Sentencia Civil 386/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 180/2021 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial, que estimando la demanda formulada en reclamación a la entidad bancaria demandada de cantidades abonadas a cuenta de una compraventa de un apartamento, le condena al pago de la cantidad reclamada e intereses desde las respectivas entregas, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil Banco Santander S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación: A) Falta de legitimación activa: 1. DON Luis Andrés ejerció en la demanda una acción con fundamento en el artículo 1º de la Ley 57/1968, con pretensión de que se condenara a BANCO SANTANDER S.A. al pago de la cantidad de 51.890,18 euros correspondiente a los pagos a cuenta del precio de un contrato de compraventa celebrado por su esposa, DOÑA Felisa, con AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. (en adelante AIFOS). 2. La señora Felisa falleció con fecha 26 de octubre de 2016 y en el testamento otorgado por la misma dispuso lo siguiente: a) Legó a su esposo, DON Luis Andrés, "el tercio de libre disposición de su herencia más la cuota legal usufructuaria o, alternativamente, el usufructo vitalicio de todos los bienes de su herencia".

b) Instituyó "herederos universales, a partes iguales, a sus dos citados hijos, Anton y Lorenza " No consta que se haya producido la aceptación de la herencia de DOÑA Felisa, de modo que la misma, a falta de tal dato, se encuentra yacente. La acción que se ejerce en la demanda por el señor Luis Andrés no supone hecho al que pueda atribuirse la consideración de aceptación tácita de la herencia, pues el mismo es un mero legatario. 3. El señor Luis Andrés se presenta como usufructuario de la herencia con la sola mención del testamento, aunque sus derechos en la sucesión están dispuestos de forma alternativa y sin que conste haber ejercido dicha opción con la concurrencia de los herederos, por mucho que la elección sea suya y tenga la facultad de tomar posesión por sí mismo del legado, intervención de los herederos que en todo caso resultaría necesaria conforme a lo dispuesto en el artículo 820.3º del Código Civil. En cualquier caso, la condición de usufructuario de la totalidad de la herencia no le confiere la titularidad de una acción que, como la que se ejerce en la demanda, es propia del titular del dominio y no de quien ostenta un derecho a usar la cosa y obtener sus frutos ( artículos 467 y 471 CC). Por ello, el derecho de crédito que pudiera reconocerse como integrante de la masa de la herencia de DOÑA Felisa correspondería a sus dos hijos por partes iguales en su condición de herederos, sin perjuicio de que los intereses de dicho crédito pudieran corresponder al usufructuario. 4. Así las cosas y con independencia de que la legitimada activamente sería, a falta de haber acreditado la aceptación y adjudicación, la herencia yacente o en todo caso la comunidad hereditaria de la herencia no partida (en este último caso creemos que el heredero, pero no el legatario, podría actuar en beneficio de la comunidad), el demandante carece de legitimación activa en el ejercicio en solitario de la acción en una doble vertiente: (i) como usufructuario, que es como la ejerce, porque dicho título no le confiere legitimación más que a los frutos civiles, rentas o utilidades del derecho de crédito del que era titular la causante, y (ii) como titular de un derecho desmembrado del dominio pleno, porque en todo caso tendría que accionar conjuntamente con los herederos, que serían los eventuales titulares del derecho de crédito objeto de la demanda y legitimados para reclamar la restitución de las cantidades pagadas por la compradora. 4. Así las cosas y con independencia de que la legitimada activamente sería, a falta de haber acreditado la aceptación y adjudicación, la herencia yacente o en todo caso la comunidad hereditaria de la herencia no partida (en este último caso creemos que el heredero, pero no el legatario, podría actuar en beneficio de la comunidad), el demandante carece de legitimación activa en el ejercicio en solitario de la acción en una doble vertiente: (i) como usufructuario, que es como la ejerce, porque dicho título no le confiere legitimación más que a los frutos civiles, rentas o utilidades del derecho de crédito del que era titular la causante, y (ii) como titular de un derecho desmembrado del dominio pleno, porque en todo caso tendría que accionar conjuntamente con los herederos, que serían los eventuales titulares del derecho de crédito objeto de la demanda y legitimados para reclamar la restitución de las cantidades pagadas por la compradora. B) Que el contrato de compraventa es de un apartamento turístico que excluye la aplicación de la Ley 57/68, al tener que ser dedicado a esta actividad, estando sometida la adquisición a la explotación hotelera de todas y cada una de las unidades que conforman el conjunto. Y es que la Sra. Felisa compró una suite destinada a apartamento turístico en la promoción denominada el "Balcón del Hipódromo" en contrato de 3 de diciembre de 2004 (véase estipulación 13ª sobre el objeto del contrato). Y aún cuando con fecha 22 de diciembre de 2006 la señora Sra. Felisa acordó con AIFOS la permuta de dicho apartamento turístico