Sentencia Civil 690/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1585/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la reducción de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija, común y a cargo del padre, en la sentencia de divorcio anterior, de fecha de a diez de mayo de dos mil cinco, en la que se establecía una pensión de alimentos en la cantidad de 240 euros mensuales, solicitando el padre una rebaja en la misma a 120 euros mensuales.

La juzgadora fundamenta la desestimación de la reducción solicitada en la no concurrencia de los requisitos necesarios para la modificación de medidas, esencialmente el que no se ha producido, una reducción de ingresos de carácter sustancial, siendo su capacidad económica la misma que en el momento del dictado de la sentencia anterior. Entendiendo la Juzgadora que el nacimiento de nuevos hijos no ha mermado su capacidad económica, puesto que uno de ellos, ya fue tenido en cuenta al establecer la pensión de 240 euros al estar embarazada ya la madre en el momento de su establecimiento, y respecto del nacimiento de los otros dos hijos menores, en los años 2014 y 2017, concluye la sentencia, que respecto la hija con necesidades especiales ha quedado acreditado que percibe una ayuda de 1000 euros al mes, que en la actualidad realiza vida normal y únicamente debe acudir a Madrid para sus revisiones dos o tres veces al año, ofreciéndole la asociación ayuda para dichos traslados, que el mismo rehúsa, y respecto al otro menor, considera que no ha quedado acreditado que necesite gastos extraordinarios para la crianza por motivos de su DIRECCION000, por lo que concluye que el nacimiento de nuevos hijos por si solo no es causa para rebajar la pensión, máxime cuando la cuantía ofrecida de 120 euros, no llega ni a cubrir el importe fijado como mínimo vital, cuando además consta que ha adquirido una motocicleta para sus desplazamientos.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de Gonzalo, alegando como motivo del recurso, aunque no lo diga expresamente el error en la valoración de la prueba, al entender la juzgadora que no concurren los requisitos necesarios para una modificación de medidas, con vulneración del art 39 Constitución, de los arts 90 a 92 CC, y de la doctrina del TS fijada en la sentencia de 30 abril de 2013.

Alega en síntesis que se han producido cambios sustanciales desde el dictado de la sentencia anterior, consistentes en el nacimiento de tres nuevos hijos con posterioridad al establecimiento de la pensión en la sentencia anterior.

Dos de ellos con necesidades especiales y que con arreglo a la doctrina jurisprudencial del TS sobre el nacimiento de nuevos hijos, y a fin de salvaguardar el principio de igualdad, debe hacerse una redistribución de los alimentos entre todos ellos.

Alega que su capacidad económica ha sufrido una disminución, importante pues percibe una pensión de incapacidad por importe de 941 euros, pero que realmente asciende a 648 euros, al estar afectada de un embargo precisamente por impago de alimentos, que si bien es cierto que trabaja obteniendo unos ingresos de 500 euros mensuales, ahora tiene tres hijos más, lo que implica una clara modificación de circunstancias, que ha de ser tenida en cuenta para rebajar la pensión.

La parte contraria se opone , entiende que no se ha producido un cambio sustancial de sus circunstancias económicas, respecto las que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión alimenticia en el momento anterior, sino que incluye tiene ingresos superiores, por lo que , la cantidad percibida por el actor, no ha variado sustancialmente, de hecho, el nacimiento del menor Pelayo, cuando se firmó el convenio en el año 2005, era completamente previsible, debido a que su nueva pareja estaba embarazada, así mismo, dicho menor ahora se encuentra en un régimen de custodia compartida, por el que el recurrente no abona ningún tipo de pensión de alimentos,

Además, todos los gastos extraordinarios los afronta la madre del menor, exclusivamente

Alega que no se ha acreditado debidamente que su cuarto hijo, Roque, sea diagnosticado de DIRECCION000, ya que el informe aportado el día de la vista pertenecía a un centro privado, el mismo estaba incompleto, faltando las últimas páginas, y no constando conclusiones finales de ningún profesional (documento aportado en autos por la parte contraria). Tampoco se ha acreditado la existencia de unos gastos extraordinarios que se hayan tenido que afrontar, no se aportan facturas, recibos o cualquier documento que prueba la existencia de estos gastos.

