PRIMERO.- Dictada sentencia definitiva, número 121/2022, por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga en procedimiento verbal especial número 770/2020, por el que se decreta la disolución del matrimonio contraido entre don Alejo y doña Belen, con concesión en favor de la (ex) esposa de pensión compensatoria por desequilibrio económico a cargo del demandado, por cuantía mensual de novecientos euros (900 €), indefinida, se recurre mediante interposición de recurso de apelación por la representación procesal de la actora, Sra. Belen, planteando: 1º) Como antecedentes, que se formuló demanda de divorcio en fecha 10 de julio de 2020, interesando en el suplico de la misma, (i) la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges doña Belen y don Alejo, (ii) la extinción del régimen económico de separación de bienes del matrimonio debiendo abonar el demandado a la esposa como compensación por tal extinción la cantidad de 330.000 euros que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (iii) la atribución del uso y del ajuar del domicilio conyugal referido en el hecho segundo de la demanda a doña Belen, debiendo dejar libre de enseres dicho domicilio don Alejo, y (iv) la fijación de una pensión compensatoria a favor de doña Belen y con cargo a don Alejo en el importe de 1800 euros mensuales que se abonará en la cuenta que esta designe los días 1 a 5 de cada mes y se actualizará anualmente conforme el I.P.C., y si bien se solicitó la adopción de medidas provisionales el Juzgado señaló el mismo día la comparecencia de medidas y el pleito principal, para el día 7 de julio de 2021, siendo contestada por la parte demandada la demanda interesando en el suplico de la misma "sirviéndose decretar la disolución del matrimonio por divorcio y acordando como única medida definitiva la atribución de la vivienda familiar a la esposa", y subsidiariamente para el supuesto hipotético de que fuera estimada la pretensión relativa a la indemnización por extinción del régimen económico matrimonial se fijara en la cuantía de veinte mil (20.000 €) a pagar en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, resultando que en fecha 8 de marzo de 2022, se dictó sentencia estableciendo el fallo de la misma (a) la disolución del matrimonio por divorcio con disolución del régimen económico matrimonial, (b) la fijación de una pensión compensatoria a cargo del esposo a favor de la actora en la cuantía mensual de novecientos euros, con carácter indefinido en el tiempo, que deberá abonarse en los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por la actora y será actualizable en enero de cada año conforme a las variaciones interanuales del IPC, y (c) desestiman el resto de los pedimentos de la actora; 2º) Que, no considerando dicha sentencia ajustada a derecho formula respecto a dicho pronunciamiento recurso de apelación planteando error en la valoración de la prueba, entendiendo ser procedente la compensación del artículo 1438 del Código Civil en favor de la demandante con cargo a don Alejo, dado que la sentencia deseetima dicha pretensión señalando que dicha compensación "viene referenciada a la contribución que hubiera existido por cada uno de los consortes a las cargas familiares", indica que "no ha concurrido prueba suficiente de existencia de un notorio desequilibrio que justificara la operatividad de mecanismo de compensación solicitada", refiere que resulta "injustificada la operatividad del mecanismo de compensación solicitado refiriéndose a la aplicación por analogía del salario mínimo interprofesional y el empleo domestico que esta parte utilizó para la cuantificación de la pensión", indica que ha quedado acreditado que durante el matrimonio ha sido el demandado el que ha venido soportando el desembolso de cantidades procedentes de caudal propio para sufragar las cargas del matrimonio , abono de los estudios de la hija en Madrid, alquileres para la hija en Madrid, pago del impuesto por herencia de la actora en aproximadamente 40.000 euros u obras de mejora en vivienda propiedad de la actora que quedaron incorporadas al inmueble, valorando la juzgadora de instancia como motivo para denegar la indemnización la donación hecha por el demandado de uno de los apartamentos a los hijos en común, concluyendo que se trata de "un acto convenido por ambas partes a modo decompensación económica a cargo del demandado tras la ruptura redirigido el beneficio de forma neutral a los hijos en común , pero que evidentemente dado el contexto satisface también el interés de la actora (...)", procediendo destacar especialmente que la juzgadora de instancia no hace ninguna referencia a las circunstancia económicas de don Alejo y al enriquecimiento del mismo durante el matrimonio en régimen de separación de bienes, ni valora en modo alguno la abundante documentación que consta en los autos a este respecto por el importante esfuerzo de realizado durante el procedimiento para acreditar dicho enriquecimiento de don Alejo durante el matrimonio en regimen de separación de bienes, no valorando tampoco que este enriquecimiento de don Alejo (del que hoy disfruta) no ha alcanzado ni beneficiado en modo alguno a doña Belen, mujer de 62 años, quien no ha trabajado y ha estado dedicada exclusivamente al servicio del hogar familiar, de su marido y de sus dos hijos, y como es sabido, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores salvo que se desprenda de lo actuado que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, o bien que sus que sus valoraciones resultan ilógicas o son opuestas a la máxima de la experiencia y/o a las reglas de la sana critica, afirmando en el presente caso que la juzgadora de instancia ha incurrido en un manifiesto y claro error en la apreciación del material probatorio, lo cual conlleva que el órgano superior al que se dirige pueda modificar la resolución dictada valorando la prueba obrante en autos, indicando a este, (i) consta acreditado en autos y no han sido hechos contradictorios entre las partes que (a) el matrimonio se contrajo el día 14 de julio de 1979 (certificado de matrimonio acompañado como documento número 1 a la demanda), por lo que la duración del mismo ha sido 42 años, (b) en fecha 20 de marzo de 1.990 los cónyuges suscribieron escritura de capitulaciones matrimoniales pasando a regirse el matrimonio por el régimen de separación de bienes (documento número 2 acompañado a la demanda escriturade capitulaciones matrimoniales), (c) doña Belen nació el día NUM000 de 1959, por lo que tiene actualmente 62 años (según consta en la certificación de matrimonio aportada como documento número 1 a la demanda), (d) doña Belen no ha trabajado nunca, constando informe de vida laboral aportado como documento número 12 de la demanda, y (e) doña Belen se ha dedicado durante los 42 años de matrimonio