con edificio en construcción en el EDIFICIO000 en la promoción Hacienda Casares no pagó nada del sobreprecio (71.296,78 euros) reclamándose las cantidades abonadas por el apartamento turístico. C) Infracción del artículo 1 de la Ley 57/68 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la responsabilidad de las entidades de crédito en defecto de garantía. D) Infracción del artículo 4 de la Ley 57/68 y la jurisprudencia del TS relativa a la extinción de garantías cuando la vivienda hubiese estado en disposición de ser entregada al comprador. Y es que la vivienda objeto de permuta sita en el EDIFICIO000 obtuvo licencia de primera ocupación con fecha 18 de diciembre de 2008, por lo que la construcción finalizó y la compradora fue requerida de escriturar sin que atendiera el requerimiento.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Luis Andrés, en base a: 1) habiendo sido aportado a los autos el certificado de defunción de Doña Felisa, así como su testamento en el que se lega a Don Luis Andrés el usufructo universal de la herencia, con relevación de la obligación de prestar fianza y hacer inventario y facultándole para tomar posesión de la misma, queda perfectamente acreditada la legitimación activa de mi mandante, y ello, porque con independencia de la situación de la herencia ( vacante, yacente...) nos encontramos ante una comunidad, e igualmente con independencia de la naturaleza jurídica que finalmente tuviera dicha comunidad hereditaria ( germánica, romana, etc) lo cierto es que existe una remisión de las normas de la comunidad hereditaria a las normas de la comunidad de bienes contenida en los artículos 392 y ss del Código civil, y el artículo 394 del mismo ya establece que cualquiera de los comuneros puede hacer lo que sea útil a los demás, aún cuando no se haya hechos constar en la demanda. 2) En fecha 22 de diciembre de 2006, y ante el reiterado incumplimiento de dicha promotora en cuanto a la entrega de la vivienda en las fechas y condiciones pactadas, don~a Felisa suscribioŽ un nuevo contrato, en este caso de permuta, por el cual, la adquiriente adquiriŽa todos los derechos de los que era titular sobre la vivienda correspondiente al EDIFICIO000 del conjunto residencial " DIRECCION000". De igual manera, la Sentencia 1039/2013 de 3 de junio, del juzgado de lo Mercantil uno de Málaga, dictada en el incidente de resolución 161/2010, cuya parte dispositiva establecía la resolución del contrato de compraventa suscrito por Doña Felisa relativo a una vivienda en la promoción "HACIENDA CASARES" , por lo que no se debe de albergar ninguna duda de cual fue el inmueble adquirido por mi mandante. 3) Contrariamente a lo sostenido por la apelante, pólizas generales aportado con la demanda garantizan la devolución de las cantidades entregadas. 4) Por último, el inmueble no estaba en disposición de ser entregado, como señala expresamente la Sentencia 1039/2013 de 3 de junio, del juzgado de lo Mercantil uno de Málaga, dictada en el incidente de resolución 161/2010 relativo a la vivienda en la promocioŽn " DIRECCION000" adquirida por Doña Felisa, que opta por la resolución del contrato.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso reproduce a excepción de Falta de legitimación activa dado que se reclama el pago de la cantidad de 51.890,18 euros correspondiente a los pagos a cuenta del precio de un contrato de compraventa celebrado por su esposa, Doña Felisa con AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. (en adelante AIFOS), falleciendo la compradora con fecha 26 de octubre de 2016 y en el testamento otorgado por la misma dispuso lo siguiente: a) Lego a su esposo "el tercio de libre disposición de su herencia más la cuota legal usufructuaria o, alternativamente, el usufructo vitalicio de todos los bienes de su herencia". b) Instituyó "herederos universales, a partes iguales, a sus dos citados hijos, Anton Y Lorenza, y no constando que se haya producido la aceptación de la herencia la misma, a falta de tal dato, se encuentra yacente. Y la acción que se ejerce en la demanda por el señor Luis Andrés no supone hecho al que pueda atribuirse la consideración de aceptación tácita de la herencia, pues el mismo es un mero legatario, presentándose en juicio como usufructuario de la herencia con la sola mención del testamento, aunque sus derechos en la sucesión están dispuestos de forma alternativa y sin que conste haber ejercido dicha opción.

Y al respecto ha de indicarse que la jurisprudencia ha evolucionado como lo expresa la Sentencia num. 305/2011 de 27 junio: "- La legitimación ad processum y ad causam.

A) Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la diferenciación existente entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito]. La legitimación ad processum [para el proceso] se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material. Según la STS de 15 de octubre de 2002 una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999 , 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997 establecen la diferencia entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito] y la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006 y 13 de diciembre de 2006 ).

B) Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC ) ( STS de 20 de febrero de 2006 ).