En relación a su hija Lourdes, el recurrente reconoció en la vista, que la misma se encuentra totalmente recuperada, llevando una vida normal, acudiendo al colegio con normalidad, realizando revisiones únicamente cada cierto tiempo. De hecho, el mismo recurrente, reconoció en la vista que distintas Asociaciones estaban dispuestas a afrontar gastos de desplazamientos, alojamientos y dietas cuando la menor debía acudir a sus revisiones a Madrid, pero que este rechazaba dichas ayudas ya que solo cubren el gasto de un acompañante, sin que sea necesario que la acompañe toda la familia..

Por tanto entiende que la reducción de pensión de alimentos que se pretende de contrario hacia la hija que tiene en común con mi representada, en nada significaría la igualdad entre todos los hijos, sino que, muy por el contrario, aumentaría la desigualdad entre ellos, ya que teniendo el demandante unos ingresos de 1.612,16 euros mensuales y cuatro hijos, abonaría a mi representada únicamente la pensión de 150 euros por su hija Marina, contando con 1.462,16 euros para sus otros tres hijos, con los que si convive y de los que sí se hacen cargo, tanto su ex pareja, como su actual pareja.

Por último respecto, a las costas, muestra su conformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida de contrario en lo relativo a la imposición de costas a la parte contraria, no existiendo dudas de hecho ni de derecho, ya que existe abundante, clara y pacífica jurisprudencia sobre la cuestión debatida.

SEGUNDO: La posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90, 91, 92 y demás concordantes del Código civil, siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

En cuanto a esta alteración, el artículo 90 establece en su apartado 3: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges." Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"; manteniendo el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

Así lo recuerda el TS en su sentencia de 20 de abril de 2022, nº de Resolución: 315/2022, dice: " La doctrina de la sala ha insistido en que para promover una modificación de medidas es necesario probar la existencia de un cambio, si bien es verdad que, precisando, desde la reforma del art 90. 3 CC por la Ley 15/2015 de 2 julio , que basta con que sea "significativo", " cierto ", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (entre otras, sentencias 705/21, 19 de octubre , 211/2019 de 5 de abril , 567/2017 de 19 de octubre , 242/ 2016 de 12 de abril )".

Ahora bien, que no se requiera un cambio sustancial no significa que cualquier mínimo cambios en las condiciones económicas de los cónyuges puedan sustentar una alteración de las medidas. Se requiere que este cambio sea de cierta entidad y ello supone: 1) Que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en el convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aquel que las está alegando.

TERCERO: Sobre el nacimiento de nuevos hijos y su incidencia en la reducción/modificación de las pensiones alimenticias fijadas en favor de hijos anteriores.

Con carácter previo a la decisión del recurso, procede traer a colación, la jurisprudencia existente sobre las cuestiones debatidas. Así en las sentencias de fecha 1-2-2017, 1-3-2017, 4-10-2017, 17-10-2017 y 27-6-2018 entre otras, se trata dicha cuestión. En concreto en la primera de ellas, establece el TS con cita de la sentencia sentencia 30 de abril 2013 , que reproducen posteriormente las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:

" el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad".

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor deuna prestación de esta clase, dice la sentencia, "no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante".

Por tanto, conforme a lo anterior, el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad. En ese juicio de suficiencia/insuficiencia resulta determinante una adecuada ponderación de la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante a fin de valorar si el pago de la pensión de los nuevos hijos supone una merma relevante de sus propias necesidades y si es necesario redistribuir la capacidad económica del obligado al pago, debiendo valorarse no solo los recursos del alimentante, sino también las del otro progenitor de los nuevos hijos dada su obligación de contribuir a su sustento.