al cuidado y atención de la familia, el hogar y a asistir al esposo don Alejo en todo lo que ha precisado: personal y laboralmente, resultando que a este respecto, la propia sentencia de instancia fundamenta el establecimiento de una pensión compensatoria vitalicia a favor de la demandante por importe de 900 euros mensuales con cargo a don Alejo e indica que "nos encontramos ante un matrimonio de cuarenta años de duración, con dos hijos en común, uno de ellos con ciertas dificultades de salud desde pequeño, resultando hecho admitido por la parte demandada que durante la vigencia del matrimonio la actora se ha dedicado al cuidado de los hijos y la llevanza de la casa, cubriendo todas las necesidades de cuidado de los miembros de¡ la familia y la propia organización domestica. En este caso concreto debe apreciarse que tal labor necesariamente debía ser desempeñada por la actora debido a la naturaleza del trabajo del esposo, como autor creativo (....) lo que sin duda le requeria amplia dedicación a su actividad, como desplazamientos y el cultivo de relaciones sociales y propias del gremio (...)" y refiere expresamente la juzgadora de instancia para fundamentar el establecimiento de la pensión compensatoria que "en este caso la dedicación domestica de la demandada no puede equipararse tanto a una autentica opción personal de apartamiento de su dedicación laboral, sino a una necesidad derivada del ritmo y tipo de trabajo del esposo, cuyo desempeño era necesario para la correcta organización familia y para obtener el máximo rendimiento de las capacidades creativas del demandado", y expresamente indica a continuación respecto a la actuación profesional del demandado que "de la que directamente se beneficiaba el demandado con adecuados resultados laborales", de manera que, dice, por lo expuesto, de la prueba practicada la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que se dan los requisitos establecidos en el articulo 97 del Código Civil para la fijación de una pensión compensatoria vitalicia a su favor y, además, según la última frase entrecomillada, la juzgadora de instancia llega a la conclusión de que los resultados laborales de don Alejo a él beneficiaban económicamente, pues no debemos olvidar que los cónyuges estaban casados en régimen de separación de bienes desde el 20 de marzo de 1990 (capitulaciones matrimoniales), y acerca del concepto y finalidad de la compensación del artículo 1438 del Código Civil, establece dicho artículo que "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio", que "a falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos", y que "el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación", compensación sobre la que el Tribunal Supremo en sentencia 252/2007 de 26 de abril, establece que ambos institutos (pensión compensatoria y compensación ex articulo 1438 CC) son compatibles, la 658/2019, de 11 de diciembre establece que cabe compensación ex artículo 1438 del Código Civil incluso existiendo pensión compensatoria y donaciones de la otra parte durante el matrimonio, la 534/2011 de 14 de julio, que incluso en el supuesto de que no haya habido incremento patrimonial del otro cónyuge cabe fijarse compensación ex articulo 1438, a lo que añade, volviendo a los motivos de desestimación de la compensación indicados en la sentencia que, sin duda, las valoraciones realizadas por la juzgadora de instancia incurren en error de hecho, resultan ilógicas y son opuestas a la máxima de la experiencia y/o a las reglas de la sana critica en relación con el instituto de la compensación del articulo 1438, pasando a analizar cada motivo de desestimación de la petición de compensación por la extinción del régimen de separación de bienes, (i) acerca de que "no ha concurrido prueba suficiente de la existencia de un notorio desequilibrio que justificara la operatividad del mecanismo de compensación solicitado", reitera en primer lugar que la sentencia del Tribunal Supremo 534/2011 de 14 de julio, establece que incluso en el supuesto de que no haya habido incremento patrimonial del otro cónyuge cabe fijarse compensación ex artículo 1438 del Código Civil, disponiendo que "para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el artículo 1438 CC será necesario 1º que los cónyuges haya pactad un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con su trabajo doméstico", por tanto, la juzgadora de instancia al realizar dicha afirmación -falta de prueba del desequilibrio- parece desconocer el contenido y concepto de la compensación del articulo 1438 del Código Civil, pues ni siquiera es necesario este desequilibrio. pese a ello, y como el incremento patrimonial de don Alejo sí se ha dado, ha hecho un ingente esfuerzo para demostrarlo en los autos y puede afirmar por ello que la juzgadora de instancia ha obviado la importante prueba practicada en los autos que tenía como finalidad acreditar que por motivo de este régimen de separación de bienes el resultado es que a la fecha de divorcio don Alejo dispone de medios económicos como resultado de su trabajo y, en cambio, la demandante que se ha dedicado a la familia y al trabajo para la casa (como está reconocido de contrario y en la sentencia) no dispone de dicho ahorro, y a este respecto, (a) se remite al contenido del extenso escrito de conclusiones que obra en autos que da por reproducido en relación al enriquecimiento de don Alejo durante el matrimonio por motivo de su actividad laboral, contrariamente a doña Belen dedicada a la familia (cuestión no controvertida), (b) se remite a la página 4 y siguientes de demanda en relación a la trayectoria profesional de don Alejo: conocido productor, director, músico y compositor de cine, televisión y teatro, e incluso actor, y a modo de resumen indica la prueba que no ha sido valorada en absoluto por la juzgadora de instancia solicitando que se revise por el órgano superior al carecer de toda lógica la desestimación de la petición por los motivos indicados en la sentencia: consulta integral del patrimonio en la Plataforma de Servicios del Punto Neutro Judicial, de fecha 23 de septiembre de 2020: las propiedades de don Alejo están valoradas en aquella fecha 123.216 euros (11,11 % del valor total según su titulo de propiedad al ser copropiedad con sus hermanos), el día antes de la vista respecto a vivienda en la CALLE000 NUM001 Es: NUM002 Pl: NUM003 29007, Málaga de 121 metros cuadrados (ubicada junto al edificio de El Corte Inglés de Málaga) a requerimiento de la demandante don Alejo aportó escritura de extinción de condominio de fecha 30 de junio de 2021 habiéndose adjudicado don Alejo el pleno dominio de esta finca por importe de 250.000 euros, abonando a sus hermanos 222.000 euros, operación ésta con la que, sin duda don Alejo pretendió empobrecerse de cara al juicio y a la reclamación