre se hayan llevado a cabo con toda normalidad y sin incidencias, ni que la menor esteŽ habituada y adaptada a compartir el tiempo con su padre, sino que la niña se va a la fuerza y gracias a que la madre y la abuela materna contribuyen a suavizar los momentos de entrega de la menor, y además no quiere hacer sus necesidades durante el tiempo en que estaŽ con su padre, habiendo dicho la pediatra que no se siente tranquila como para hacer sus necesidades; (ii) tampoco ha presumido la juzgadora mala fe por parte del progenitor al privar a la niña de aprovechar la tarjeta sanitaria privada, incluida en su remuneración de su nueva empresa, ni le pareció a la juzgadora un inconveniente que el progenitor afirmara que si por algún motivo no puede atender a la niña por otras responsabilidades, le ayudaría alguien de su Iglesia (ubicada en el Cónsul, donde se encuentra su centro religioso), en lugar de optar por pedirle a la madre o a los abuelos maternos que se hicieran cargo de la niña en caso de necesitarlo, excluyendo siempre dicha posibilidad, siendo imposible que el padre pueda atender a la menor durante su jornada laboral, sin apoyos y con la familia en Cádiz; (iii) en la sentencia no se justifica el interés superior de la menor, siendo la sentencia inicial muy reciente como para comprobar que la niña esté bien sin la madre, debido a todos los indicios presentados en la prueba practicada en el juicio, y no hay suficientes razones como para arriesgarse a que todo lo que se ha expuesto en la prueba testifical (sic) sea cierto y la niña a partir de ahora empiece a padecer ciertas ansiedades cuando la sentencia es muy reciente y no tiene objeto el modificarla precipitadamente, sin conocer la evolución que va a llevar la relación con su padre, se han expuesto más aspectos negativos que positivos según los indicios de la prueba testifical y la documental, que la Jueza no ha juzgado conforme a las circunstancias valoradas en el supuesto concreto (domicilios alejados, falta de apoyos de la familia paterna, capacidades parentales...), simplemente se dice en la sentencia que ha cumplido de forma estricta los tiempos que le fueron reconocidos en la sentencia y que d ebe de presumirse la capacidad en el actor para el ejercicio de la custodia; (iv) la sentencia adelanta en un plazo muy corto una custodia compartida, cuando todavía no se ha demostrado una evolución positiva y consolidada de la relación paternofilial como para conceder tal modificación de medidas. Inclusive el Ministerio Fiscal aconsejó seguir las fases y no forzar un adelanto de la custodia compartida, ya que no se dan las condiciones porque no se ha llegado a la fase última del régimen progresivo que se estableció en la Sentencia inicial de 10 de febrero de 2021, ratificada por la Audiencia Provincial el 23 de noviembre de 2021, recomendando que más adelante puede estudiarse la modificación de medidas si se cumplen los requisitos, pero sugiriendo no hacer cambios aunque sí ampliar el régimen de visitas; incluso la citada Sentencia nº 1626/2021 de la Audiencia Provincial Sección Sexta, de 23 de noviembre de 2021, desestimó el establecimiento de la guarda y custodia para considerar que es necesario un tiempo específico de consolidación de la relación paterno filial previo a la adopción del sistema de custodia compartida.

En segundo lugar se alega que la sentencia tiene falta de motivación jurídica y conculca la normativa y la jurisprudencia en relación a la posibilidad de modificar unas medidas de guarda y custodia y, en especial, a la exigencia de un cambio sustancial en las circunstancias en su momento consideradas, ya que no han variado las circunstancias respecto a la última Sentencia ratificada por la Audiencia Provincial de Málaga el 23 de noviembre de 2021, transcurriendo tan solo 13 meses hasta la modificación de medidas planteada por el progenitor el 16 de enero de 2023, siendo la intención del padre acelerar la obtención de la custodia compartida, sin respetar el tiempo prudencial que requiere la consolidación de un régimen de visitas amplio, y todo ha sido por el interés económico y no por el interés superiror de la menor, siendo las circunstancias las mismas que cuando se dictó la sentencia de divorcio y el artículo 91 del Código Civil y 775.1 LEC exigen para ello que se alteren sustancialmente las circunstancias, cuyos requisitos han sido reiterados por la Jurisprudencia, entre otras,la STS 25-9-2018 que desestima el cambio de custodia exclusiva por la compartida por no apreciarse causas objetivas y trascendentes que justifiquen el cambio.

El ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso formulado alegando que procede mantener el régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre si bien con la visitas ampliadas que acordó la Audiencia Provincial, considerando más beneficioso para la menor en el momento actual y con el fin de garantizar su estabilidad ya que en menos de dos años desde que se resolvió la apelación, no ha habido cambios sustanciales de circunstancias que justifiquen una modificación del régimen de guarda y custodia, por lo que se considera innecesario el régimen progresivo establecido en la sentencia con una menor de tan solo tres años, considerando que son demasiados cambios para una niña tan pequeña en corto período de tiempo que en modo alguno están justificados pues ella está bien con el sistema actual y prever cómo estará en 2025 y cual deberá ser entonces el régimen de custodia nos parece innecesario y no vemos en que repercute en el interés de la menor. Ya en la sentencia de divorcio de 10 de febrero de 2021 se preveía que cuando la menor se fuera adaptando al entorno paterno el padre podría solicitar la guarda y custodia compartida, pero es una opción no una previsión automática, por lo que se estima que para dotar de mayor estabilidad a la menor debe dejarse transcurrir un tiempo al régimen de visitas ampliado por la Audiencia Provincial y una vez pasado al menos dos o tres años, si las circunstancias así lo aconsejan, y no de modo automático, estudiar la posibilidad de acordar una guarda y custodia compartida.

TERCERO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia de divorcio , siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges."

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Pero el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.", de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", redacción que se mantuvo idéntica aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo (desde la STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida en procedimiento de modificación de medidas, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015). En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de junio de 2015, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( STS 162/2016, de 16 de marzo).

La referida STS 27/09/17 sigue esta misma línea valorando que cuando se dictó la sentencia de divorcio el menor tenía año y medio y ahora tiene seis, con lo que la nueva edad no es óbice para la existencia de un cambio en la guarda y custodia, pues entonces no podía ser conveniente la compartida, por su escasa edad, y ahora si podría ser, en evitación de petrificar su situación, habiendo sufrido el régimen de guarda y custodia compartida una evolución en la doctrina de la sala y de la sociedad en años posteriores, según las sentencias citadas de esta sala, sin que sea óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente ( SSTS de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016).

La STS de 17 de octubre de 2017 razona que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añade que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado que, en casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

CUARTO.-Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, la recurrente incurre en error de planteamiento pues, aun siendo un procedimiento de modificación de medidas, no se exige una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional en la que se exige en el resto de medidas , sino que, conforme al actual artículo 90 in fine CC y jurisprudencia que lo interpreta (antes analizados), bastaría para modificar la guarda y custodia de la hija que así lo aconsejen las nuevas necesidades de la menor. No obstante, conforme a la misma jurisprudencia, a esos efectos, constituye una alteración de circunstancias el mero transcurso del tiempo, lo que sí concurre en esta caso pues la hija tenía 14 meses cuando se dictó la sentencia de divorcio atribuyendo la guarda y custodia en exclusiva a la madre y conforme al sistema progresivo establecido en la sentencia de modificación de medidas objeto del recurso de apelación que resolvemos, la guarda y custodia compartida de la menor se iniciará a partir del curso escolar 2024/25 , curso que la niña inicia en septiembre con cuatro años y a los dos meses cumple cinco años.

En el presente caso concurren los requisitos jurisprudenciales exigidos para que proceda la guarda y custodia compartida pues ambos progenitores tienen capacidad y actitud para cuidar de la menor, la distancia entre los domicilios materno y paterno es de 10 km que se recorren en 14 minutos y si bien el padre no cuenta con el apoyo familiar que tiene la madre, su trabajo lo realiza desde la casa por lo que no se ve en ello impedimento alguno para que pueda cuidar debidamente a la menor en los periodos en los que conviva con él, no cabe olvidar que según el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica, y esta actitud se le supone al padre, en consecuencia, si el mismo mantiene que tiene posibilidad de compaginar su jornada laboral con el cuidado de la hija y acredita que conoce cuales sean esos cuidados, y los viene cumpliendo, este Tribunal no aprecia a priori que el sistema implique un riesgo de incumplimiento que pueda perjudicar a la menor.

Debe recordarse que la menor mantiene con el padre contactos constantes y regulados, al menos, desde que tiene 14 meses, y desde entonces hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas, cuando la niña tenía tres años, los distintos regímenes de visitas que se han ido sucediendo se han cumplido sin que conste incidencia negativa alguna, y si bien es verdad que dicha demanda se interpone cuando sólo llevaba vigente dos meses la última fase del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, también es verdad que la guarda y custodia compartida la establece la sentencia de instancia a partir de septiembre de 2024, esto es, cuando dicho régimen de visitas correspondiente a la última fase establecida en la sentencia de divorcio ha estado vigente durante dos años, tiempo que se considera suficiente para la acomodación de la menor al entorno paterno, con la consiguiente normalización de las relaciones afectivas entre la hija y el padre. Por lo tanto, ya no es la corta edad de la menor la que puede suponer un impedimento para establecer la guarda y custodia compartida, como lo fue en la sentencia de divorcio y en la posterior SAP de Málaga que la confirmó en tanto que, siendo innegables los vínculos que naturalmente se establecen entre el recién nacido y/o el menor de corta edad con la madre, son necesarios y beneficiosos para el menor mantener unos contactos directos y más reiterados con la madre, pues el momento evolutivo en el que se encuentra aconseja el mantenimiento del menor en el contexto de nacimiento, pero la edad de cinco años la aleja del contexto del nacimiento situándola en una etapa de mayor autonomía personal de forma que su edad no constituye obstáculo para que la guarda y custodia la ejerciten ambos progenitores. En este sentido, la propia sentencia de divorcio denegó la custodia compartida que interesaba al padre por la corta edad de la menor pero ya recogía la posibilidad de establecer dicho sistema de guarda en un futuro , afirmación que demuestra la apreciación en el anterior procedimiento de divorcio de la concurrencia de los requisitos para el establecimiento de dicho régimen de guarda .

