Sentencia Civil 650/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1899/2021 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia, en virtud de la cual se establecen medidas definitivas en favor de la menor, Silvia, nacida el día NUM000 de 2018, fruto de la relación convivencial mantenida entre la demandante, doña Nieves, y el demandado, don Samuel, es recurrida en apelación por el demandado que, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 92.8 y 146 del Código Civil, suplica su revocación, ello a fin de que en lugar de la custodia monoparental materna establecida en la instancia, se acuerde por la Sala la guarda y custodia compartida de la hija común, a desarrollar por semanas alternas en la forma que propone, con el correspondiente régimen de visitas para los periodos vacacionales a desarrollar en la forma que que interesa, y se disponga que cada uno de los progenitores se haga cargo del sostenimiento alimenticio ordinario de la hija común durante los periodos en los que detenten su custodia, abonándose por mitad los gastos extraordinarios; y para el caso de que no se acceda a la custodia compartida suplica de forma subsidiaria que se disponga como régimen de visitas padre e hija correspondiente a los periodos no vacacionales, el que se interesó en la contestación a la demanda, así como también el suplicado en dicho escrito para los periodos vacacionales, y si no se estima suplica relativa a los periodos vacacionales interesa que se complete la Sentencia de instancia en el sentido de que se indique expresamente que se mantiene para los periodos vacacionales escolares el régimen de visitas fijado en el Auto de medidas Provisionales dictado el día 5 de octubre de 2021. Por último, de forma también subsidiaria, para el caso de que se mantenga la custodia materna, suplica que la pensión alimenticia a su cargo y en favor de la menor sea cuantificada en la suma de 150 euros mensuales, cuantía esta que resulta más proporcionada a su real capacidad económica, muy alejada de los 350 euros mensuales establecidos en la instancia, o en todo caso en la suma de 164-167 euros al mes, que correspondería en aplicación de las tablas orientadoras establecidas por el Consejo General del Poder Judicial. Pretensiones revocatorias todas ellas a las que se oponen tanto la demandante, a la sazón parte apelada, como el Ministerio Fiscal, interesando ambos la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la Sentencia al considerar que dicha Resolución es ajustada a derecho y acorde al resultado probatorio.

SEGUNDO.- Por razones de pura lógica expositiva la primera cuestión a resolver en esta alzada es la que se plantea respecto de la custodia de la hija menor nacida de la relación convivencial mantenida entre los litigantes.

Argumenta el padre apelante que el Juez a quo, al mantener como medida de custodia definitiva la custodia materna establecida en el Auto de medidas provisionales dictado el día 5 de octubre de 2020, ha incurrido en error de valoración de la prueba, y en infracción del artículo 92.8 del Código Civil toda vez que no se ha probado la concurrencia de un solo motivo que impida establecer como medida definitiva la custodia compartida, que es por demás el régimen de custodia que el Tribunal Supremo considera normal y deseable para el interés de los hijos menores de edad porque es el que permite que mantengan una forma de vida lo más parecida posible a la que tenían antes de producirse la ruptura de los padres, como se razona por el Alto Tribunal en la Sentencia de 16 de enero de 2020, y de hecho en el caso, amén de no concurrir circunstancia alguna que impida el establecimiento de la custodia compartida, ya en el Auto de medidas provisionales se dispuso un régimen de visitas muy amplio que implicaba que padre e hija permaneciesen juntos mucho tiempo, y en el propio Auto, incluso se razonaba que el padre podría tener capacidad parental para ejercer la custodia de la menor, si bien en razón a que la menor tenía entonces 18 meses, se dispuso la custodia materna, medida provisional esta que no se puede mantener de forma automática como ha hecho el Juez a quo, cuando además la menor cuenta a la fecha del recurso con tres años de edad y ha pasado mucho tiempo desde entonces en compañía de su padre, sin que conste una evolución desfavorable de la misma, y por ello, y aun cuando no se haya podido practicar finalmente una pericial, como esta prueba no es preceptiva, y aunque el Ministerio Fiscal no haya emitido informe favorable, que tampoco es preceptivo, debe establecerse la custodia compartida en la forma que interesa en el recurso, que coincide con lo que se suplicó en el escrito de contestación a la demanda.