efectuada por la demandante, en dicha vivienda la representación de don Alejo acreditó realizar obras presupuestadas en el importe de 37.467,54 euros, incluyendo las facturas aportadas: 4.150,30 euros, IVA incluido, por instalación de "maquina climatizadora en estudio de grabación", ordenador por importe de 5.215,00 euros, IVA incluido, igualmente se incluye en el presupuesto el concepto "recubrimiento acústico", es decir, que la propia parte acredita y no esconde que en dicha vivienda está ubicando el nuevo estudio de grabación de don Alejo, lo cual no se corresponde con las manifestaciones que don Alejo realizo en el interrogatorio relativas a que su carrera musical está finalizada., siendo lo cierto que su carrera no esta finalizada, revisión hecha de las cuentas bancarias y extracto de movimientos (documentos número 20 y 21 aportados a la demanda), manifestando don Alejo en el interrogatorio que cuando falleció su padre abrió otra cuenta de titularidad exclusiva, constando en la cuenta que los ingresos por su actividad económica aparecen hasta finales de 2015 y partir del 2015-2016 ya deja de tener ingresos en dicha cuenta, habiendo destacar de dicha cuenta los ingresos que recibe de Green Moon España, SL (sociedad creada con Belarmino en 2003 remitiéndonos al documento número 15 acompañado a la demanda: pantallazos de la web donde se explican sus proyectos profesionales y trabajos realizados), y se ha acreditado y consta que durante el periodo de 2005 a 2010 recibe solo de la entidad Green Moon SL la cantidad de 539.289 euros, constando acreditado en autos, respuesta del oficio remitido por Green Moon SL, que don Alejo es titular del 11,66% del capital social de dicha mercantil, (50.149 participaciones sociales) según certificación del administrador único de dicha sociedad, siendo esta cuestión reconocida en la contestación de la demanda y también por el Sr. Alejo en el interrogatorio, siendo el valor nominal de las acciones 50.149 euros, lo que significa que invirtió dicha cantidad en esta sociedad, en el interrogatorio reconoce don Alejo que por diversas ampliaciones de capital y también como préstamos tiene invertidos de 80.000 a 100.000 euros en Green Moon, igualmente indico don Alejo que el resultado de su asociación con Belarmino (Green Moon) fue "ruinoso", pero, sin embargo, el extracto de movimientos acredita lo contrario: los pagos recibidos de Green Moon han permitido a don Alejo adquirir e invertir en productos bancarios con gran rentabilidad, manifiesta don Alejo en el interrogatorio que percibía dinero de esta sociedad, no como socio, sino como productor ( "por mi trabajo hecho"), lo importante respecto a don Alejo es la actividad respecto a operaciones de carácter financiero, información a la que se llega por medio de los resúmenes fiscales del Banco de Sabadell aportados en autos, ciertamente don Alejo ingresó importantes cantidades de dinero por su actividad profesional (ver declaraciones de I.R.P.F. obrantes en autos) y ello le permitió ahorrar e invertir en fondos de inversión y acciones, el estudio exhaustivo de dicha documentación durante los años 2.015 a 2016, hace llegar a la conclusión de que - con muchos movimientos, compra y venta de activos y una importante actividad que denota que el Sr. Alejo es experto inversor- en el año 2021 dispone de fondos de inversión teniendo en cuenta que ha vendido fondos para adquirir la vivienda de la CALLE000 de cara al juicio por valor de 250.000 euros, la propia parte demandada indica en su informe de conclusiones "B.- Productos financieros: Con la compra de este inmueble y obra realizada han quedado reducidos a 349.415,15 €", por tanto, si no hubiera vendido estos fondos el importe de su ahorro a día de hoy (solo fondos) seria de 599.415 euros, acciones por valor de 37.308 euros, inversiones en Disco Marina SL, que se calculan en 95.407 euros, y a este respecto el propio don Alejo al responder al interrogatorio manifiesta: (minuto 55): que gestiona Kaleido Málaga Port y que tiene el 10 % de las acciones de la sociedad con una valoración actual en 48.000 euros, y reconoce que entre diciembre de 2011 y febrero de 2012 ha invertido por ampliaciones de capital la cantidad de 95.407 euros, debiendo insistir en que no se está teniendo en cuenta sus activos por herencia, pues si se tienen en cuenta los mismos el ahorro o ganancia de don Alejo es muy superior, y también tiene ingresos por su cargo en la Sociedad General de Actores (según certificado obrante en autos) y dietas, luego, sin duda, sí esta acreditado en autos que existe un desequilibrio, pues la demandada contrariamente a don Alejo a generado 0 euros al no tener trabajo y estar dedicada a la familia; sin embargo, hay que reiterar que no es el desequilibrio lo que conlleva la indemnización del 1438 del Código Civil, sino la dedicación a la familia y al hogar y que a la luz de la jurisprudencia citada incluso en el supuesto de no ganancia durante el matrimonio habría lugar a la compensación por quien se dedico al hogar y a la familia, (ii) otro motivo de desestimación de la petición de compensación del 1438 por parte de la juzgadora de instancia es que considera injustificada la valoración practicada respecto al calculo de la indemnización poniendo como referencia el trabajo de empleada de hogar como mecanismo para cuantificar la petición, y a este respecto, se remite a la misma sentencia del Tribunal Supremo, 534/2011, de 14 de julio, en un supuesto en el que se había utilizado esta opción para fijar el importe de la compensación, indicando "la sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señalo una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuya con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar", por tanto, si nuestro Alto Tribunal ha considerado que es razonable realizar un paralelismo con el salario de una empleada del hogar, se puede afirmar que la denegación de dicho medio de fijación de la compensación por la juzgadora de instancia puede ser suplida por el tribunal e instancia conforme a las reglas de la sana critica con fundamento en el criterio del Tribunal Supremo, indicando a este respecto que al inicio el juicio modificó su petición respecto de la cantidad y adecuó la petición a la reclamación desde la fecha de la separación de bienes, 251.318 euros (el importe del salario mínimo interprofesional anual desde la fecha de la separación de bienes incrementado en un 25 % por la dedicación total 7 días de la semana) siendo el total 314.147,54 euros y también indicar que de contrario en su contestación de la demanda se ofreció de forma subsidiaria la cantidad de 20.000 euros por este concepto, (iii) otro motivo para la desestimación de la petición contenido en la sentencia es "durante el matrimonio ha sido el demandado el que ha venido soportando el