C) La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

Y si bien es cierto ( Sentencia num. 374/2014 de 16 octubre) que al amparo de los artículos 398 y 490 del Código Civil , la legitimación de un coheredero resultaría plenamente justificada, porque, conforme a la acción ejercitada, no cabe duda que la reclamación del pago de una deuda pendiente con la comunidad responde a un acto de administración del patrimonio hereditario que, en sí mismo considerado, beneficia indudablemente a todos los coherederos que integran la comunidad hereditaria, tal y como expresamente se contempla en la formulación de la acción establecida, no constando oposición del resto de herederos. Sin embargo, el legatario no es heredero y puede ser considerado como tal a estos efectos, del mismo modo que no se le pueden reclamar deudas. Pese a que, según cláusula testamentaria, se le lega el usufructo vitalicio sobre la totalidad de la herencia "tal disposición testamentaria no significa necesariamente que la demandante, tras la partición, vaya a ostentar el usufructo sobre la totalidad de los bienes hereditarios, puesto que el mencionado legado, aparentemente, no respeta la legítima de los herederos forzosos (en concreto, las dos hijas del causante), que podrían impugnar tal disposición..." y, en definitiva, "la actora tiene la expectativa de adquirir el usufructo sobre la totalidad de los bienes de la herencia, pero dicha expectativa (que podría verse frustrada por la impugnación de uno de los legitimarios) precisa de la partición para hacerse efectiva"; a lo que aun cabe añadir que la constitución en el testamento de ese legado de usufructo universal y vitalicio a favor de la actora lo es con todos los efectos y consecuencia del párrafo tercero del artículo 820 del Código Civil , que establece que "Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testado"; y esta facultad que se reconoce al heredero forzoso a optar por la entrega al legatario de la parte disponible debe hacerse en la división y adjudicación de la herencia ( Sentencia Audiencia Provincial de Murcia nº 221/2013 de 30 de mayo). Y como usufructuario, que es como ejercita la acción que nos ocupa, sin indicar beneficio alguno para los herederos, este título no le confiere legitimación más que para reclamar los frutos civiles, rentas o utilidades del derecho de crédito del que era titular la causante, pero no para reclamar una deuda pendiente con la comunidad que es un acto de administración del patrimonio hereditario que sólo puede ser ejercitada por la mayoría de los co- herederos.

TERCERO.- En todo caso, aún admitiendo la legitimación para reclamar, las cantidades reclamadas lo fueron para la adquisición de una suite destinada a apartamento turístico en la promoción denominada el "Balcón del Hipódromo" en contrato de 3 de diciembre de 2004, contratos de compraventa que ya han sido objeto de estudio por esta Sala (rollo de apelación nº 616/2019) " estableciéndose que "en el pliego de condiciones generales:

1) Que la parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en los artículos 6 y del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto"(estipulación decimotercera).

La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales , en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos . Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4).

En consecuencia, la expresión de la naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta esta circunstancia por los compradores en el momento de su celebración y obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble, nos lleva a concluir que la compra se realizó con la única finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación indivisible de la suite en régimen de alquiler, por única entidad explotadora y no para uso residencial, quedando excluía la compra del régimen establecido en la Ley 57/1968 de 27 de Julio, sin que el hecho de haberse pactado en caso de resolución el sometimiento a la Ley 57/68 pueda vincular a un tercero (entidad bancaria) que no es parte contractual. Y así lo sanciona la jurisprudencia de forma uniforme sentencia de 13 de diciembre de 2022 y las que en ésta se mencionan, contenida en las referidas sentencias 857/2021, 98/2022, 101/2022 y 103/2022, según la cual, primero, la Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos y resulta con toda claridad de la estipulación decimotercera de los contratos de compraventa del presente caso, asimismo incluida en el clausulado de los contratos sobre los que versa la mencionada doctrina jurisprudencial; y, segundo, la no aplicación de la Ley 57/1968 excluye que pueda declararse la responsabilidad de los bancos receptores de los anticipos con base en el art. 1-2.ª de la misma y su jurisprudencia (en este sentido, la referida sentencia 101/2022, con cita de la 385/2021, de 7 de junio).

Por otro lado (rollo de apelación nº 704/2020) " la permuta de la vivienda "con carácter no novatorio" asumiendo cuantos derechos y obligaciones dimanen del contrato de 06/02/2004 es un indicio más relevante de la continuidad de la inversión por parte de la recurrente, no constando, por otro lado, las condiciones de estas nuevas vivienda, pero sí es indicativo de la continuidad en la inversión que caracteriza la actuación de la demandante al adquirir la suite. Y al no estar amparada la compra en la ley 57/68 en nada incide el hecho de que la demandada haya otorgado avales individuales para otras suite, hecho que no cambia que la adquisición por la recurrente se realizó como inversión y no como vivienda para residencia, no incluida en la protección que Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito".

En consecuencia, el recurso habrá ser estimado sin necesidad de entrar en el resto de los motivos alegados.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil) Y al desestimarse la demanda formulada en la instancia, las costas han de ser impuestas a la parte demandante en virtud del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,