Ciertamente la jurisprudencia, ya reiterada, emanada del Tribunal Supremo en la materia considera la custodia compartida como opción de custodia normal y deseable, destacando el Tribunal Supremo que es la opción de custodia que debe establecerse porque es el sistema que posibilita que el menor se relacione por igual con ambos progenitores y el que permite que estos, a su vez, se impliquen por igual en el cuidado, crianza y educación de sus hijos; pero aun siendo cierta esta doctrina, también lo es que el Alto Tribunal tiene reiteradamente declarado que la custodia compartida de los hijos se establecerá siempre que sea posible, y cuando lo sea, fundada siempre en la salvaguarda del interés prioritario del menor, señalando en las Sentencias de 25 de noviembre de 2013 y 25 de junio de 2015, entre otras, que la custodia compartida, u otro sistema de custodia alternativo no son premio ni castigo a los progenitores, sino que el régimen de custodia compartida es el sistema normalmente más adecuado, y se ha de adoptar siempre que sea compatible con el interés del menor, sin que ello suponga necesariamente recompensa o reproche.

Y en el caso, descendiendo al terreno probatorio, y aun sin dudar la Sala de las bondades que en abstracto e in genere conlleva la custodia compartida, es lo cierto que no cabe en el caso, atendido el interés de la menor, establecer la custodia compartida pretendida por el padre, opción de custodia inviable desde el punto y hora en que el padre recurrente en su interrogatorio de parte manifestó que se encontraba de baja en el Ejército pero había pedido el alta, y que su destino, una vez que se incorporase, lo que era inminente, iba a ser en Madrid, ya que no podía volver a DIRECCION000 y tampoco a Sevilla, por lo que ante esta situación la custodia compartida se torna totalmente inviable pues no cabe ignorar la importante distancia geográfica existente entre Madrid y Málaga, y no se puede obviar tampoco que las medidas que se adoptan respecto de hijos menores de edad nacen con vocación de futuro, porque lo que se pretende es procurar la estabilidad a los hijos, y por ello, aun cuando el recurrente a la fecha de la Sentencia residiese aún en Málaga ( DIRECCION001), dado que su futuro profesional inmediato era el de trabajar y residir en Madrid, es incuestionable que resulta de todo punto contrario al interés de la menor establecer una custodia compartida que en la practica no va a poder tener lugar al ser inminente el traslado del padre a Madrid, y por ello, a los efectos debatidos, las alegaciones de apelación relativas a que en el Auto de medidas provisionales se expresase por el Juez a quo que el padre podría tener capacidad para cuidar de su hija, a la inexistencia de pericia que no es prueba preceptiva, y al carácter no vinculante del informe Ministerio Fiscal contrario a la custodia compartida, resultan irrelevantes y baladíes puesto que en el caso, por lo expuesto, la custodia compartida deviene inviable, procediendo en consecuencia mantener a la menor bajo la custodia materna establecida en la instancia (el padre en momento alguno ha solicitado la atribución en su favor de la custodia exclusiva de la menor), cuando por demás no existe ni una sola prueba que acredite que esta opción de custodia que perjudique a la menor, y todo lo contrario resulta de lo actuado en la litis pues la niña, desde que naciese ha sido cuidada y atendida prioritariamente por su madre, habiendo quedado de facto, tras la ruptura de sus padres, acaecida meses antes del dictado del Auto de medidas provisionales de fecha 5 de octubre de 2020, bajo custodia materna, y tras el Auto en cuestión bajo custodia materna exclusiva por decisión judicial, y no hay constancia alguna de que la custodia materna que se ha venido desarrollando durante todo este tiempo haya resultado perjudicial para la niña, y de hecho el recurrente ni siquiera cuestiona que la custodia materna se haya desarrollado de forma satisfactoria para su hija, por lo que desestimamos el motivo de apelación.