desembolso de cantidades procedentes de caudal propio par sufragar las cargas el matrimonio revelándose en juicio ejemplificativamente por el demandado el abono de los estudios de la hija en Madrid, alquileres para la hija en Madrid, e incluso para cubrir gastos que incumbían solo a la actora como el pago de impuesto por herencia de la actora en aproximadamente 40.000 euros o bien obras de mejora en vivienda propiedad de la actora que quedaron incorporadas al inmueble", procediendo a reiterar que son manifestaciones de don Alejo en el acto del juicio sin acreditar ni contrastar y que doña Belen no tuvo ocasión de rebatir pues no se solicitó su interrogatorio, siendo la anterior fundamentación totalmente contraria al propio concepto de la compensación prevista en el artículo 1438, por cuanto la percepción de dicha compensación no es incompatible en modo alguno con el hecho de que don Alejo se haya ocupado económicamente de la familia, cargas del matrimonio, estudios en su caso de los hijos, siendo la realidad que no puede ser de otro modo pues como esta acreditado en autos (vida laboral de la demandante) ella nunca ha trabajado de forma que la familia se ha tenido que mantener con los ingresos de don Alejo el cual ha desarrollado una importante carrera como productor musical profusamente explicada en la demanda de esta representación, habiendo de añadir que la familia no ha tenido que pagar gastos de vivienda ni hipotecas; los tres apartamentos que han constituido el domicilio familiar procedían de la familia de doña Belen, si bien un apartamento fue comprado por don Alejo a la tia de ésta por un precio inferior al de mercado (que es el que ha donado a sus hijos), siendo el fundamento de la petición de la pensión que doña Belen se ha dedicado al cuidado del hogar y de los hijos, así como ha ayudado a la carrera profesional de su esposo topdo ello sin remuneración económica alguna, por lo que, es evidente, que la economía familiar ha estado sostenida íntegramente por don Alejo gracias a su actividad económica, y así lo reconoce el demandado en el mensaje remitido a doña Belen en fecha 9 de septiembre de 2019 que se acompañó a la demanda como documento número 26, por tanto, se considera ilógico e irracional que la juzgadora de instancia rechace la fijación de una compensación del 1348 (en ninguna cantidad) precisamente fundamentando tal rechazo en que don Alejo ha contribuido a los gastos familiares, por lo que el órgano superior esta facultado para efectuar una nueva valoración de la prueba aportada al procedimiento, (iv) sobre la realización de "obras de mejora en vivienda propiedad de la actora que quedaron incorporadas al inmueble", no indica la juzgadora en que prueba fundamenta tal afirmación, siendo lo cierto que ninguna obra de mejora realizo don Alejo, más al contrario, puesto que don Alejo utilizaba una parte de la vivienda para su estudio de producción musical, al dejar este marchándose del mismo quedo en condiciones lamentables, lo que dio lugar a que la demandante haya tenido que abonar una importante cantidad de dinero (documento 3 y 4 acompañado al escrito de 6 de julio acompañado por esta parte adjuntado fotos), siendo cierto que sorpresivamente en el interrogatorio al responder a las preguntas de su letrada don Alejo manifestó que en el 2005 y 2006 en lo apartamentos 2.3 y 2.4 (viviendas) contrató obras por 26.00 euros y en el estudio de grabación (que él exclusivamente utilizaba) también manifiesta realizar obras, cabienbdo señalar, dice, en primer lugar, que es lógico que si él utilizaba el estudio de grabación lo adecuara, pero lo que es cierto es que estas obras en nada han beneficiado a la demandante pues al irse don Alejo ha tenido que realizar las obras que sí se han acreditado pues al quitar los equipos de grabación etc quedó en un estado ruinoso, no constando en el procedimiento prueba alguna a este respecto y por tanto es inadmisible que la juzgadora de instancia fundamente la denegación de la compensación con fundamento entre otras cuestiones, en este aspecto, máxime cuando hay otras pruebas muy relevantes aportadas en el procedimiento, considerando que la jueza de instancia se ha regido para desestimar la petición simplemente en lo que oyó en el juicio (interrogatorio) pudiendo faltar a la verdad don Alejo y que ha obviado la numerosa documental aportada, lo cual es improcedente, ya que las manifestaciones hechas en juicio por algunas de las partes no pueden ser el fundamento de la desestimación de una petición tan importante como la de indemnización que se solicita por la extinción del régimen de separaciones, lo que es irracional, ilógico y no puede ser admitido, (v) sobre el supuesto pago del impuesto de sucesiones de la herencia de la demandante, por importe de 40.000 euros, igualmente no hay prueba en el procedimiento, tratándose de simples manifestaciones de don Alejo en el interrogatorio, debiendo indicar nuevamente que es inadmisible que la juzgadora de instancia "despache" la petición en simples manifestaciones hechas por don Alejo, sin base documental alguna y sin dar posibilidad a la parte de contradecirlas, (vi) sobre la donación que ha hecho don Alejo de uno de los apartamentos a sus hijos (de 40.m2 según consta acreditado y reconoció don Alejo en el acto de la vista), tiene que afirmar que considera irracional e ilógico que se fundamente la desestimación de la petición de compensación de 1348 en el hecho de que don Alejo decida ayudar a sus hijos donándoles el apartamento, careciendo de toda lógica que con ello pretenda la juzgadora que doña Belen queda compensada, pues se trata de una donación a los hijos, no a ella y de ningún modo se puede considerar una compensación a la demandante ex artículo 1348 del Código Civil, por lo que, en definitiva, afirma que la valoración de la prueba que ha realizado la juzgadora de instancia carece de toda lógica y es irracional por lo que puede realizarse una nueva valoración por la Sala, ratificando que de la prueba practicada ha quedado acreditado que concurren en este caso todos los requisitos para la concesión de la compensación económica establecida en el artículo 1438 del Código Civil: la finalidad de dicha petición es: 1) impedir o limitar que, al cesar la convivencia, la esposa quien se ha dedicado al "trabajo para la casa" cuidando, ateniendo a la familia e incluso ayudando a don Alejo en cuestiones simples relativas a su profesión, quede sin capitalización alguna de tales esfuerzos, mientras que el esposo dispone y disfruta del activo patrimonial integro, 2) retribuir un trabajo y un esfuerzo realizado al mismo tiempo por doña Belen, pero que no ha sido remunerado, 3) que, habiendo existido un régimen de separación de bienes, a la extinción del mismo, el trabajo realizado por uno de los cónyuges -Doña Belen- sea