De esta jurisprudencia y de los pronunciamientos sobre la cuestión de las Audiencias Provinciales se deduce que resulta fundamental para atribuir efectos modificativos de pensiones alimenticias ya fijadas al nacimiento de nuevos hijos del alimentante:

a) Que el obligado al pago no tenga capacidad económica para atender ambas obligaciones alimenticias.

b) Que el otro progenitor/a de los nuevos hijos no cuente con ingreso o medios suficientes para cubrir dichas obligaciones alimenticias conforme al artículo 154 del C. Civil.

c) Que el nacimiento invocado sea posterior al establecimiento de la pensión originaria.

d) Que deberán ser tales parámetros, y no el carácter voluntario de la decisión procreativa, lo que determine la viabilidad o no de la pretensión modificativa.

En definitiva, que será necesario valorar las circunstancias concurrentes en el alimentante y en ambos núcleos familiares para concluir si es o no de aplicación el principio de variabilidad de las pensiones ya fijadas que recoge el artículo 147 del C. Civil.

CUARTO: Partiendo de lo anterior, no cabe entender que el presente caso, se haya producido error alguno en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, ni infracción de la jurisprudencia alegada, sino que al contrario la juez ha ponderado de forma correcta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tanto respecto a la capacidad económica del alimentate como del resto de núcleos familiares formados por éste.

Así revisado nuevamente el material probatorio existente en la instancia, llegamos a las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia, la capacidad económica del alimentante es prácticamente la misma que la que se tuvo en cuenta en el pleito anterior, pues obtiene ingresos de 946 euros mensuales de pensión de incapacidad, cuantía que no cabe minorar por el embargo trabado sobre la misma, puesto que precisamente dicha traba deriva del incumplimiento de su obligación de pago de la pensión de alimentos a su hija. Además trabaja percibiendo una nómina por importe de 587 euros mensuales, conforme documentación acompañada y reconocimiento del mismo en su interrogatorio, por lo que la capacidad económica es prácticamente la misma (ligeramente superior) que en el momento de la sentencia anterior que percibía 800 euros, como afirmó en su interrogatorio. El nacimiento del hijo Pelayo, ya fue tenido en cuenta al momento de fijar la pensión para su primera hija, pues su entonces mujer se encontraba embarazada, tal y como reconoció el padre igualmente en su interrogatorio.

Respecto el nacimiento de los otros dos menores, la hija en la actualidad como resulta del acervo probatorio existente, se encuentra prácticamente recuperada de su enfermedad, realizando vida normal, acudiendo al centro escolar, en el curso que le corresponde por edad, y solo debe viajar a Madrid dos o tres veces al año, para revisiones. Recibe una ayuda de 1000 euros anuales, por su hija menor, pudiendo además realizar los viajes a Madrid de forma subvencionada por la asociación a la que pertenecen, rechazando dicha ayuda el progenitor, puesto que solo se sufragan los gastos de un acompañante, lo que reconoció en su interrogatorio, y sin que se justifique en modo alguno la necesidad de trasladarse la totalidad de la familia a Madrid para la realización de las mismas, con los gastos que ello supone. Además no se ha realizado prueba completa sobre la capacidad económica del núcleo familiar, pues la obligación alimenticia compete a ambos progenitores, consta que la madre tiene una reducción de jornada del 99,9% según documentación y que percibe 600 euros mensuales de la Mutua, conforme manifestó en su interrogatorio el recurrente pero sin aportar documentación alguna al respecto, y ello pese a que tampoco ha quedado acreditado de forma suficiente, que el otro menor esté diagnosticado de DIRECCION000, pues el informe aportada es incompleto, y no es concluyente en el diagnóstico. Asimismo manifestó el progenitor que ha solicitado su incapacidad pero no aporta al respecto documentación alguna, ni tampoco de la Seguridad Social pese a que manifiesta igualmente que tiene consultas en Salud mental, que no se acreditan con los correspondientes informes médicos que hubiesen podido acreditar le diagnóstico, al igual que tampoco existe documentación alguna de la que se extraiga la existencia gastos extraordinarios para el mismo, al margen de los necesarios que requiere la atención de cualquier menor y que constituyan una merma en la capacidad económica del alimentante, falta de prueba que únicamente puede perjudicar al mismo , sobre el que recae la carga, art 217 LEC.