TERCERO.- Desestimada la pretensión revocatoria deducida por el apelante relativa a la custodia compartida, y confirmada la custodia materna establecida en la anterior instancia, se ha de confirmar por la Sala igualmente la medida relativa al régimen de visitas, y ello tanto en relación con las visitas correspondientes a los periodos escolares de la menor, como respecto del régimen establecido para los periodos vacacionales escolares, pues al margen de que se establece un régimen de visitas y estancias lo suficientemente amplio como para asegurar la permanencia y estabilidad del vínculo de afectividad paterno filial, e incluso como para procurar su fortalecimiento, es lo cierto que basa su pretensión revocatoria el apelante en alegar que el Juez a quo no ha tenido en cuenta su alegada disponibilidad para estar en compañía de su hija, y no alcanza la Sala a comprender esta alegación cuando de los mensajes intercambiados entre ambos progenitores, aportados a los autos, se infiere que en muchas ocasiones el padre no ha podido cumplir con el régimen de visitas establecido en el Auto de medidas provisionales o ha tenido dificultades para cumplirlo tal y como se fijó, y cuando es un hecho cierto y además inminente su traslado profesional a Madrid, con lo cual la disponibilidad que alega para que se establezca en su favor, como pide, un régimen de visitas más amplio que el fijado en la anterior instancia, es un pura entelequia, y a mayor abundamiento el régimen pretendido se aproxima a una suerte de custodia compartida que ya hemos considerado inviable en el caso, y como en parecer de esta Sala el régimen establecido tutela adecuadamente el interés prioritario de la menor, confirmamos la medida establecida, tanto respecto a los periodos escolares, como respecto a los periodos vacacionales escolares de la menor, sin que respecto a este último extremo sea procedente hacer aclaración o complemento alguno de la Sentencia como solicita el recurrente, pues el Fallo de la Sentencia es muy claro al establecer que se mantiene el régimen establecido en el Auto de medidas provisionales correspondiente a los periodos vacacionales escolares, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la disconformidad del Señor Samuel con la cuantía alimenticia fijada a su cargo, en cuanto que progenitor no custodio, y en favor de su hija menor, señalar que el Juez a quo en la Sentencia apelada mantiene la cuantía alimenticia que fue establecida en el Auto de medidas provisionales dictado el 5 de octubre de 2020, en concreto la suma de 350 euros mensuales, y esto nos obliga a remontarnos al Auto de medidas, Resolución esta en la que se cuantificó la prestación alimenticia en la suma de 350 euros mensuales al considerarse por el Juzgador que la indicada suma era proporcionada a unos ingresos paternos mínimo de 1.500 euros mensuales, considerada la capacidad económica materna, con unos ingresos mensuales de 850 euros, y además que en la cuantía debía quedar englobada la contribución paterna a satisfacer la necesidad habitacional de la hija, pues al no existir vivienda familiar es la madre la que cubría el derecho de habitación a su costa; y para considerar los indicados ingresos paternos el Juzgador razonaba en esencia que el padre había ocultado sus ingresos reales, tratando de aparecer como un mero empleado del negocio familiar de bar, con una nómina de 800 euros al mes, cuando en realidad es copropietario con su padre, y considera que sus ingresos no son inferiores a 1.500 euros mensuales dada la facturación del negocio expresada por la demandante ante la insólita ignorancia del demandado sobre ello, las personas que trabajan en el negocio (tres familiares y varios empleados eventuales), y el nivel de gasto que soportaba el padre cuando vivía el grupo familiar, imposible de atender con tan solo la indicada suma de 800 euros al mes.

Pues bien, frente a ello se alega en el recurso infracción del artículo 146 del Código Civil, toda vez que cuando se interpuso la demanda en septiembre de 2019 sus ingresos eran de 800 euros al mes como acreditó con las nóminas aportadas, siendo autónomo colaborador con el negocio familiar, figura creada para estos casos cuando se es descendiente del titular del negocio y se realiza un trabajo habitual en el mismo, que da derecho incluso a bonificaciones, pero ello no implica que se sea propietario del negocio o que se tenga participación o beneficio en el mismo, nada de lo cual se ha probado en la litis, y huelga decir que el hecho de que él apareciese en redes sociales publicitando el negocio no es prueba alguna de su titularidad, siendo lo cierto que en las fotografías publicitarias no sólo aparece el recurrente sino también otros trabajadores, y prueba de que no es propietario es que ignora la facturación del negocio, facturación que no tiene porque conocer al no ser propietario, y desde luego tampoco se ha probado el nivel de gasto del grupo familiar constante la relación. Y añade que en el procedimiento principal, no consta probado en modo alguno que sus ingresos sean de unos 1.500 euros al mes, como tampoco consta acreditado el supuesto nivel de vida que se afirma respecto del recurrente, siendo que lo que realmente se ha probado en los autos principales, actividad probatoria que es a la que se ha de atender a fin de cuantificar definitivamente la prestación alimenticia, es que el referido negocio no tiene una buena situación financiera al haber sufrido el impacto de la crisis económica provocada por el Covid-19, que afectó gravemente al sector de la hostelería como es notorio, y prueba de ello son las declaraciones de renta de su padre, y relación de deudas aportadas a los autos, que evidencian la escasez de ingresos del negocio, lo que lógicamente también ha afectado a su capacidad económica, y de hecho se ha visto obligado a volver al Ejército, dándose de baja en autónomos, como se ha acreditado documentalmente, y en este sentido también se aportaron las nóminas del ejército siendo sus ingresos de 1.100 euros mensuales aproximadamente, sin que se haya probado que reciba en la actualidad ingreso alguno del negocio, y de hecho ha probado que vive junto a sus padres y se reparten el pago del alquiler, amén de haber probado también las deudas que mantiene y los embargos que pesan sobre él, ante todo lo cual, y considerados los ingresos de la madre custodia, unos 850 euros al mes, estima que la pensión de alimentos deba cuantificarse en la suma de 150 euros mensuales, o en 164-167 euros al mes que correspondería aplicando las tablas orientadoras establecidas por el CGPJ, cuantía muy alejada de la suma fijada en la instancia, y en ese sentido suplica la revocación de la Sentencia.