considerado como contribución a las cargas del matrimonio y, además, compensado, y como ha establecido el Tribunal Supremo, dicha indemnización es compatible con la percepción de la pensión compensatoria que ha sido concedida en la sentencia dictada puesto que no puede confundirse la indemnización compensatoria ex 1438 con la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil por cuanto la primera es un elemento corrector para salvar la desigualdad patrimonial entre los cónyuges que se puede producir al disolver el régimen de separación de bienes, y a este respecto se ha acreditado en autos que Doña Belen, durante el matrimonio no ha incrementado su patrimonio puesto que: es hecho no controvertido que no ha trabajado (informe de vida laboral documento 12 de la demanda), carece de ingresos propios no habiéndose podido acreditar de contrario por ser falso que tenga algún tipo de ingreso mensual, según consulta integral del Patrimonio en la Plataforma de Servicios del Punto Neutro Judicial, de fecha 22 de septiembre de 2020, doña Belen no es titular de prestación/no tiene prestaciones en alta, carece de saldos en cuentas, según consulta integral del Patrimonio en la Plataforma de Servicios del Punto Neutro Judicial, de fecha 22 de septiembre de 2020 existen a dicha fecha dos cuentas, una en Banco Sabadell acabada en 817, 2 titulares (don Alejo y doña Belen según consta del documento número 20 acompañado a la demanda), con saldo a 31 de diciembre, de 2.557,71 euros, y otra en Banco Sabadell acabada en 821, con 3 titulares, aportando a los autos los movimientos bancarios de dicha cuenta (a requerimiento de la parte demandada), constando un saldo a fecha abril de 2021 de 392,59 y constan en dichos movimientos las ayudas que recibe doña Belen de amigos y de su entorno para ayudarla a subsistir desde el abandono económico al que la ha sometido al esposo como consecuencia de este procedimiento, en cuanto a bienes inmuebles titularidad de doña Belen, según consulta integral del Patrimonio en la Plataforma de Servicios del Punto Neutro Judicial, de fecha 22 de septiembre de 2020 se ha acreditado que doña Belen solo tiene un inmueble 100 % de propiedad, que constituye el domicilio donde reside y con una superficie de 71 m2 (propiedad 4/5), el único inmueble del que podría disponer para venta o alquiler seria una copropiedad con el hermano, el resto de los inmuebles tienen una situación muy difícil en cuanto a la copropiedad, usufructos y nuda propiedad, la salida de don Alejo del estudio que ocupaba (y que estuvo unido al domicilio familiar) no va a generar rentas para doña Belen pues el usufructo del mismo corresponde a la tía de mi mandante ( Marcelina) y la nuda propiedad está repartida entre Ambrosio: 20%, Belen: 20%, Ceferino: 20%, herederos de Sacramento: 20 %, Constancio: 20 %. don Alejo se fue de dicho estudio dejándolo en lamentable estado (fotos aportadas el día de la vista) y doña Belen ayuda a su tía a adecentarlo y reformarlo (facturas aportadas el día de la vista) para que doña Marcelina (no doña Belen) pueda arrendarlo y generar ingresos como usufructuaria, y por supuesto, estos inmuebles no han sido adquiridos durante el matrimonio, sino que proceden de herencias o donaciones de la familia, al contrario que don Alejo que durante su matrimonio en régimen de separación de bienes sí ha visto incrementado su capital privativo y su patrimonio; 3º) Infracción de normas o garantías procesales, ya que formuló demanda de divorcio con petición de medidas provisionales, interesando a este respecto en el suplico de la misma (a) la separación provisional de los cónyuges, (b) la atribución del uso del ajuar y de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 número NUM004 EDIFICIO000 (CP 29016) que ocupa tres inmuebles unidos entre sí: piso NUM005; piso NUM006 y piso NUM007, debiendo dejar libre de bienes y enseres dichos inmuebles don Alejo, (c) la fijación de una pensión de alimentos con cargo a don Alejo a favor de doña Belen en la cantidad de mil ochocientos euros mensuales (1.800,00 €) que será abonada entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que ésta designe, resultando que por diligencia de ordenación de fecha 21 de septiembre de 2020 se acordó convocar a los cónyuges el día 7 de julio de 2021 a las 11,00 horas para la sustanciación de las medidas provisionales solicitadas, e igualmente, por diligencia de ordenación de 21 de enero de 2021 se convoco a las partes a la vista del pleito principal para el día 7 de Julio de 2021, es decir, que el juzgado decidió acumular las dos peticiones para el mismo día, y si bien se solicitó el adelantamiento de la comparecencia por entender que la dilación en el procedimiento causaba grave perjuicio a la demandante, la misma no se admitió, ñor lo que se ratificó íntegramente en su escrito de demanda, pero la situación es todavía mas grave, ya que celebrado el juicio el 7 de julio de 2021 no es hasta el día 8 de marzo de 2022 cuando se dicta la sentencia (8 meses después), acordándose pensión compensatoria a favor de la demandante, sin indicarse nada respecto a la petición de pensión de alimentos interesada en las medidas provisionales, lo que conlleva que la demandante se haya visto privada de la pensión de alimentos, que de estimarse debería operar desde que se solicitó y la sentencia omite pronunciamiento alguno sobre tal cuestión solicitada en la demanda que se ratifico en el acto de la vista, por tanto, se solicita que por parte de la Sala se resuelva sobre la petición de pensión de alimentos interesada en medidas provisionales , las cuales se tramitaron el mismo día 7 de julio junto con el procedimiento principal (según diligencias de ordenación citadas), y a este efecto y puesto que la pensión compensatoria se ha establecido en la cantidad de 900 euros mensuales esta representación solicita el establecimiento de la pensión de alimentos en dicho importe desde la fecha en la que se solicito, julio de 2020, por cuanto denegar esta petición causaría grave perjuicio e indefensión por vulneración de lo establecido en los artículos 102 a 106 respecto a la petición de medidas provisionales y 771 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a su tramitación, motivos en base a los cuales interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que (i) se declare el derecho de doña Belen a percibir una compensación por la extinción del régimen legal de separación de bienes en el importe de 251.318 euros (el importe del salario mínimo interprofesional anual desde la fecha de la separación de bienes incrementado en un 25 % por la dedicación total 7 días de la semana) siendo el total 314.147,54 euros a abonar por don Sacramento devengando dicho importe el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenando a don Sacramento a estar y pasar por dicha declaración, y (ii) se declare el derecho de doña Belen a recibir la cantidad de 900 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos con cargo a don Alejo desde la fecha de interposición de la demanda de divorcio hasta la fecha del dictado de la sentencia de divorcio e intereses, según se interesó en la demanda de medidas provisionales, confirmando el resto de pronunciamientos.