Por otro lado, el hecho de haber adquirido una motocicleta de las características adquiridas, es un signo que revela que su capacidad económica no es tan precaria como quiere hacer creer, pues es evidente que la misma no puede ser utilizada como vehículo familiar como justifica el recurrente en el recurso, máxime cuando la pensión que propone, de 120 euros, esta dentro de lo que la Jurisprudencia de ésta sala viene definiendo como mínimo vital, establecida para aquellos casos de carencia absoluta de ingresos, lo que evidentemente no concurre en el presente caso.

QUINTO: Costas en los procesos de familia.

Respecto al pronunciamiento sobre las costas en los procesos de familia, ya declaró esta Sala, (sentencia de 13 julio de 2020) que la norma que rige es el artículo 394.1 LEC, la cual no está excluida de los procesos matrimoniales y de menores, precepto que consagra el criterio objetivo del vencimiento, es decir de imposición de costas al litigante vencido, sin excepción alguna por razón de la naturaleza del procedimiento, siendo este el criterio jurisprudencial seguido entre otras por la Sala.

Este principio general, es cierto que tiene excepciones, pero las mismas vienen dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, como el propio precepto impone sin que tal previsión legal se fracture por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma estudiada, ni por la naturaleza del procedimiento como dijimos anteriormente, sin que la ley excluya a los procesos matrimoniales de dicho precepto.

Respecto a las dudas de hecho o de derecho, como excepción al principio del vencimiento objetivo, ha de recordarse que el art 394.1 LEC, configura las dudas de hecho como un concepto jurídico indeterminado, cuya apreciación razonada por el Tribunal faculta la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ya ha sido realizado por esta Audiencia Provincial en numerosas resoluciones, destacando los Autos sección 4º de 9 marzo de 2017( recurso 314/2015) y 24 octubre de 2017 , en los que se expresan los parámetros que han de ser tenidos en cuenta para apreciar dudas de hecho como circunstancias excepcionales al principio general del vencimiento objetivo en materia de costas;

a) La duda debe referirse a hechos relevantes para la decisión judicial.

b)La falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia.

c) Los hechos dudosos han de ser aquellos, que a través de una interpretación racional y lógica, puedan de ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes.

d)La seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso.

e) Por último las dudas de hecho ha de ser conectadas con el proceso, en cuanto éste se presente, como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que previamente se presentaba dudosos.

En definitiva, las dudas de hecho, han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre d ellos hechos que constituyen el soporte de su pretensión.

Por lo que respecta a las dudas de derecho, el art 394.1 LEC, establece lo siguiente: "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares"

Las dudas de derecho concurren, como se dice en el segundo auto citado anteriormente, cuando una misma norma o cualquier concepto jurídico admite varia sin interpretaciones, o discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, que por ello no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de justicia. Es así, que para que un casos ea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares, siendo cuestión distinta a las serias dudas de derecho, no incluidas en el art 394.1 LEC, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid 11 mayo de 2006 o las dificultades de prueba ( SAP Murcia 31 octubre de 2006)

Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, no cabe afirmar que concurran serias dudas de derecho como excepción al principio de de imposición de costas, pues la Jurisprudencia sobre los requisitos de la modificación de medidas y la posibilidad de rebaja de pensión de alimentos por nacimiento de nuevos hijos no es contradictoria, ni es cuestión susceptible de diversas interpretaciones por distintos Tribunales, existiendo una más que uniforme y consolidada jurisprudencia sobre dichos aspectos, tal y como se recoge en los fundamentos jurídicos anteriores, por lo que igualmente procede rechazar este motivo de recurso.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEXTO: Al desestimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.1 de la L. E. Civil, las costas de esta alzada se imponen al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.