Sentencia Civil 721/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 82/2024 de 08 de mayo del 2024

Primero.- En los artículos 442, 443 y 444 del Texto Refundido de la Ley Concursal se establecen tres niveles respecto de las causas de culpabilidad:

A.- El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones ( art. 442 TRLC). Tendrá la acusación que demostrar la existencia del dolo y la culpa, así como la relación de causalidad de ésta con la insolvencia.

B.- Es también culpable, sin posibilidad de prueba en contrario, aquél que realice alguna de las conductas del artículo 443 TRLC. En este caso si concurre algún supuesto de los enumerados procederá la declaración de culpabilidad independientemente de la incidencia que tenga dicha actuación en la situación patrimonial del concursado.

C.- Tradicionalmente los mayores problemas se presentaban con relación al art. 165 de la anterior Ley Concursal, hoy artículo 444 TRLC. La jurisprudencia venía afirmando (así STS 17 de noviembre de 2011) "este precepto solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable". En consecuencia, la determinación de la culpabilidad venía obligando a acreditar no sólo la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en el art. 165 sino además que tal acción u omisión había generado o agravado la insolvencia (criterio que es reiterado en STS 459/2012, de 19 de julio; STS 368/2012, de 20 de junio; STS 298/2012, de 21 de mayo; STS 255/2012, de 26 de abril; STS 259/2012, de 20 de abril).

No obstante, esta doctrina es modificada posteriormente por el Alto Tribunal; y así en la STS 122/2014, de 1 de abril, el Tribunal se ha situado justo en el extremo opuesto, al entender que la presunción se extiende tanto al elemento subjetivo, como a su incidencia causal en la insolvencia; sin haber dado mayor explicación del cambio de criterio y sin que tuviera incidencia dadas las fechas la nueva redacción que se dio al precepto por la Ley 9/2015 de 25 de mayo. Este nuevo criterio se aprecia claramente en la STS 1/12/17 "es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal... Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso".

De esta forma, y con relación a las conductas previstas en el artículo 444 TRLC corresponderá a quien sostenga la acusación acreditar la conducta definida en el precepto concursal y el afectado podrá oponer, y deberá acreditar, tanto la falta de dolo o culpa grave así como que tal conducta no agravo o generó la insolvencia.

Segundo.- La sentencia de instancia considera el concurso culpable en base a diversas conductas que subsume en dos motivos contemplados en la ley. Así

A) En base a lo dispuesto en el artículo 443.1º 1.º cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Y dentro de esta circunstancia aprecia tres conductas sancionables:

1.- La desaparición en el año 2018 de las existencias que por importe de 1.1790.627'51 euros y el saldo de clientes a cobrar que por importe de 1.119.628'27 euros, figuraban en las cuentas anuales anteriores.

2.- Salida fraudulenta de bienes del inventario presentado por el deudor y que no fueron encontrados que se valoran en la cantidad de 8.608'17 euros.

3.- Realizar actos que dificultan o impiden la eficacia de un embargo, la concursada desde el año 2019 no ha realizado ningún cobro ni pago en cuentas corrientes de su titularidad sino en las cuentas corrientes titularidad de GONZAPA SHOPING S.L.

B) Conforme al art. 444.3º, si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Tercero.- Respecto de la primera de las conductas, es un hecho incuestionable que en las cuentas anuales del año 2018 se dan de baja existencias que por importe de 1.1790.627'51 euros y el saldo de clientes a cobrar por importe de 1.119.628'27 euros. No existe soporte, ni justificación alguna de esta baja; haciendo constar la sentencia como la AC requirió documentación entregándosele únicamente parte de la requerido y sin que pueda justificarse dichas bajas.

La justificación que da la parte apelante es que se trataba de un error contable que se venía arrastrando de hacía años y en el año 2018 se procedió a corregir, sin que se infiera cual es el objeto del alzamiento, ni haberse probado la prexistencia de dichos bienes, ni el negocio traslativo, ni la apropiación de bienes por el administrador siendo por lo demás la carga de la prueba de la administración concursal.

Las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. Por tanto, partimos de la presunción de que las cuentas anules son correctas y como tales reflejan la situación real de la sociedad; y de igual forma, no correspondería en este caso a la administración concursal, acreditar que las cuentas son correctas, sino que la presunción es la de su exactitud y es la sociedad a quien corresponde acreditar su irregularidad.