SEGUNDO.- Planteado el debate para esta segunda instancia en los términos relatados, cabe citar el tribunal colegiado "ad quem" al respecto, de entrada, como la sentencia del Tribunal Supremo número 658/2019, de 11 de diciembre, establece las diferencias entre la compensación del artículo 1468 del Código Civil y la pensión compensatoria de la forma siguiente "(...) mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia". Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. Por su parte, la base del art. 1438 C. Civil sólo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor de trabajo en el hogar. La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia y a la situación de desequilibrio, sino sólo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo", por lo que de la doctrina expuesta resulta que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil no es incompatible con la compensación liquidatoria del régimen de separación de bienes del artículo 1438 del Código Civil, de manera tal que cabe fijar la cuantía de ambas sean conjuntamente percibidas por el cónyuge acreedor, ya que mientras que la compensación del artículo 1438 del Código Civil, lo que se valora es la dedicación pasada a la familia por el trabajo para la casa, la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial; ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el artículo 1438 del Código Civil pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( artículo 1318 y 1438 del Código Civil).
TERCERO.- Dicho lo cual, fijada la diferenciación entre ambas instituciones, importa resaltar antes de analizar los motivos sobre los que se sustenta el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, ser doctrina reiterada de este tribunal de alzada la que establece que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, debiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª S. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizados por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevada a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 30 de marzo de 1988, 28 de octubre de 1900 94, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de junio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en el error de hecho, o que sus valoraciones resulten ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación, o apreciación en conciencia de las practicadas, haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia - T.C. SS. de 17 de diciembre de 1985, 13 de julio de 1986 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto o claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada, a lo que cabe añadir también, (i) por un lado, que, en términos generales, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el juez "a quo" de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración; ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el tribunal de primera instancia que el de apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio, incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria, el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos, y (ii) de otro, en cuanto a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba se debe estar a lo que previene el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado (reconviniente, si lo es) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (y de la reconvención, si se ha planteado), e incumbe al demandado (y al actor reconvenido) la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1º del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor (o del reconviniente) o del demandado (reconvenido) según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.
CUARTO.- Quedando pues claro que la pretensión compensatoria interesada al amparo de lo previsto en el articulo 1438 del Código Civil, es una prestación económica basada en una previa contribución en especie al mantenimiento de las cargas matrimoniales y cuya santificación pecuniaria ha de efectuarse en atención al sueldo o salario que percibiría una tercera persona por realizar "el trabajo para la casa" a que se refiere el precepto legal, sentando como doctrina jurisprudencial en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011, (i) que la reforma del Código Civil que tuvo efecto por Ley 11/1981, de 13 mayo, introdujo el artículo 1438 del Código Civil en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el artículo 1435 del Código Civil, (ii) que, esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos (a) una primera regla, cual es la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, de tal modo que la separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir, (b) una segunda, conforme a la cual puede contribuirse con el trabajo doméstico, por lo que no es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del artículo 32 de la Constitución Española, y (c) una tercera, en la que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, (iii) que, el régimen de separación de bienes aparece regulado en cinco de los ordenamientos jurídicos españoles y no todos admiten la compensación ni los que la admiten, le atribuyen la misma naturaleza, y así, en Navarra, Aragón y Baleares no existe ningún tipo de compensación para el cónyuge que haya aportado su trabajo para contribuir a las cargas del matrimonio (Ley 103, b) de la Compilación del Derecho Civil de Navarra; artículos 187 y 189 del Código del Derecho Foral de Aragón y artículo 3 de la Compilación del Derecho Civil de Baleares), pero, en cambio, el Código Civil Catalán, en su artículo 232-5.1, establece que "en el régimen de separación de bienes, si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen [...] el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo que se establece en esta sección", siendo una regla parecida a la contenida en el artículo 13.2 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, que admite la compensación por el trabajo para la casa, que se considera también forma de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 12) y cuyos criterios de valoración son los siguientes "1. Se tendrán en cuenta con carácter orientativo y como mínimo los criterios siguientes de valoración del trabajo para la casa, sin perjuicio de la ponderación que realice la autoridad judicial correspondiente o del acuerdo al que lleguen los cónyuges: el costo de tales servicios en el mercado laboral, los ingresos que el cónyuge que