Sentencia Civil 1267/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 851/2022 de 08 de julio del 2022

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia dictada el 24-4-2014 en los autos de guarda y custodia y alimentos a menores contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga y registrados bajo el núm. 1270/2013. En lo que respecta a las medidas paterno-filiales la sentencia establecía la patria potestad compartida del hijo común, llamado Aurelio, de 4 años de edad, la concesión de la guarda y custodia a la madre y un régimen de visitas a cargo de D. Valeriano amplio, al que se le imponía cumplir además con una pensión alimenticia de 180 euros al mes, así como el 50% de los gastos extraordinarios. La demandante alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones el padre no cumple desde hace varios años el régimen de estancias con el menor ni abona la pensión alimenticia fijada.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, pues, entre otras inexactitudes, hacía constar que el incumplimiento del régimen de estancias se debía a residir en la provincia de Cádiz, y el impago de las pensiones a su condición de parado de larga duración.

El M. Fiscal informó en el sentido de que se estimase la demanda, si bien fijando un régimen de contactos del menor con el padre de una hora al mes en el Pef.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda suprimiendo el régimen de estancias del menor con el padre y atribuyendo el ejercicio de la patria potestad sobre el menor en exclusiva a la madre. Basa tal decisión la juzgadora de instancia:

a) En relación a la supresión de las visitas (Fundamento de Derecho Segundo) en que "... se aprecia proporcionada la petición formulada en demanda, consistente precisamente en dar carta de naturaleza a la situación ya mantenida durante años atrás por propia voluntad del demandado, evitando con ello además que inopinadamente y en perjuicio de la estabilidad emocional del hijo, el padre pueda pretender utilizar sin orden ni continuidad un régimen de estancias que sólo debe preverse para ser disfrutado de forma continuada y en beneficio del menor. Lo anterior se estima ajustado al interés del menor en el momento actual, sin perjuicio de que a la vista de la evolución del propio menor y de existir otra realidad por parte del padre, ambos progenitores de común o alguno de ellos considerara que resulta viable que exista algún régimen de visitas que se lleve a efecto de forma continuada con el padre, en cuyo caso queda a disposición de ambos instar la modificación de medidas que procedan para instaurarlo nuevamente".

b) Y respecto al ejercicio de la patria potestad en exclusiva por la madre (Fundamento de Derecho Tercero) se señala: "De la misma manera, en línea con el criterio general recogido en el art. 156 último párrafo del Código Civil , al vivir los progenitores separados corresponde el ejercicio de la patria potestad a la madre por ser la progenitora con quien el hijo convive, habiéndose puesto de manifiesto en todos estos años una situación equivalente a la de ausencia del otro progenitor, por lo que con el ejercicio exclusivo de la patria potestad queda mejor cubierto el interés del menor".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis y de un modo desordenado, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Incongruencia interna de la sentencia al contradecirse respecto al incumplimiento del régimen de estancias del padre con el menor.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de los requisitos necesarios para acordar la modificación de medidas interesada.

Tercer motivo: Vulneración del interés del menor por la modificación de las medidas acordada .

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que la sentencia deber ser confirmada en su integridad, pues es plenamente ajustada a derecho, al entender que de lo actuado, tanto con la documentación que ya constaba en la demanda y en la contestación como de la prueba practicada en el plenario, ha quedado más que demostrado cual ha sido el interés del padre durante todos estos años, y el apelante olvida poner de manifiesto que por encima de los intereses de los padres, está el interés superior del menor, que ya cuenta en la actualidad con 12 años de edad.

El MF manifiesta en su escrito de oposición que la sentencia ha de ser ratificada al ser conforme al interés el menor y estar acreditados los graves incumplimientos del padre que se recogen en la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Primer motivo: Incongruencia interna de la sentencia al contradecirse respecto al incumplimiento del régimen de estancias del padre con el menor.

Sustenta el motivo la parte recurrente en que la sentencia se contradice al recoger que el padre no ve al menor desde hace 5 años, y luego admite que el abandono del menor no ha sido total, pues han existido contactos irregulares, debiéndose dicha falta de regularidad a la actitud obstruccionista de la madre.

El motivo ha de ser rechazado, pues respecto al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002, es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones del TS, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues, congruencia allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996).

Junto al concepto de congruencia así perfilado, contempla la jurisprudencia la denominada incongruencia interna, que puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso simplemente prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia ( STS 18 diciembre 2003). A la incongruencia interna se refieren también otras SS del TS (así, la STS de 25 octubre 2001).

En el caso de autos, refiriéndose la incongruencia interna a la posible contradicción entre lo manifestado por la Juez de Instancia en los Fundamentos de Derecho, ello no constituye contradicción suficiente para estimar tal alegación, pues, como se ha dicho la incongruencia ha de ser respecto a lo interesado por las partes o a que exista contradicción entre varios pronunciamientos del fallo o entre este y los razonamientos en los que se apoya, dado que ninguno de tales supuestos son los que se imputan a la sentencia recurrida. Que el incumplimiento del régimen de estancias del menor con el padre haya sido total o el cumplimiento haya sido muy esporádico es irrelevante para anudar a cualquiera de ellos la consecuencia sentada en el fallo de suprimir dicho régimen, pues, por el contrario, existe plena coherencia entre la premisa sentada en los Fundamentos de Derecho (incumplimiento total o casi total) y la conclusión adoptada en el fallo (supresión de los contactos presenciales).

Por todo ello el motivo ha de ser rechazado.

2.2 Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de los requisitos necesarios para acordar la modificación de medidas interesadas.

Fundamenta este motivo el recurrente en que la sentencia no valora adecuadamente los hechos acreditados como generadores de la modificación acordada, pues considera el padre que no han sido de tal entidad para generar la supresión total del régimen de estancias y la privación del ejercicio de la patria potestad.

2.2.1 Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del presente motivo, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen

2.2.1.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2.1.2. Sobre la institución de la patria potestad y su contorno jurídico.

Ha de recordarse que, conforme tiene declarado esta Sala (sentencias de 27-6-2019 y 7-6-2021 por todas) la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad, teniendo en nuestro ámbito indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos, como así lo dice el artículo 154 del Código Civil y lo tiene declarado la jurisprudencia en sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996, 5 de marzo de 1998 y 9 de julio de 2002 entre otras, disponiéndose en esta última que la protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, de 19 de diciembre de 1966) y que refiere el artículo 39.3 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado, Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996, tratándose de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración.

Igualmente, ha de recordarse que el interés del menor es el criterio prevalente en la decisión que se adopte en este tipo de cuestiones, tal y como establecen el artículo 154 del C. Civil y 2 de la LO 1/96 de Protección Jurídica del Menor, si bien han de respetarse también los intereses de otras personas afectadas y valorar los derechos fundamentales de las mismas.

Desde la perspectiva del incumplimiento de los deberes impuestos a los progenitores por el artículo 154 del C. Civil, en los supuestos de separación o divorcio, y respecto al progenitor no custodio, los deberes inherentes a dicha institución, como prestaciones regulares y ordinarias, se concretan en el abono de la pensión alimenticia y el cumplimiento del régimen de estancias con los hijos menores, siendo el incumplimiento de tales obligaciones la referencia esencial en el juicio de legalidad del artículo 170 del C. Civil a efectos de su privación total o parcial.

Igualmente, han de acreditarse, también, circunstancias relevantes para su no atribución conjunta, dado lo previsto en los artículos 92.4 y 156 del C. Civil, pues la atribución exclusiva de toda ella o de determinadas facultades supone una derogación de la norma general que es su ejercicio conjunto.

2.2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de concluirse que la sentencia realizada una razonable ponderación de las alteraciones producidas desde que se fijaron las medidas iniciales y las conceptúa acertadamente como de la entidad suficiente para generar la modificación del régimen de estancias y del ejercicio de la patria potestad acordada en la sentencia.