En consecuencia, actualmente han desaparecido los obstáculos existentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio pues, como es reiterado por la Jurisprudencia, no puede aceptarse que el mantenimiento de un sistema de guarda exclusivo por la madre, impida la adopción del sistema de custodia compartida, para lo que tampoco constituye impedimento per se el tiempo que el padre no ha estado dedicado al cuidado de la menor al no apreciarse que ello obedezca a una desidia del padre hacia el hija sino mas bien a los distintos roles asumidos por ambas partes tras el nacimiento de la menor, lo que no significa que dicha situación deba petrificarse durante años en la que ya resultan inválidos dichos papeles asumidos bajo otras circunstancias, sino que beneficia a la menor el crecimiento de la relación afectiva hacia el padre como consecuencia del aumento de sus relaciones y, en todo caso, la mas reciente doctrina jurisprudencial indica que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012, y 29 Abril de 2013,entre otras).

Tomando en consideración todas y cada una de las anteriores circunstancias, procede la confirmación de la sentencia al cumplirse los requisitos jurisprudenciales para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, teniendo en cuenta que, conforme a dicha Jurisprudencia, no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre sea la medida mas beneficiosa para la menor sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a la hija con cinco años que la compartida entre ambos progenitores.

Por otra parte, en el recurso formulado por la demandada se alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, y ante esta alegación parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por la Juzgadora de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la Ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe deducir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que si bien en la prueba de interrogatorio (qué no testifical) la madre relata conductas del padre perjudiciales para la niña referidas a que le critica los peinados que le hace la madre o su forma de hablar, de lo que se puede deducir que subyace en la actitud del padre una crítica generalizada al entorno materno, de ello no hay prueba alguna pues el padre lo negó en su interrogatorio, de forma que no se ha acreditado en las actuaciones ninguna conducta impropia del padre respecto de la hija, no obstante, debemos recordar nuevamente que el ya referido artículo 154 CC dispone: "(l)a patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental." Conforme a este precepto, dicha cuestión no afecta al sistema de guarda y custodia de la menor, pues esa conducta del padre la puede ejercer igualmente durante el régimen de visitas con la menor, sino que afecta al ejercicio de la patria potestad, por lo que si en un futuro hubiera constancia de que el padre no respeta a la niña, por no respetar a su entorno materno, se podrán ejercer las acciones correspondientes a fin de hacer cesar dicha posible conducta.

Procede también la desestimación de la pretensión subsidiaria de la demandada recurrente de que se mantenga la guarda y custodia compartida consistente en que la menor esté con cada progenitor, dos diŽas de la semana, lunes y martes con uno, y mieŽrcoles y jueves, con otro, siendo los fines de semana alternativos entre ambos, pues este sistema lo establece la sentencia de instancia en el primer curso escolar en que la menor estará bajo la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, sistema que es admisible cuando los hijos tienen corta edad o como forma de transición entre la guarda exclusiva de uno de los progenitores a la guarda y custodia compartida, pero no es apto para prolongarlo al perjudicar a los menores porque desestabiliza su rutina diaria de estudios, amigos y actividades extraescolares, sometiéndolos a un trasiego constante incompatible con la necesaria estabilidad que requiere el desarrollo y bienestar de los menores, y ello salvo que los progenitores llegaran a otro acuerdo en beneficio de la menor.

De la misma forma, procede desestimar la pretensión de dicha parte en relación al reparto de los gastos extraordinarios pues se trata de una cuestión que se plantea ex novo en el recurso y, por lo tanto, inatendible.

QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC, que en relación al recurso de apelación se remite al artículo 394 de la misma Ley, y según el primer apartado de éste último precepto, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso es de aplicación, en cuanto a las costas del recurso, la excepción prevista en el último inciso del artículo 394.1 LEC pues decidir sobre la atribución de la guardia y custodia de los menores crea serias dudas de hecho que justifican que ambos reclamen su otorgamiento y que, en consecuencia, no se haga imposición de las costas a ninguno de ellos.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,