preste tales servicios haya podido dejar de obtener en el ejercicio de su profesión u oficio como consecuencia de la dedicación al trabajo doméstico en cualquiera de sus manifestaciones enumeradas en el artículo precedente, o los ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiario de tales servicios en la medida en que su prestación por el otro cónyuge le ha permitido obtenerlos", y, finalmente, el artículo 1438 del Código Civil, que establece que "el trabajo para la casa [...] dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación". (iv) que, las diferentes normas examinadas no hacen ninguna referencia a la necesidad de enriquecimiento por parte del cónyuge que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, que si bien apareció en el Proyecto de reforma del Código Civil en 1981, desapareció en el texto definitivo y que se encontraba también el Código de Familia Catalán hasta la Ley 10/2010, que aprobó el Libro Segundo del Código Civil Catalán, (v) que, de aquí para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el artículo 1438 comentado será necesario, (a) que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes, y (b) que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa, debiendo excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico, (vi) que el artículo 1438 se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, pero, cuando no se utilice esta opción, entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación, siendo en este sentido que la sentencia que se analiza en casación señaló una cantidad a la que había llegado, cual era "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar", (vii) que, ésta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite, y (viii) que, se sienta como doctrina jurisprudencial que "el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa" y que "se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge"; por tanto, la jurisprudencia proclama que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, y el trabajo para la casa no es excluyente, en el sentido de que impide beneficiarse de la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil, por la circunstancia de que se cuente con ayuda externa, siendo en este sentido que el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de noviembre de 2015, con cita de las anteriores de 14 de julio de 2011, 31 de enero de 2014 y 26 de marzo y 14 de abril de 2015 señala que en interpretación del mismo insiste en que "el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa" y que "se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge", y que, ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de Pleno que "por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico" y "de otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento", añadiendo que "es evidente que, con el paso del tiempo, el artículo 1438 ha dejado de tener el sentido que tuvo inicialmente, porque la sociedad ha cambiado a partir de un proceso de individualización y masiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo y de un esfuerzo evidente en conciliar la vida familiar y laboral""pero también lo es que no todos los ordenamientos jurídicos españoles admiten la compensación para el cónyuge que contribuye a las cargas del matrimonio con su trabajo en casa cuando la relación termina (Navarra, Aragón y Baleares) y que aquellos que establecen como régimen primario el de la sociedad de gananciales, que permite hacer comunes las ganancias, no impiden a marido y mujer convenir otro distinto, como el de separación de bienes, en el que existe absoluta separación patrimonial pero en el que es posible pactar con igualdad el reparto de funciones en el matrimonio y fijar en su vista los parámetros a utilizar para determinar la concreta cantidad debida como compensación y la forma de pagarla por la dedicación a la casa y a los hijos de uno de ellos, lo que no ocurre en aquellos otros sistemas en los que se impone como régimen primario el de separación de bienes y en el que, salvo pacto, no es posible regular convencionalmente aspectos de este régimen, como el de la compensación, que se establece en función de una serie de circunstancias distintas de las que resultan del artículo 1438 CC , como es el caso del artículo 231.5 del Código Civil de Cataluña en el que se tiene en cuenta el mayor trabajo de uno de los cónyuges para el caso ("sustancialmente"), así como el incremento patrimonial superior, o del artículo 12 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia en el que también se compensa el trabajo para la casa considerando como tal, no solo lo que constituye este trabajo especifico, sino "la colaboración no retributiva o insuficientemente retribuida" que uno de los cónyuges preste al otro en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional", y por otro lado, la Sala Primera del Tribunal Supremo nos señala en cuanto a la forma de determinar cuantía de la compensación que ofrece algunos problemas, y así en la precitada sentencia de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso, por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil, siendo una de las opciones posibles la del fijarla conforme al equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar, siendo sin duda un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado, pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro, queda claro, por tanto, que ante una falta de acuerdo entre los cónyuges, será el juez quien deba valorar todas estas circunstancias y procurar hacerlo de una forma ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial teniendo en cuenta dos cosas, la primera que no es necesario para obtenerla que se haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro, y, segunda, que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva -no excluyente- al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma, doctrina la expuesta que una vez en proyección sobre el caso que nos ocupa ofrece respuesta favorable a la pretensión demandante, por cuanto que del más que abundante material probatorio que se aporta a las actuaciones se constata, en primer lugar, como hecho incontrovertido, que si bien el matrimonio se contrajo el 14 de julio de 1979, no es hasta el 20 de marzo de 1990 en que por capitulaciones matrimoniales comienza a regir como régimen económico matrimonial el de absoluta separación de bienes, y, de otro, que durante su vigencia, la esposa, que actualmente cuenta con edad de 63 años -nacida el NUM000 de 1959-, no ejerció actividad laboral alguna, dedicándose exclusivamente a las tareas propias del hogar y cuidados de los dos hijos, el varón, Jose Francisco, con una exigencia de especial atención, quedando limitadas las posibilidades del la esposa a compatibilizar aquéllas funciones propias maternas con otras profesionales, si bien, en algunas ocasiones colaboró con las tareas profesionales de su marido, a consecuencia de que el estudio de grabación estuviera ubicado en la misma vivienda familiar, en concreto, en uno de los estudios anexionados, y así, en concreto, en el interrogatorio practicado en juicio del demandado se vino a admitir (i) que la esposa estuvo dedicada a las tareas del hogar y de los hijos, (ii) que no ha trabajado nunca -documento número 12 de demanda-, (iii) que, en las visitas que recibiera en el estudio, la esposa era la que se encargaba de atender a los visitantes (abrir la puerta, comidas, etc.), (iv) que en esos cuarenta años se dedicó "a nosotros", en clara alusión a él, marido, e hijos y (v) que "nunca ha querido que quedara desasistida", motivos por los que el tribunal colegiado de apelación, con tales presupuestos, acuerda ser procedente la emisión de pronunciamiento estimatorio de la concesión de la compensación indemnizatoria, sin necesidad de entrar pormenorizadamente en todo el entramado societario que aparece en la documental aportada por ambas partes, siendo más que suficiente como para proceder a estimar el motivo del recurso, atender a que en la beneficiaria concurren los cuántos presupuestos y requisitos se exigen al efecto, si bien se discrepa en cuanto a su importe, por cuanto que, siendo cierto que se posibilita al tribunal, a falta de acuerdo entre los cónyuges, como en el caso, a cuantificar su importe acudiendo a diferentes opciones, lo más objetivo y razonable es atender al salario mínimo interprofesional que ha estado vigente desde el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales hasta el divorcio decretado, lo que implica, según la propia documentación -número 7- aportada por la parte interesada antes de la celebración del juicio, estar a 251.318 euros, sin que existan razones que justifiquen ese incremento del 25% pretendido, sin que dicha concesión compensatoria puede conceptuarse como como un premio sino, simplemente, como el importe que le corresponde por las anualidades que desarrollara las labores propias del hogar y cuidado de los hijos, lo que hace que la cantidad definitiva, y si la cantidad precitada es alta es por responder a un número elevado de años en los que la demandante, la esposa, llevara a cabo esa dedicación específica de hogar e hijo, lo que conlleva ser considerada acorde con la proporcionalidad y circunstancias concurrentes, sin que en dicha decisión pueda tener influencia alguna las liberalidades que el demandado practicara en favor de los hijos.
QUINTO.- En otro orden de cosas, por lo que respecta al segundo de los motivos de apelación, el concerniente a la pensión alimenticia, es pretensión a la que el tribunal no puede acceder, por cuanto que si bien es cierto que se llevó a cabo petición expresa en el escrito inicial de demanda, con la finalidad de que, provisionalmente, hasta el dictado de la sentencia definitiva, en favor de la esposa y a cargo del marido se establecieran alimentos, inicialmente por cuantía de 1800 euros/mes, sucediendo, como bien expone la recurrente, que en la instancia primera se determinó una única convocatoria de vista conjunta de medidas provisionales y juicio del procedimiento principal, en concreto, el 7 de julio de 2021, sin que se dictara auto de medidas provisionales, tan solo la sentencia definitiva, la ahora recurrida, el 8 de marzo del pasado año 2022, sin que en la misma se emitiera pronunciamiento alguno sobre la particular medida "provisional", pretendiendo ahora, a nuestro entender extemporáneamente, que se estime en su favor en ese intervalo temporal, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la del dictado de la sentencia de divorcio, los alimentos por cuantía de 900 euros/mes, a lo que no cabe acceder, ya que, con plena y absoluta independencia de la disfunción judicial de instancia, dado que lo acertado hubiese sido dictar auto de medidas provisionales accediendo o no a lo interesado, el hecho cierto es que la parte solicitante debió hacer uso de las facultades que previene el artículo 215 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de que de considerar que le correspondía ser perceptora de unos alimentos a cargo del marido, debería haber solicitado un "complemento" de la sentencia y no adoptar un posicionamiento pasivo, limitándose a mostrar su desacuerdo al tribunal de alzada, cuando éste, como bien conoce la parte recurrente, carece de la posibilidad de pronunciarse acerca de medidas provisionales.
SEXTO.- En otro orden de cosas, como es de ver, la parte demandada-apelada, en uso de las facultades procesales al oponerse al recurso de apelación adversa, impugna la sentencia de primer grado en el particular de la concesión de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, por entender que no es procedente, cuestión sobre la que cabe sentar las dos siguientes consideraciones preliminares. 1ª) Que, para resolver sobre la fijación de pensión compensatoria es de aplicación el artículo 97 del Código Civil: conforme al cual "el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia" y que "a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad", pero, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la mera existencia de un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio no da derecho sin más a la fijación de pensión compensatoria, ya que ese desequilibrio y empeoramiento de la situación respecto a la que se tenía durante el matrimonio ha de ponerse en consonancia con la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, y así lo establece el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia 864/2010 de 19 de enero de 2010, al decir que "el recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal", resultando que en el supuesto que nos ocupa el matrimonio tiene dos hijos, actualmente ambos mayores de edad, y los cónyuges litigantes han estado casados aproximadamente 40 años, tiempo durante el que la esposa, con 63 años cumplidos hoy, estuvo dedicada a las tareas propias del hogar y cuidados de la familia, sin que desarrollara actividad laboral alguna, por lo que en estas circunstancias debe considerarse como dedicación pasada a la familia y la ha privado hasta tal punto de situarse en el mercado laboral que debe dar lugar a que la Sra. Belen tenga derecho a obtener una pensión compensatoria vitalicia en la forma acordada en la sentencia combatida, procediendo este tribunal a hacer suyas cuántas consideraciones se contienen en la misma por ser ajustadas a derecho en todos y cada uno de sus pronunciamientos.
SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación parcial del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada, si bien las de la impugnación, desestimada, habrán de ser impuestas a la demandada-impugnante.