A los efectos ahora examinados conviene recordar que como precisaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE, 110 y 154.1 CC), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, y en el caso, en parecer de esta Sala la prestación alimenticia no se ha establecido de forma ponderada a las circunstancias concurrentes, pues aunque al tiempo de cuantificarse tal prestación en el Auto de medidas provisionales se atendiese a unos ingresos paternos presumidos no inferiores a 1.500 euros mensuales, en los autos principales no cabe mantener tal presunción pues lo que se ha acreditado, e incluso se reconoce y admite de adverso, es que el Señor Samuel retorna al ejército, actividad profesional que según resulta de las nóminas aportadas, y de lo alegado por la demandante ahora apelada, le reporta unos ingresos prorrateados de unos 1.200 euros mensuales, por lo que no puede mantener como definitiva la cuantía alimenticia que se fijó provisionalmente, con menor amplitud probatoria por cierto, que la actividad probatoria desplegada en estos autos principales, en los que no se ha probado que el Señor Samuel sea propietario del negocio de hostelería a que se refería el Auto de medidas provisionales, como tampoco que perciba ingreso alguno por trabajar en el mismo, trabajo que obviamente el recurrente deba abandonar para incorporarse al ejército, y de hecho se ha probado que se ha dado de baja como autónomo, ni que se permita mantener un alto nivel de vida.

Ahora bien, el que no se pueda mantener la cuantía alimenticia fijada en sede de medidas provisionales, porque la realidad económica acreditada en la litis del Señor Samuel dista de la que fue considerada en sede de medidas provisionales, no significa que se haya de establecer como cuantía alimenticia la de mínimo vital pretendida, o la que se afirma correspondería por aplicación de las tablas orientadoras establecidas por el CGPJ, la primera porque la cuantía de mínimo vital, que esta Sala viene fijando en una horquilla de entre 150-180 euros al mes, procede cuando el obligado no obtiene ingresos, o cuando su situación económica es de precariedad, lo que no es el caso pues el Señor Samuel trabaja y obtiene los correspondientes ingresos por su actividad profesional; y la segunda porque, al margen de ser cuantía también de mínimo vital, se basa en las tablas establecidas por el CGPJ, que no son vinculantes para este Tribunal al no venir establecida por normativa legal alguna, sino sólo meramente orientativas, y además en las tablas no se contemplan alguna de las necesidades alimenticias a satisfacer, como por ejemplo en el caso el derecho de habitación de la menor al no existir domicilio familiar que pueda ser atribuido en uso a misma a fin de satisfacer su necesidad habitacional ( artículo 96 del Código Civil), con lo cual, indudablemente en la cuantía alimenticia que debe satisfacer el padre en favor de su hija ha de quedar englobada la necesaria contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de la menor.

Por ello, con unos ingresos paterno mensuales de aproximadamente 1.200 euros mensuales, considerada la capacidad económica materna (850 euros mensuales aproximadamente), y que la menor no tiene necesidades especiales pues nada en contrario se ha probado, si bien sí ha de ser tenida en cuenta la contribución paterna a la satisfacción de la necesidad habitacional de su hija, consideramos como cuantía alimenticia más ajustada a las circunstancias concurrentes la suma de 275 euros mensuales, que es la cuantía que establecemos como definitiva, estimándose así en parte el motivo de apelación, y conforme a ellos revocamos en parte la Sentencia en el sentido de cuantificar la obligación alimenticia paterna en la indicada suma de 275 euros mensuales, ello con efectos constitutivos desde la presente Resolución de conformidad con el artículo 774.5 de la L.E.C, que establece que "Los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada Resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte, manteniéndose la forma de abono y bases de actualización establecidas en la anterior instancia.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, estimado en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso