Sentencia Civil 457/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 600/2020 de 09 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la primera instancia, estimatoria de la demanda, es recurrida en apelación por la entidad bancaria demandada en solicitud de revocación íntegra de la apelada, acordando la desestimación de la demanda contra ella promovida de contrario con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, alegando para ello como motivos: 1º) Caducidad de la acción ejercitada; 2º) Imposibilidad de declarar la nulidad relativa de un contrato por vicio en el consentimiento de persona fallecida, que jamás mostró disconformidad en vida con el contrato objeto de litis; 3º) Actuación contraria a los actos propios de los actores; 4º) Correcta actuación del Banco Santander y reiteradas advertencias del riesgo de la inversión. 5º) Inexistencia de incumplimiento de normas imperativas o déficit de información por parte de Banco Santander. 6º) Inexistencia de vicio de consentimiento por la suscriptora y de su pretendido carácter de cliente sin experiencia inversora; 7º) De la diligencia mínimamente exigible de manera previa a declarar la nulidad de un contrato por vicio en el consentimiento; 8º) De la imposibilidad material de apreciar incumplimiento contractual por parte de Banco Santander .

SEGUNDO.- Insiste el apelante en la caducidad de la acción ejercitada. Debe tenerse presente que el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos quedó definitivamente fijado en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : " La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones "per saltum", que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.- En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir "de oficio" sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril (RJ 2005, 3335) , declaró:

"El tema de la posible "caducidad" de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del "iter" de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él".

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27) , " [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ".

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que " la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ".

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio (RJ 2003, 5347) , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce " la realización de todas las obligaciones " ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939) ), " cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes " ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201) ) o cuando " se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó " ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669) ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

" Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó" ".

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término "consumar" la de " ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ". La noción de "consumación del contrato" que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a " la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ", tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los " contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ", quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error."

Posteriores sentencias nº 375/2015, de 7 de julio, en relación a un producto estructurado , y 489/2015 de 16 de septiembre , referida a la adquisición de preferentes de un banco islandés, han confirmado esta doctrina jurisprudencial, en el concreto aspecto del día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de estas acciones.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno del TS núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:

"[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.".

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, debemos concluir que la acción no había caducado cuando fue ejercitada.

En efecto expone el Juzgador, y la Sala comparte sus razonamientos los elementos de prueba que conducen a determinar que la adquirente del producto desconocía las características del mismo y que tras su fallecimiento los hoy actores se mantuvieron en el error, siendo elemento esencial a valorar que tal y como se desprende del documento número 20 de la demanda el producto produce rendimientos hasta el año 2015, por lo que hasta ese momento no puede concluirse que los mismos tuvieran conocimiento de las características del producto que habían heredado comprendiendo los riesgos inherentes al mismo, siendo, en consecuencia, ese el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad.

En atención a ello debe desestimarse el motivo examinado.

TERCERO.- Sostiene la apelante la improcedencia de declarar la existencia de vicio en el consentimiento de una persona que ha fallecido, sin que la misma mostrase su disconformidad con el producto adquirido.

El motivo debe ser desestimado. En efecto, tal y como exponíamos en la sentencia invocada por la apelante de esta Sección de la Audiencia, la prueba de la existencia del vicio del consentimiento de una persona fallecida presenta especial dificultad al no poder, lógicamente contarse con su testimonio, pero ello no implica que sea imposible. Y es por ello que, como adelantábamos, el Juzgador de Instancia realiza una minuciosa valoración de la prueba para concluir que el error en el consentimiento concurrió tanto en la Sra Estrella como en sus herederos, exponiendo que la Sra Estrella tenía 74 años, sin que se hubiese acreditado una formación superior a la básica y sin que D Landelino, empleado de la entidad demandada que vendió el producto, pudiera asegurar que sus explicaciones determinaron que la adquirente conocía los riesgos del producto.

CUARTO.- Considera el apelante que la actuación de los actores debe considerarse contraria a sus actos propios.

Sobre la invocada doctrina el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2011 ha recordado: " Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 ( RJ 2011, 1408) (Rec. 1433/2006 ), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 ( RJ 2000, 9244) y 25 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 8813) ; SSTC 73/1988 ( RTC 1988, 73) y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 ( RJ 1984, 4758) , 5 de octubre de 1987 ( RJ 1987, 6717) , 10 de junio de 1994 ( RJ 1994, 5225) , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005 ( RJ 2006, 36) , RC n.º 671/1999 ) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla;"

Aplicando la misma al caso de autos no es posible entender que los actores hayan realizado actos inequívocos conducentes a considerar válido el producto financiero objeto del presente procedimiento, al no poderse considerar como tales la ausencia de ejercicio de acciones en relación con otros productos financieros.

QUINTO.- En los restantes motivos del recurso insiste la apelante en que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia recurrida, la Sra Estrella había sido debidamente informada de los riesgos de su inversión como demuestra la documental que consta en autos. Se alega que el documento denominado "producto rojo", ya sido valorado por nuestro TS, entendiendo que resalta de modo sencillo y directo los riesgos de la inversión.

El motivo debe ser desestimado. Y así por lo que respecta a la jurisprudencia invocada para valorar la documentación aportada, debe tenerse presente que el TS ha establecido en sentencia de 24 de enero de 2019: ".- Aunque referido a contratos de swap viene afirmando esta sala ( sentencia 195/2016, de 29 de marzo (RJ 2016, 1211) , con cita de otras anteriores ; 11/2017, de 13 de enero (RJ 2017, 21) , y 132/2017, de 27 de febrero (RJ 2017, 824) ) que "no cabe entender suplida el deber de información por el contenido del propio contrato.".

Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre (RJ 2015, 5777) , y 195/2016, de 29 de marzo (RJ 2016, 1211) ).

Hemos afirmado la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017 de 13 de enero (RJ 2017, 21) ).

Es precisa una información clara y terminante al cliente, por parte del banco, de los riesgos de la operación, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en el contrato litigiosos.

2.- Consecuencia de estos deberes de información y de que existe una asimetría informativa entre las entidades financieras y el cliente, es que deviene relevante el perfil de éste.

No basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Por tratarse de una empresa que contrae préstamos, con o sin garantía hipotecaria, o concierta contratos de leasing, no puede presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria compleja.

Por idénticos motivos de cualificación para negociar esta clase de productos, se ha excluido el carácter excusable del error aún interviniendo un asesor fiscal ( sentencia 496/2016, de 15 de julio (RJ 2016, 3201) , 579/2016 , de 30 des entre SIC (RJ 2016, 4589) , y 11/2017, de 13 de enero (RJ 2017, 21) ).

3.- A partir de esos criterios doctrinales en los que la sentencia recurrida funda su decisión, conviene descender al supuesto enjuiciado para, a partir de la naturaleza del contrato concertado, ponderar si la información que se ofrecía en él era clara en función del perfil del cliente.

Se ha de puntualizar que para la sentencia 474/2016, de 23 de junio SIC (RJ 2016, 2969) , que reitera la sentencia 323/2015, de 30 de junio (RJ 2015, 2662) , "lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba".

No es que el incumplimiento de los deberes de información determine por sí la existencia de ese error vicio, sino que permite presumirlo ( sentencia 560/2015 de 28 de octubre (RJ 2015, 5158) ).

Por tanto tal presunción admite prueba en contrario.

4.- Precisamente esa prueba en contrario es la que se declaró por la sala, en contratos idénticos al presente, en las sentencias 278/2018, de 16 de mayo (RJ 2018, 1868) , y 312/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 2349) .

En el anexo denominado "Producto Rojo", firmado por el cliente, consta en el ordinal tercero la siguiente declaración:

"Comprendo el producto y sus características y, en particular, que el producto implica riesgo relevante respecto a (i) amortización anticipada por parte de emisor (ii) la posible pérdida de parte del capital invertido; (iii) su liquidez (iv) que no se produzca pago en efectivo de los intereses.".

De tal contenido se infiere que "dicho documento resaltaba, de un modo sencillo y directo, los posibles riesgos que comportaba para el cliente la adquisición de las referidas aportaciones financieras subordinadas del Grupo Fagor. Por lo que, en el presente caso, debe concluirse que la cliente, por medio del citado anexo, fue informada de los riesgos específicos del producto financiero que adquiría."

Téngase en cuenta que su cualificación académica y experiencia profesional sí es relevante como para que entendiese y valorase los riesgos que, de modo directo y sencillo, se contenían en el anexo."

Esto es el TS considera que, dada la cualificación académica y la experiencia profesional del actor pudo comprender y entender los riesgos del anexo, sin otorgar por si sola a la firma del mismo el carácter que considera el apelante. En tal caso el actor era " licenciado en Empresariales desde el año 1985, con formación académica y actividad profesional para entender la información que se le suministraba, y para leer por si mismo la documentación. Había sido, incluso, administrador concursal y es relevante que sabía que el rendimiento del producto dependía de lo que pasara con Fagor."

Es por ello que en el presente caso en el que no se ha acreditado formación financiera ni profesional de ningún tipo de la actora, no es posible concluir que llegó a comprender los riesgos del producto que se le ofrecía y sin que la contratación de otros productos complejos con carácter previo al que constituye objeto de este procedimiento pueda conducir sin más a considerar que la información proporcionada fue la adecuada dado que como establece la STS de 6 de octubre de 2016 : "La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que la recurrente había adquirido con anterioridad productos semejantes y, por tanto, tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. Conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que la Sra. Olga hubiera contratado anteriormente productos similares (que realmente no lo eran, pues se trataba de acciones que cotizaban en bolsa, deuda pública y fondos de inversión) no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero SIC, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente."

En atención a lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto, con confirmación de la sentencia dictada.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimada la apelación procede imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,