Sentencia Civil 1251/2022...o del 2022

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Civil 1251/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1056/2021 de 08 de julio del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 08 de Julio de 2022

Tribunal: AP Málaga

Ponente: CARMEN MARIA PUENTE CORRAL

Nº de sentencia: 1251/2022

Núm. Cendoj: 29067370062022101351

Núm. Ecli: ES:APMA:2022:4278

Núm. Roj: SAP MA 4278:2022


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE TORREMOLINOS.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 267/2020.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1056/2021.

SENTENCIA Nº 1251/2022

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 8 de julio de 2022

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de medidas número 267/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, seguidos a instancia de Don Eladio, representado en el recurso por la Procuradora Doña María Dolores Fernández Pérez y defendido por la Letrada Doña Carolina López Jáuregui, contra Doña Silvia, representada en el recurso por la Procuradora Doña Virginia Muñoz Burriezo y defendida por la Letrada Doña María Begoña Vázquez Martínez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 6 de abril de 2021 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 267/2020 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: << FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Dolores Fernández Pérez, en nombre y representación de D. Eladio, contra D.ª Silvia, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Virginia Muñoz Burrezo, y ACUERDO:

1º) Reducir la pensión alimenticia a cargo del Sr. Eladio y a favor de los dos hijos, fijando la misma en la suma de 320 euros mensuales, (160 euros por hijo), que se hará efectiva durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal fin, y que se actualizará el 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. o índice que lo sustituya.

2º) No efectuar especial pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.>>

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 14 de junio de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada con desestimación de la demanda, manteniendo el importe de las pensiones alimenticias a favor de los hijos comunes en la misma cantidad que fue pactada por los progenitores y aprobada por la sentencia de divorcio de 20 de octubre de 2015. Aprecia vulneración de los artículos 136 y 412 LEC así como inexistencia de hechos nuevos que justifiquen la modificación de la pretensión inicial deducida en la demanda. Señala que la parte contraria presentó el 7 de febrero de 2020 demanda contra Doña Silvia en solicitud de modificación del convenio regulador aprobado por la sentencia de 20 de octubre de 2015 dictada en el seno del procedimiento de divorcio consensual número 1162/2015, siendo que en dicho escrito de demanda suplicaba la reducción de la pensión alimenticia acordada en 700 € a la de 400 € mensuales y ello atendiendo a que desde finales de 2016 hasta la fecha actual sólo había estado cobrando el paro y ayuda familiar, percibiendo sólo 400 € mensuales. Indica que en la propia sentencia objeto de impugnación se alude al documento número 7 aportado con la demanda que es la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 3 de octubre de 2019 en la que se reconoció al señor Eladio el derecho al cobro de una prestación por desempleo de 14,34 € diarios que es la que admite ingresar al tiempo de presentación de la demanda siendo que cuatro meses más tarde, el 27 de mayo de 2020 presentó la actora un nuevo escrito de ampliación de la demanda refiriendo un empeoramiento de la situación económica motivado por la pandemia que justificaba la modificación de la pretensión inicial deducida en su demanda, interesando una minoración del importe de la prestación alimenticia indicando que a mayo de 2020 venía percibiendo una prestación de apenas 400 €, aportando una nueva Resolución del citado Servicio Público de 20 de marzo de 2020 en la que le reconocía el derecho al cobro de la prestación por desempleo en el periodo de 19 marzo a 10 de septiembre de 2020 por la cuantía diaria de 14,34 €, es decir, que solicitaba una reducción de la pensión de alimentos acreditando percibir idéntico importe de 430,27 € mensuales. Por lo tanto, como ya se expuso, esta segunda petición de reducción de la pensión alimenticia era inaceptable en mérito al principio de preclusión incluso en el ámbito del proceso de divorcio, no pudiéndose variar la pretensión inicialmente formulada por las partes-mutatio libelli- prohibida por el artículo 412 LEC. Así, una modificación de las pretensiones iniciales debe ampararse en la verdadera existencia de hechos nuevos y distintos lo que no ha ocurrido en el presente supuesto. En consecuencia, añade, la juzgadora no debería haber considerado la segunda pretensión de reducción de la pensión alimenticia en la cuantía de 150 € mensuales por cada hijo sino únicamente la pretensión inicial de reducción en 200 € mensuales por cada hijo que es la solicitada por el actor (principio de rogación) siendo inaceptable que la sentencia resuelva a favor de una reducción de las pensiones en la suma de 160 € mensuales por cada hijo, además, teniendo en cuenta que el actor reconoce haber reanudado la actividad laboral después de solicitar la segunda reducción sin olvidar que uno de los hijos, Almudena, es aún menor de edad. Igualmente alega vulneración de los artículos 91 CC y artículo 775.1 LEC, no existiendo una modificación sustancial de las circunstancias. Indica que no se ha demostrado que la actual situación de desempleo del señor Eladio sea imprevista, en el sentido de involuntaria y ajena a una decisión libremente adoptada por aquel. Señala que la sentencia omite cualquier alusión al motivo por el que el actor simplemente refiere haber cesado la actividad profesional que desarrollaba al frente de la mercantil DIRECCION000. a pesar de que el señor Eladio continúa siendo administrador de la empresa desde su constitución en 2016. Señala que en el segundo pleito, el actor se ha limitado a manifestar que ha cesado la actividad empresarial, no planteándose siquiera que tal suspensión de actividad no se encuentra justificada a pesar de la completa ausencia de prueba alguna tendente a acreditar la inviabilidad económica de la continuidad de la actividad empresarial. Refiere que la citada empresa tiene un capital social de 20.000 € y sigue existiendo, según se desprende de la certificación del Registro Mercantil aportado y si bien desde su constitución en 2016 no se han presentado cuentas anuales de ningún ejercicio, no por ello se puede afirmar que la causa de la suspensión de su actividad sea económica como se sostiene de contrario, pues en el anterior pleito, se mantuvo que obtenía unos beneficios de unos 1.200 € mensuales. Señala que la simple manifestación de la existencia de un hecho no es suficiente para tenerlo por cierto, indicando, además que la parte actora ha omitido intencionadamente aportar prueba alguna de las percepciones salariales percibidas durante el 2019, año en el que consta estuvo empleado 239 días lo que impide conocer sus ingresos reales y por lo tanto, su verdadera situación económica y patrimonial. Igualmente omite la sentencia que el señor Eladio reanudó la actividad laboral por cuenta ajena tras la presentación de la demanda afirmando que su último trabajo había sido en septiembre de 2020, habiendo percibido unos 600 € según sus propias manifestaciones, huérfanas de prueba alguna, luego no se trata de una situación de desempleo que se ha mantenido desde finales de 2019 como se afirma en la resolución, sino de la situación coyuntural que vive una gran parte de la población, incluso la apelante. Por último, niega que se haya transferido desde julio de 2020 hasta febrero de 2021 a la apelante suma alguna en concepto de "factura Tuenti" ni tampoco que en enero de 2021 se haya abonado en su cuenta 160 € en concepto de "Reyes Pelayo y Almudena". Don Eladio solicita la confirmación de la sentencia de instancia. Señala que se trata de sustituir, por parte de la apelante, el criterio objetivo del juzgador por el suyo subjetivo al dar por sentadas una serie de afirmaciones que no se desprenden de las actuaciones realizadas. Señala que no existe vulneración de los artículos 136 y 412 LEC, no existiendo preclusión ni vulneración sobre el objeto del proceso cuando se procede a la ampliación de la demanda pues la misma se plantea con todas garantías legales, motivo por el que se admite, ampliación que no se recurre en reposición cuando es admitida por Decreto de 1 de junio de 2020, ni se hace mención alguna cuando se contestó a la propia ampliación, ni en la propia vista y que ahora pretende hacer valerse de contrario cuando lo que está claro es que se debe partir de una base, se solicita una reducción de la pensión de alimentos por una situación de desempleo acreditada que se arrastra desde el año 2017, situación no buscada de alteración sustancial de la situación tomada en consideración cuando se pactó la pensión de alimentos anterior, señalando que sigue a la fecha cobrando una ayuda para mayores de 55 años, ayuda que se concede cuando se termina desempleo para no dejar desamparadas a personas como el apelado. Afirma que se está ante una modificación sustancial de las circunstancias laborales, permanente en el tiempo y no buscada por el señor Eladio, el cual subsiste con apenas 400 €, teniendo que vivir con sus padres para tener cama y techo. Entiende que existe una situación de evidente de perjuicio económico respecto de la situación del señor Eladio avalada a través de prueba documental, debiendo aplicarse la reducción de la pensión de alimentos de los hijos. Incide en el hecho de haber tenido varios empleos temporales durante el año 2019, esto es, de pocas horas, precarios y de los que fue despedido como manifestó en el plenario, quedando acreditado en el juicio por la declaración de la demandada, que ésta trabaja, vive con su actual pareja y sus hijos en el País Vasco, quedando igualmente acreditado que respecto de su hijo, que padece DIRECCION002, tiene cubiertas sus necesidades con tal pensión por no tener gastos especiales derivados de dicha patología.

SEGUNDO.- Vistos los términos del recurso, debemos comenzar indicando que conforme al art. 412 LEC una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Esta prohibición de la mutación de la pretensión, mutatio libelli, se asienta en la proscripción de la indefensión, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008, y delimita en los escritos de demanda y contestación y en las precisiones de la audiencia previa el objeto controvertido, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia, art. 286 LEC.

El Tribunal Supremo, en sentencia 389/2016, de 8 de junio, con cita de la núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014, señala:

" ... la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el artículo 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad...".

Partiendo de lo anterior, sabido es que la presentación de la demanda, si es admitida (ex art. 410 LEC) produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta. La causa de pedir, concretada en el escrito rector, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, pues se trata de garantizar los principios de contradicción y derecho de defensa, no obstante lo cual se permite introducir hechos posteriores a la presentación de la demanda exclusivamente cuando tienen un carácter complementario o interpretativo, ex art. 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Recuerda la STS de 7 de junio de 2018, St nº 347/2018 que < sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ).

Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC . Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio :

"El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".

2.- La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.>>

En este sentido, no podemos admitir la tesis de la parte apelante en cuanto a la existencia de una mutatio libelli pues la demanda que da inicio a la Litis pretendía una reducción de la pensión alimenticia a razón de 200€ mensuales por cada hijo, interpuesta en fecha 7 de febrero de 2020, siendo que la ampliación de la misma efectuada al amparo del art. 401.2 LEC interpuesta en fecha 29 de mayo de 2020 pretendía la reducción de la pensión alimenticia a 150€ por hijo en razón a un empeoramiento de su situación económica a raíz de las circunstancias ocasionadas por el COVID-19, pandemia internacional declarada por la OMS (11 de marzo de 2020), posteriormente prorrogado por Resoluciones de 25 de marzo, 9 de abril, 22 de abril de 2020, 6 de mayo y 20 de mayo del Congreso de los Diputados (R.D 476/20 de 27 de marzo, R.D 487/20 de 10 de abril, R.D 492/20 de 24 de abril, R.D 514/20 de 8 de mayo y R.D. 537/20 de 22 de mayo), por lo que la acción ejercitada no ha sido alterada, razón por la que no se aprecia que haya existido una modificación de la causa petendi, extremo que, por otro lado, constituye una alegación novedosa en la alzada pues ningún óbice procesal advirtió ni al contestar a la ampliación de la demanda ni en el acto de la vista.

TERCERO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

CUARTO.- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia", debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: " La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad", doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC ." Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad"; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974). Se alza en apelación la recurrente combatiendo la conclusión a la que llega la juzgadora derivada el resultado del conjunto de la prueba practicada. Ciertamente las norma citadas, aplicadas al caso que nos ocupan, en atención a las pruebas practicadas, no pueden conducir a otra solución que la que refleja la Sentencia apelada, y ello por los propios razonamientos que en la misma se exponen, en la medida que resultan plenamente compartidos por este Tribunal de la alzada, que los acoge y damos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias pues los que esta Sala pudiera exponer no serían sino reiteración de aquéllos, bastando pues, una mera remisión a la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, no desvirtuada por los argumentos de apelación, para desestimar el recurso, sin que ello entrañe infracción del artículo 218 de la L.E.C, por cuanto que es reiterada la Jurisprudencia que emana, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, exenta de cita por conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia Constitucional del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, pues si la decisión apelada es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porqué repetir o reiterar argumentos, sino sólo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que no resulta precisa en el supuesto examinado dado que esta Sala, tras revisar todo el material probatorio obrante en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no detecta error alguno en el juicio valorativo que el Juzgador a quo expone en la Sentencia apelada, siendo además constante la doctrina que viene manteniendo este Tribunal de alzada, conforme a la cual tenemos razonado que el recurso de apelación, desde la óptica de error en la valoración probatoria, deviene inacogible, pues si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.ST.S. de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.984, 9 de junio de 1.988, 8 de noviembre de 1.989, 13 y 30 de noviembre de 1.990, 10 de octubre de 1.995, 12 de noviembre de 1.996 y 17 de abril de 1.997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por la Sala, como ya antes hemos adelantado, que la Juzgadora a quo, al valorar la pruebas en orden a la resolución de la cuestión litigiosa, no ha incurrido en conclusión ilógica o irracional alguna susceptible de ser corregida en esta segunda instancia. No obstante lo expuesto, no podemos dejar de hacer una serie de reflexiones sobre algunas de las consideraciones sobre el particular. Ciertamente, debe considerarse que se ha producido en este caso, un cambio sustancial de circunstancias, sin que pueda analizarse la capacidad económica del Sr. Eladio anterior al dictado de la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017, confirmada por la sentencia dictada por esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 12 de julio de 2018. De lo actuado en la causa queda acreditado la situación de desempleo en la que se encuentra el señor Eladio, a tenor de su vida laboral, desde el 3 de septiembre de 2019, sin que exista razón alguna para pensar que dicha situación ha sido provocada conscientemente por el mismo para eludir sus obligaciones alimenticias y bien es verdad que no consta la baja de la sociedad DIRECCION000 en el Registro Mercantil, no existe ningún indicio que acredite que la empresa siga en funcionamiento ejerciendo actividad económica alguna, sociedad de la que la apelante es partícipe según contrato privado de compraventa de participaciones sociales de fecha 22 de diciembre de 2015, en concreto, 9.800 participaciones sociales de las 20.000 que integran el capital ( con valor nominal cada una de ellas de un euro), derivándose de ello los derechos que, en su caso, pudieran asistirle, siendo que de la prueba practicada se desprende que los contratos que ha tenido el apelado durante el ejercicio 2018-2019 ( tras su baja como autónomo en 30.11.2017) han sido absolutamente temporales, de 1 de marzo a 18 de abril de 2018; de 19 de abril a 4 de junio de 2018; de 5 de junio a 10 de septiembre de 2018 y de 8 de enero a 3 de septiembre de 2019, siendo éste el último de los que figuran en su vida laboral aportada con la interposición de la demanda, en febrero de 2020, por lo que no puede afirmarse que haya conseguido acceder de nuevo al mercado laboral con cierta estabilidad y nivel de ingresos suficientes para mantener la cuantía de la pensión alimenticia acordada en Sentencia de fecha 20/10/2015 ( que aprobaba el convenio regulador suscrito que fijaba una pensión alimenticia respecto de los hijos menores de 400 euros para su hijo Pelayo y 300 euros para Almudena) y ello pese a tener titulación y experiencia laboral suficiente y estar en plena edad laboral siendo que, por el contrario, desde el 12 de septiembre de 2019 viene cobrando bien prestaciones bien subsidios por desempleo, el último aprobado hasta 21 de febrero de 2032 por importe diario de 15,06 euros lo que supone un importe mensual de 451,08 euros, y si bien es verdad que a preguntas de la juzgadora, en la vista celebrada en fecha 25 de marzo de 2021, ha afirmado que su último empleo fue a tiempo parcial percibiendo entre 700 y 800 euros al mes ( hora 13.14.12) situando éste en septiembre de 2020, igualmente ha relatado que se encontraba de nuevo en desempleo percibiendo 450€, procedentes de la prestación para mayores de 52 años, conviviendo con sus padres, por lo que debemos entender acreditado que se ha producido una modificación de medidas en cuanto a la reducción significativa de la capacidad económica del señor Eladio lo que ha tenido su reflejo en la reducción de la pensión alimenticia de cada hijo ascendente a 160€ por hijo ( 320€ en total), estando dentro de los márgenes de lo que esta Sala ha denominado mínimo vital o de mera subsistencia, sin que se hayan acreditado necesidades especiales de los hijos, ni respecto a la hija menor de edad ni al hijo mayor de edad pero dependiente económicamente, que continúa con su formación universitaria (cursando simultáneamente las carreras de Biotecnología y de Química en la Facultad de Ciencia y Tecnología, Campus de DIRECCION001, de la Universidad Pública Vasca), y padece síndrome de DIRECCION002, por el que tiene reconocida una discapacidad valorada en el 35 por ciento, según se acredita con el certificado emitido por el servicio de valoración del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, siendo que los gastos que se acreditan ( de desplazamiento, móvil, tablet o toner de impresora) son los propios de cualquier otro estudiante universitario, estando la matrícula universitaria becada, razones todas ellas por las que la Sala no puede acceder a la pretensión revocatoria articulada por la recurrente, debiendo el recurso de apelación ser íntegramente desestimado y, en definitiva, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Silvia, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, en los autos sobre modificación de medidas número 267/2020, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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