Ciertamente pueden contener errores que deben evitarse y una vez detectados deben corregirse, pero la entidad de los errores que se aducen en el presente supuesto requieren algo más que una alegación a posteriori de un mero error contable, máxime cuando no se ha explicado en modo alguno en que ha consistido dicho error. Para ello, debe de tenerse en cuenta que al balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, y la memoria. Y ésta, amplía y comenta la información contenida en el balance de situación y en la cuenta de pérdidas y ganancias; de manera que, si se han dado de baja casi tres millones de euros por un error contable, lo mínimo es una explicación en la memoria contable. Explicación que no aparece en modo alguno.

Por tanto, lo único que nos consta, tal y como recoge la sentencia recurrida es la existencia de unos bienes y derecho que desaparecen sin dejar rastro y sin explicación alguna. Y no es necesario que la AC acredite la preexistencia de tales bienes pues la misma aparece en la contabilidad del año 2017 y anteriores donde se han ido además modificando sus cuantías; ni puede exigirse a la AC que concrete cuales son los bienes y derechos determinados pues la evaporación de los mismos antes de su intervención impide que conozca cuales eran.

Por último, es indiferente si el administrador ha sido quien se ha apropiado o no de tales bienes. A él como responsable de la sociedad se le imputa el haberlos alzado, no el habérselos apropiado, la conducta sancionable no es la apropiación sino el alzamiento. Y es también inane el tipo de negocio, si es que hubo alguno, que amparó tales transmisiones pues precisamente por su carácter fraudulento el mismo aparece sin causa o es inexistente.

Cuarto.- La segunda conducta que se recoge como causa de culpabilidad es la desaparición de bienes del inventario que el concursado aportó con su solicitud de concurso voluntario. El recurrente aduce la existencia de un defecto en a motivación de la sentencia pues entiende que no se recogen cuales son los elementos que ha concurrido la salida fraudulenta. Y aduce que, entre la solicitud y declaración del concurso, habiendo entregado la nave con la mayor parte de los elementos, se continuó vendiendo existencias y hay elementos no susceptibles de salida fraudulenta como fianzas, clientes...

En cuanto a la falta de motivación no es tal. La Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio (RTC 199816) declara que "... el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión", resultando de la Sentencia 180/2007, de 10 de septiembre de 2007 "... que la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (por todas, STC 67/2007, de 27 de marzo)."

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017): "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión planteada y razona jurídicamente la causa de culpabilidad, y lo que no puede confundir la parte es una motivación contraria a sus intereses, con una falta de motivación. Y no son admisibles los argumentos que la parte reitera en esta alzada, tal y como recoge la sentencia, se trata de elementos muebles que no deben de entregarse junto con el inmuebles, se identifican los mismos con remisión a los folios 15 y 16 del informe de calificación, se abunda en que existe prueba de esta salida ilícita con la testifical de los trabajadores; y como hemos indicado en el fundamento anterior, correspondería acreditar al recurrente el destino de estos bienes pues debería tener la documentación acreditativa de su salida y del destino del importe obtenido con su venta. Por último, hay que tener en cuenta como la sentencia excluye lo referente a inversiones financieras, clientes o deudores entendiendo que aun cuando sobre ellos hay una falta de información no concurre una distracción de dichos bienes o derechos.

Quinto.- El siguiente motivo de recurso es el referente a la causa de culpabilidad motivada por realizar actos que dificultan o impiden la eficacia de los embargos.

Aparece como un hecho incuestionado, y además no se ha discutido en esta alzada, que en el año 2019 y 2020 la concursada no ha realizado ningún cobro, ni pago de la actividad que realizaba en cuentas corrientes de su titularidad, sino que lo hacía en cuentas de GONZAPA SHOPING entidad vinculada a ella. Recoge igualmente la sentencia, y no se ha cuestionado, que a partir e 2018 se comenzó a dejar de pagar deudas a entidades financieras por importe superior a tres millones de euros, y consta que durante dicho período se iniciaron al menos dos ejecuciones contra la concursada las números 2/19 y 95/19 del juzgado nº 5 de Melilla.

Como hemos indicado el art. 443.1 TRLC considera culpable el concurso cuando el deudor hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. Es claro que por su intención fraudulenta estos actos se realizan de manera oculta y amparados en una cobertura que permita al deudor evadir sus responsabilidades y frustrar los derechos de los acreedores. En el presente supuesto la concursada dejó de usar sus cuentas corrientes, con lo cual se evita que cualquier entrada de dinero en las mismas pueda ser embargada por los acreedores, y utiliza las cuentas de una sociedad vinculada a ella. Y respecto de ello, no da motivo alguno para explicar porque usa dichas cuentas de lo que nos cabe presumir que intentaba evitar cualquier ingreso en las suyas propias.

Es indiferente, tal y como recoge la sentencia de instancia, que las ejecuciones estuvieran ya iniciadas (en todo caso se iniciaron al menos dos) pues se trata de actos no sólo realizados para evitar cualquier embargo de previsible iniciación. Y como se ha expuesto, desde 2018 dejaron de cumplirse las obligaciones con las entidades financieras por lo que el inicio de las ejecuciones era mas que previsible (además seguramente se habrían realizado reclamaciones extrajudiciales a la concursada) y al menos desde 2019 no se usaban las cuentas de la entidad GONZAPA MELILLA sino de la vinculada; e incluso con anterioridad pues se recoge como desde 2018 la empresa DIA indica que todos los pagos se realizaron a través de ésta.

Existe pues una evidente presunción lógica ( artículo 386 Ley de Enjuiciamiento Civil) que partiendo de los hechos incuestionados de evitar cualquier ingreso en cuenta propia y de la existencia de múltiples deudas impagadas, la finalidad era evitar o dificultar que el dinero derivado de la actividad comercial fuera aprehendido por los acreedores; máxime cuando no se ha dado razón alguna por la cual se utilizarán las cuentas de una sociedad vinculada y no las propias.

Sexto.- Respecto de las cuentas anuales, en relación con las relativas a los años 2018 y 2019 consta, no solo su falta de depósito sino no haberse realizado. Y así se recoge como los documentos aparecen incompletos y como entre otros, falta la memoria que debería haber explicado ese supuesto error que se corrigió en las cuentas del año 2018, por lo que no es únicamente una falta de depósito la causa de culpabilidad sino el no haberlas formulado.

Como hemos indicado anteriormente, esta causa supone la existencia de culpabilidad salvo que la concursada acredite que la misma no ha tenido incidencia en la insolvencia. Y la parte en esta alzada realiza unas alegaciones de que la insolvencia no se ha visto agravada por esta causa, alegaciones que no se hicieron al oponerse a la calificación y que son por tanto ex novo. Aún así, no se acredita que no haya influido en la insolvencia pues se trata de una mera alegación sin mayor fundamento dado que el hecho de que el patrimonio neto continué en similares términos negativos no significa que la insolvencia no se haya agravado. Tal y como recoge la sentencia la no elaboración de las cuentas impide conocer a la sociedad su situación real y actuar en consecuencia, pero fundamentalmente la falta de depósito de las mismas supone que los terceros desconocen la situación de pérdidas y patrimonio neto negativo que tenía la concursada antes de su declaración de insolvencia, lo que motiva que ante la ignorancia de tal situación continuarían prestando servicios y suministros a quién estaba en una difícil situación económica, y este es el hecho que debería haber acreditado (no meramente aducido) el concursado.

Séptimo.- Se cuestiona también la extensión de la condena a inhabilitación impuesta en la sentencia recurrida, cuatro años. El artículo 455.2 dispone actualmente que la sentencia de calificación contendrá la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período...La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

En el caso de autos la sentencia examina y razona perfectamente la imposición de esta sanción. Hay que tener en cuenta que son varias las conductas por las que se considera culpable el concurso por lo que no se trata de una conducta leve; y además, el perjuicio ocasionado a la masa es de tres millones de euros por lo que cuatro años de inhabilitación se considera un mínimo a imponer como pena.

Octavo.- En relación con el déficit, recogido en el art. 456, ya indicaba la STS 22/5/19 que para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía además justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

La sentencia recurrida justifica el importe de la condena en la cuantía de los bienes que han sido alzados y realiza este mínimo esfuerzo argumentativo para justificar de forma razonable el importe de la misma. La parte en su recurso incide en la inexistencia de estas conductas culpables y en la falta de prueba de la salida de los bienes, pero dicha argumentación ya se ha rechazado anteriormente al examinar las diferentes causas de culpabilidad. Es claro que la desaparición de los bienes en la cuantía reflejada en la sentencia de instancia incide en la insolvencia de la sociedad pues se priva a la misma de unos derechos con los cuales podía hacer frente al pago de las deudas y así cumplir regularmente con sus obligaciones.

Después aduce que este alzamiento debería haber sido objeto en su caso de una acción pauliana o del ejercicio de una acción de responsabilidad de los administradores. Como indica la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, el legislador introduce un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Y en esta medida la condena contenida en la sentencia recurrida se ajusta a la finalidad perseguida por la Ley Concursal en cuanto a la condena del déficit; la posibilidad de que existan otros remedios legales para anular los actos ilícitos o resarcir el perjuicio causado por los mismos, no significa que no pueda ser objeto de condena dentro de la pieza de calificación y como cobertura del déficit conductas como las actuales que han agravado la insolvencia del concursado.

Noveno.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.