En efecto, no cabe duda, pues él mismo lo reconoció en el juicio, que el padre ha incumplido de forma reiterada y grave el régimen de estancias fijado inicialmente, suponiendo "de facto" una falta de contacto continuado y regular con el niño, siendo irrelevante, como se ha dicho, que en algún momento puntual haya dado cumplimiento a dicho régimen, pues lo que se debe valorar en estos supuestos es la estabilidad en los contactos, dado que es, precisamente, la irregularidad lo que genera en los menores expectativas y ansiedad cuando esperan la visita, y frustración cuando esta no se produce, por lo que resulta incluso más negativo el contacto irregular que el inexistente. Y que dicha falta de regularidad es imputable a la madre ha quedado sin acreditación alguna, incumpliendo el recurrente la carga de la prueba de tal hecho conforme al artículo 217 de la LEC, más aún cuando en la base de la falta de contacto paternofilial está un hecho incontestable, cual es el traslado del padre lejos del lugar de residencia del menor.

Y otro tanto ha de decirse respecto al impago de las pensiones, pues fuera de dudas su realidad, como lo demuestra la condena por impago en sede penal, tal incumplimiento supone, como se ha dicho en el apartado 2.2.1.2, un incumplimiento flagrante y grave de los deberes inherentes a la patria potestad que debe llevar, bien a la privación de la misma, bien a la atribución en exclusiva a la madre como hace la sentencia, pues ese incumplimiento priva al menor de los medios de subsistencia más básicos, habida cuenta que, por su cuantía (180 euros al mes), la pensión impagada es de las denominadas "mínimas", es decir que solo cubre las necesidades más elementales del menor.

Por todo ello, al estar acreditadas las alteraciones alegadas en la demanda, y ser estas sustanciales, el efecto modificativo anudado a las mismas en la sentencia es adecuado y debe ser ratificado por esta Sala con la desestimación del motivo analizado, debiendo recordarse a la parte recurrente que la sentencia no priva al padre de la patria potestad, sino que atribuye el ejercicio en exclusivo a la madre, lo que, por otro lado, estaría justificado, también, por la lejanía geográfica del padre y las dificultades que ello puede conllevar en la toma de decisiones respecto al niño.

2.3.Tercer motivo: Vulneración del interés del menor por la modificación de las medidas acordadas .

Sustenta este motivo la parte recurrente en que debió ser establecido un régimen de estancias al menos mínimo (dos días de visitas al mes) entre el padre y el menor y que, al no hacerlo se va contra el interés el menor.

No puede compartirse dicho argumento por esta Sala.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor, se enumeran, y por lo que interesa al caso de autos : "3. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, el legislador ha señalado como uno de los elementos decisivos para la concreción del interés del menor en cada caso la prohibición de aquellos cambios que supongan un riesgo para la estabilidad material y emocional de los menores, y no cabe duda que un régimen de estancias tan reducido como el propuesto por el padre supone una situación de interinidad en los contactos que no permitirá integrar adecuadamente la figura paterna dentro del entorno emocional del menor. Además, no existen garantías de que el padre vaya a dar cumplimiento a dicho régimen en el caso de que fuese acordado, pues es manifiesto que durante todos estos años el padre, si tanto interés tenía en regularizar sus relaciones con el menor, bien pudo haber acudido al Juzgado para, con base en su lejanía residencial, haber solicitado una adaptación del régimen inicialmente fijado a las nuevas circunstancias, lo que no hizo, suponiendo la actual propuesta un acto voluntarista que situaría al menor en la tesitura expectante de una nueva relación parental sin garantías de regularidad y satisfacción y, en definitiva, ante una más que probable nueva decepción, dados los antecedentes de figura periférica del padre en el entono emocional del menor.

Por todo ello el presente motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Valeriano.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación